重拾一种被放逐的心理要素:被害人情感因素对定罪量刑的影响

李涛

(西南政法大学，重庆401120)

重拾一种被放逐的心理要素:被害人情感因素对定罪量刑的影响

李涛

(西南政法大学，重庆401120)

被害人地位的重树，导致刑事法律关系由传统的“二元结构模式”转变为“三元结构模式”。相应地，建立在传统二元模式上的司法传统也将被打破，即被害人个人因素在定罪量刑中的作用将被正视，被害人情感因素便是其中之一。被害人情感因素对定罪的影响主要通过刑事和解的形式进行，而其之所以能影响量刑是因为它既可以反映行为的社会危害性、行为人的人身危险性，又有助于衡量刑罚目的的实现与否。

被害人情感;定罪量刑;刑事和解

一般而言，定罪量刑活动是在法官的主导下，由公诉机关代表国家对被告人进行的诉讼活动。由于在诉讼双方中，被告人相对于强势的公诉方而言处于弱势地位，其往往被倾注较多的关注与同情，被告人的权利保障也相对较为成熟、完善。但与此同时，被害人在强大的国家公诉机关面前，其身份、地位、情感诉求往往被隐去，甚至连其独立的诉讼地位都成为不可企及的奢望。但是，作为真正受害者的被害人是否应当有独立的主体资格?其基本的情感诉求应否对定罪量刑产生影响?如果回答是肯定的，则需要进一步追问的是，在司法实践中，被害人的情感、行为对定罪、量刑将产生怎样的影响?产生这样影响的原因为何?其发生机制又是怎样的?本文将着重围绕上述问题进行讨论。

一、重树被放逐的被害人地位

在刑法史上，无论是对犯罪行为予以高度关注的刑事古典学派，还是对行为人予以热切关注的刑事实证学派，都一致地将视角投向了犯罪一面。由此，犯罪构成了刑法学、犯罪学一直以来研究的重点。而其中对犯罪最为经典的论述则为“孤立的个人反对统治关系的斗争”。这表明犯罪人、国家分列为刑事法律关系的两端，共同构成刑事法律关系的主体。所谓“犯罪人—国家”的刑事法律关系“二元结构模式”就此形成。可以说，传统的“二元结构模式”具有诸多优点，如将国家作为刑事法律关系主体更能凸显对被破坏的社会秩序进行修复的必要性;将刑事案件统一由国家公诉，可以弥补被害人的弱势地位带来的诉讼上的诸多不利，实现刑事诉讼的秩序、效率等诸多价值;二元结构模式便于形成刑事诉讼稳定的三角构造，便于诉讼中各方权力的制衡。然而，二元结构模式的弊病也是明显的，即对被害人主体地位的无视与放逐。从现象层面上看，犯罪首先是犯罪行为人与被害人之间的侵害与被侵害关系。但是，在二元结构模式下，上述二者之间的关系因国家的介入而被架空，显而易见的现象关系被转化为抽象关系，“国家通过迷人的法律语言将社会相互联系、冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程”［1］。在这个转变过程中，被害人的地位被彻底放逐，被害人幽怨的眼神及怅然若失的情感在宣示着“国家在场”的二元模式下，似乎也变得很不重要。至此，被害人成了刑法理论研究中真正的“被害人”［2］。

事实上，在刑事法领域，大多数犯罪是有被害人的犯罪。在这些犯罪中，被害人是被侵害的直接客体，其次才是国家秩序，并且被害人往往遭受的是物质和精神上的双重侵害，他们不仅要背负严重的心理阴霾，而且其安全感、控制感和自主感等主观方面的情感体验也被彻底摧毁，他们也同样需要给予温暖与同情，也需要“复归社会”［3］150。值得欣慰的是，以往被“抛弃”的被害人角色随着如火如荼的被害人学研究的展开，已经开始进入到刑法学者的研究视阈，与此同时，二元结构也逐渐松动。被害人理论研究的深入，必将导致刑事法律关系中被害人主体地位的重树，以往“犯罪人—国家”的二元结构有望重构为“犯罪人—被害人—国家”的三元结构。

融入被害人主体地位的刑事法律关系三元结构的形成会将刑法理论引向纵深层面的发展，同时也会对刑事司法产生诸多实质影响，如被害人情感、行为对定罪量刑的现实影响等。所谓被害人情感是指被害人的各种需要满足与否而产生的主观体验，最为典型的是愤怒与宽恕。所谓愤怒，是几种常见的情感之一，指被害人的安全需要因犯罪行为而被扼杀所产生的针对犯罪人的主观体验;所谓宽恕，是指被害人因被告人罪后的积极补救措施而使其需要被满足所产生的情感。在心理学上，宽恕被认为是“一种先于对冒犯者施加合理的愤怒和报复的过程，尽管他们意识到自己并不一定需要这么做，但仍然取代以谦卑、仁慈和爱对待冒犯者。这个定义倾向于强调宽恕者对待冒犯者的情感和态度变化上”［4］。由此看来，宽恕是与愤怒相对应的两类主观情感，也是犯罪之后被害人常常体验的两种基本情感。

由于就犯罪而言，被害人的愤怒是“人之常情”，这也是法定刑设置的隐设前提，故被害人的敌对情绪不能成为逾越刑罚设置的理由，也不可能对定罪量刑产生实质影响。而宽恕情感的产生多伴随着犯罪人客观行为的实施，昭示着被告人的社会危害性、人身危险性等方面的悄然变化，而这都可能成为对被告人定罪量刑产生影响的因素。所以，本节关于情感的讨论主要集中在被害人宽恕对定罪量刑可能的影响上。

被害人重新回归刑事法律关系主体地位意味着建立在传统二元模式上的刑事司法将被打破，因此，被害人因素在定罪量刑中的作用应当被正视。被害人情感(宽恕与否)作为被害人的一种重要的主观感受、主观社会事实，反映着受害一方的现实状态、受侵害程度，引导着被害人进一步行为的实施，并且能够侧面印证行为人的行为危害程度及人身危险性。因此，对行为人的定罪量刑应当有所作为。

二、被害人情感对定罪的影响

(一)具体表现

欲探求事物的本质，须先着手于现象层面的研究。欲探寻被害人情感对定罪可能产生影响的原因与发生机理，现实中的具体表现毫无疑问应成为突破口。根据案件的性质不同，可以分为自诉案件和公诉案件，自诉案件由被害人自主决定起诉与否，而公诉案件则由国家提起公诉。被害人情感态度的不同，对自诉案件与公诉案件的影响也是不同的。

1．自诉案件

应当说，自诉案件是被害人情感影响定罪的“主要战场”。在自诉案件中，被害人情感态度如何对加害人的影响(是否被定罪量刑)得到了淋漓尽致的展现。一般情况下，如果被害人情感上宽恕加害人，通常后者不会被提起诉讼，也不会被定罪处理。而如果被害人遭受加害人侵害后，对后者仍表示出极端愤怒，那么，加害人将会被提起诉讼进而可能被定罪。

2．公诉案件

被害人情感在公诉案件中对定罪的影响主要表现为对定罪模式的影响，即表现为刑事和解。刑事和解作为一种新兴的司法模式、纠纷解决方式始于20世纪70年代的西方刑法学界，后得到我国刑法理论界与实务界的重视。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(第二次修正)，该决定中明确将刑事和解写入了刑事诉讼法。①其中，第二百七十七条规定为:下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第二百七十八条的规定为:双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。第二百七十九条的规定为:对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。根据法条规定，刑事和解的特点主要表现为:加害人通过一系列的补救措施取得被害人情感上的谅解、宽恕;只局限于部分轻微刑事案件中。需要说明的是，刑事和解主要在以下三个阶段发生:公安机关的侦查阶段，检察机关的起诉阶段，法院的审理阶段。而无论是哪个阶段的刑事和解，最主要的前提、特征都是被害人情感上的谅解、宽恕。在公安机关侦查阶段，如果双方达成和解协议，即使是可以追究刑事责任的轻微刑事案件，公安机关通常也不会将案件移送检察院审查起诉。②虽然《刑事诉讼法》中并没有作出具体规定，但在实践中，公安机关对于达成和解的轻微刑事案件往往不予追究。实践中的这种做法，笔者认为是没有问题的，主要原因有:第一，可以节约司法资源。第二，轻微的刑事案件本身对社会秩序的冲击只局限于狭小的范围内，对整体法秩序的破坏也不大。加之加害人的悔罪、被害人的谅解，可以将直接受损的社会关系修复。对该类刑事案件不追究刑事责任不会引起刑法根基的动摇。在案件移送到检察院以后，如果双方达成和解协议，检察机关也可以作出不起诉的决定。需要说明的，无论案件在公安机关阶段，还是在检察机关阶段，上述情况只适用于《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的两类案件。虽然公安机关与检察机关都不是严格意义上的定罪主体，但是它们同样是代表国家。因此，他们的决定在实质意义上等同于不定罪处理，因而具有“准定罪”的性质。

综上，在公诉案件中，被害人情感对定罪的影响主要表现为:对于本应被定罪处理的部分轻微刑事案件(《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的犯罪)，由于被害人情感上的宽恕，司法机关可以通过刑事和解这种司法路径、模式而作出非罪化处理。而对于该范围之外的其他刑事犯罪，即使被害人情感上宽恕了加害人并且双方也达成了和解协议，也并不能成为出罪的理由，只可能在最后的量刑阶段成为从宽的原因之一，这将在后文详细展开论证。

(二)原因阐发

对应于上述分类，对原因的分析也应当遵循该种分类逻辑。

1．自诉案件

对于自诉案件来说，对加害人是否提起诉讼，是否撤诉是被害人的权利而非义务，被害人可以自主决定而不用担心国家权力的强行介入。犯罪行为发生后，被害人的主观情感体验一般有两种，即愤怒、宽恕，可以说这是两种相对应的情感态度。根据情感的基本原理，情感是有所指向的，被害人的愤怒当然指向加害人，在这种情感的支配下，被害人通常会提起诉讼，要求追究加害人的刑事责任。但是，如果加害人事后积极地补救，悔罪态度明显，被害人的情感则可能由愤怒转而滑向宽恕。而在这种情感支配下，被害人的行为也会有所改变，或不起诉，或撤诉。③事实上，也存在被害人在一定程度上宽恕了加害人，但是仍然坚持起诉的情况。对于这类案件，被害人的宽恕只能集中在对量刑的影响上。对于被起诉的自诉案件中的加害人，将面临着被定罪量刑的厄运;而对于不起诉或撤诉的加害人，将不会被定罪量刑。所以，在自诉案件中，被害人的情感直接决定着对加害人是否定罪。

2．公诉案件

如前所述，公诉案件中被害人情感对定罪的影响主要为对定罪模式④这里的定罪模式，实际上是一种准定罪模式，因为并没有涉及法官的审判行为。的影响，即表现为刑事和解。被害人的情感状态关乎刑事和解的运用与否。从刑事和解的本质上看，情感的沟通交流不可或缺。刑事和解强调双方通过会面、协商的途径达成情感的宣泄、互溶，“通过自由地表达情感，或愤怒或痛心，或谴责或悔恨，参与各方不但获得了叙述自己的情感与体验的空间，而且在相互倾听的基础上，获得进入对方情感世界的机会。尽管情绪被排除在当前的司法程序之外，但是在和解程序中，情感的宣泄非但是允许的，甚至还是不可替代的。正是通过发自内心的情感释放，心灵与心灵之间才得以通畅和澄明，才得以相互体谅与接纳”［3］168。而如果被害人对加害人的愤怒不能、不愿因加害人的悔改态度、行为而平息，意味着双方没有达成充分的情感沟通，因而和解的基本前提便不能形成。对于此种情况，刑事案件则会在公权的介入下进入到定罪量刑阶段，从而完成传统意义上的刑事归责。由此可见，被害人、加害人沟通基础上的情感交流是刑事和解的核心。被害人的情感对刑事和解的运用与否有着天然且紧密的联系。

根据《刑事诉讼法》相关规定，刑事和解的犯罪仅局限于部分犯罪(《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的犯罪)。也就是说，在公诉案件中，被害人情感通过刑事和解的方式只能对达到犯罪成立标准的上述部分犯罪的成立与否产生作用，而对于其他严重类型的犯罪则不会产生实质性的影响。那么，需要进一步追问的是，为何被害人的情感通过刑事和解的方式只能对部分刑事案件的定罪产生影响呢?

(1)从犯罪类型上看，刑事和解目前只适用于因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权、财产权可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。首先，该类情节较为轻微的、因民间纠纷引起的、事出有因的、“熟人”之间的犯罪行为，通过双方会面、协商交流的方式解决纠纷，相比国家权力机关的强行介入更利于修复被损害的社会关系，益于社会稳定，同时也能节省本已入不敷出、不堪重负的司法资源。其次，在这类案件中，犯罪直接且最为严重侵害的是被害人的合法权益，其次才是抽象层面的国家秩序。所以，作为被害人，其自身态度是决定行为性质的重要指标之一。最后，该类犯罪只有在可能判处三年以下徒刑的范围内可以和解，说明即便是被害人的谅解也不可能对所有情节的犯罪都作出罪处理。因为对于上述部分侵害法益价值较小的犯罪行为，双方情感上的互溶、谅解可以对抗被损害的法益;而其他情节严重的暴力犯罪，其不仅对被害人个人权益造成一定程度的侵害，更重要的是，其对抽象层面的国家秩序造成了重大损害。由于法益侵害的重大性，被害人谅解并不足以对抗受损害的个人法益以及国家法益。因此，即便是被害人宽恕谅解，仍不能弥补重大犯罪行为对国家造成的危害。事实上，刑事和解本身就是作为传统刑事司法的一个例外而存在的，所以其成立范围一定会受到限制。但是，如上所述，小范围的和解出罪处理并不会对基本理论造成根本的撼动，而且也有利于纠纷的解决。

(2)从刑罚的目的来看，对于该类案件，无论是报应还是预防，在以被害人宽恕为基础的刑事和解程序中都已实现。定罪量刑的结果是为了追求刑事责任的实际承担即刑罚的实现，而刑罚的承担是为了追求刑罚目的的实现。一般认为，刑罚的目的是报应与预防的统一，所以，定罪量刑的最终目的是为了实现对犯罪人的报应、特殊预防以及对其他人的一般预防。在上述类型犯罪的刑事和解过程中，虽然没有实现对加害人的定罪，没有实现真正的刑罚处罚，但报应与预防的效果却已悄然体现。就报应来讲，刑罚的目的之一是为了实现被害人的报应情感。在刑事和解过程中，被害人之所以会宽恕加害人是因为后者实施了积极的补救措施，如尽其所能最大限度地赔偿被害人的损失。事实上，在此过程中，加害人已经得到了应有的报应，被害人的报应情感也得到了应有的抒发。就特殊预防来讲，刑事和解的基本前提是加害人真诚悔悟。在被害人与加害人双方会面沟通的情况下，通常更能激发加害人的悔罪感。面对着一幕幕鲜血淋漓的场景，聆听着一声声发自内心的哀嚎，加害人在正视自己恶行的同时，也在一次又一次地鞭打着自己仅存的良心。只有在真正触及人类心灵深处的痛楚时，才知道自己可能真的错了。于是，痛心疾首、痛改前非、彻底醒悟便水到渠成，所谓的特殊预防的效果已然达到。就一般预防来说，刑事和解仍然具有警示意义。虽然刑事和解是建立在双方沟通、谅解基础上的纠纷解决机制，但如前所述，谅解的前提除了被害人主观上的积极悔罪之外，更要有行动上的作为，如积极赔偿。而这也告诫其他人，犯了错是要接受惩罚的，只不过这里的惩罚措施不如刑罚处罚那样严厉而已。

(三)发生机制

被害人情感对定罪产生作用的发生机制是指被害人情感对定罪产生一定影响的内部发生规律。对于规律的揭示便于我们认清藏于浮华、复杂表象下的内部本质，对于被害人情感影响定罪的发生机制的揭示能促使我们正视被害人地位的合理回归，以及被害人情感因素在刑事司法中的微妙作用，同时也能丰富传统的定罪思维和定罪理论。事实上，在前文分析被害人情感影响定罪的表现形式以及原因时，已经对发生机制有过若隐若现的提及，为了更清晰地揭示该规律，本部分仍遵循上文逻辑，分类详细叙述。

1．被害人情感在自诉案件中的发生机制

(1)在自诉案件中，加害行为发生后，如果加害人积极赔偿被害人损失，真诚地悔罪且得到了被害人情感上的宽恕，那么，被害人一般会放弃自诉权利，从而使加害人不受刑事追究。可用示意图表示为:

(虚线表示未实际进行的环节)

(2)若被害人情感上不予宽恕，那么，被害人便会向法院提起诉讼，进入司法环节，从而使定罪成为可能。可用示意图表示为:

2．被害人情感在公诉案件中的发生机制

(1)在公诉案件中，被害人情感对定罪的影响主要是通过刑事和解的形式将部分罪行轻微的、本应作入罪处理的案件出罪。具体如下:加害行为发生后，被害人、加害人双方在国家权力机关的主持下(公安、检察、法院)进行协商或会面，如果加害人积极赔偿被害人损失、真诚地悔罪并得到了被害人情感上的宽恕，双方可达成和解协议并以此对抗刑事定罪。用示意图表示为:

(2)如果加害人未得到被害人情感上的宽恕，或者经国家权力机关查证案件不在予以和解范围内的，那么案件将回归公诉案件的路径重新进入司法环节，进而导出定罪判决。用示意图表示为:

三、被害人情感因素对量刑的影响

一般认为，量刑是法官针对犯罪行为人的犯罪行为所作出的刑罚裁量。量刑似乎是法官与犯罪人之间的双方法律行为，在此过程中，犯罪人的犯罪行为及主观罪过成为法官量刑时主要关注的对象。但是，随着被害人主体地位在刑事法律关系中的回归，其对定罪量刑的作用也日益成为“显学”，逐渐进入到理论研究者的视阈。而作为被害人重要个人因素之一的情感因素对定罪量刑又有何“贡献”也理应顺理成章地成为我们检讨的重要命题。如果说被害人情感因素对定罪的影响是一种例外的话，①如上文所述，被害人情感因素影响量刑主要是通过刑事和解的路径将本应入罪的行为作非罪化处理，事实上，这只是传统理论的一个例外。多数情况下(非刑诉法列举的适用刑事和解程序的案件)，被害人情感因素不能对定罪产生影响。被害人的情感因素影响量刑则呈现出一种常态化的趋势。事实上，在司法实践中，除罪行极其严重必须判处死刑的以外，凡是被害人宽恕的案件，大多数都会对犯罪行为人作出从宽处罚的量刑判决。其原因为何?虽然刑法没有将被害人宽恕、谅解等情感方面的原因纳入到法定的量刑情节范畴，但事实上它可成为一种酌定的量刑情节而对量刑产生作用。由分析可知，其具有以下理论正当性:

(一)从量刑的根据上讲，被害人情感因素可以印证犯罪行为的社会危害性与行为人的人身危险性大小

1．被害人情感因素能够反映行为人的社会危害性

一般认为，社会危害性是指犯罪行为对社会秩序造成的损害。社会危害性是一个主客观统一的范畴，包括客观实害与主观恶性。就前者来说，犯罪行为所造成的客观实害包括对社会秩序的破坏以及对被害人个人法益的侵害。②这里是指有被害人的犯罪。而对社会秩序的破坏通常是以对个人法益的侵害为前提的，也就是说个人法益的侵害才是最直接、首当其冲的。虽然犯罪行为对被害人个人法益的侵害一般都是以物质性的表现形式存在，且这种物质性的侵害一经完成则转变为一种客观事实而具有不可更改性，但是，对被害人精神层面的侵害却一直没有引起学界的重视。也就是说，作为社会危害性层面的客观实害除了实体上的实害外，还包括精神上的实害。而精神实害区别于物质实体实害的最大特点在于其具有变动性与可回复性，这决定了被害人的情感因素对精神实害评价有重要参照作用。如果被害人事后从情感上宽恕犯罪行为人，说明犯罪行为在造成客观实体实害不变的前提下对被害人精神层面的损害已经有所弥合。相较被害人没有宽恕犯罪行为人的情况，行为造成的社会危害性无疑已有所降低，因此，在量刑上予以从宽并无不妥。举例为证，在强奸罪中，若行为人违背妇女意志强奸妇女，之后被害方宽恕了行为人，又多次自愿与其发生性行为的，有关司法解释认为对于行为人一般不宜以强奸罪论处。这是因为被害人情感上的谅解虽然无法改变客观实体实害的性质，但是其精神上的损害已经得到相当程度的弥合，故客观实害性必定因之而降低。需要说明的是，笔者认为，被害人宽恕一般不是犯罪的出罪理由之一，不影响定性，只是在量刑过程中有着间接作用。

2．被害人情感因素能够反映行为人的人身危险性大小

人身危险性是指再犯可能性。人身危险性是行为人的一种人身属性，因此必定与行为人密切相关。而被害人情感是被害人的主观态度、主观事实，隶属于被害人。所以，二者似乎并不存在交集。但事实上，行为人的赔偿、补偿等积极悔罪表现是将二者联通的桥梁。申言之，被害人情感上宽恕行为人的前提条件是行为人的积极悔罪行为，否则则无宽恕可言，正所谓“没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”。被害人的积极赔偿等悔罪表现则显示出行为人对反社会人格缺陷的弥补，即行为人的人身危险性较犯罪行为发生时已经有所降低。换言之，行为人悔罪行为的内在本质是人身危险性的降低。无论理论界还是司法实务界一般都认为，行为人的悔罪行为表现出其人身危险性的降低。但事实上从发生机理上分析，是由于行为人反社会人格缺陷的自我认识及修复才导致其后续的悔罪行为，只不过后者是前者的客观外化表现而已。如此看来，行为人人身危险性与被害人情感的关系则表现为:行为人人身危险性降低→悔罪行为→被害人宽恕;行为人人身危险性未降低→无悔罪行为→被害人不宽恕;那么，由此反推可以得出，被害人宽恕必定是建立在行为人人身危险性降低的基础之上。

(二)从刑罚目的上讲，被害人宽恕作为酌定从宽情节有助于刑罚目的的实现

通常而言，刑罚目的是报应和预防。对报应而言，被害人的宽恕让法官在量刑过程中对行为人刑罚度进行适当消减，这是对刑罚目的——报应的回应。因为如同价格与商品、赔偿与损失、劳动与对价相适应一样，刑罚与犯罪相适应——作为报复，这是刑罚矫正主义的标准，即国家出于消除受伤害人复仇心理的考虑而动用刑罚［5］。在这个意义上，作为刑罚目的之一的报应在很大程度上来自于对被害人心理的抚慰，而既然被害人的复仇或者怨恨心理已经部分或者全部消融，行为人得到从宽处理，就符合刑罚报应目的的初衷。刑罚的另外一个目的是预防，即让罪犯复归社会，不至于再犯罪。上文已述，正所谓“没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”，行为人在实施犯罪后，只有通过一定的方式才能缓解或者消除被害人的消极对立情绪，而当行为人得到宽恕或者部分谅解时，其人身危险性的降低得到体现，对其酌定从宽处理也同样有助于行为人复归社会。反之，如果行为人在犯罪后通过积极行为换取了被害人的宽恕或者谅解，但仍得到与实施同样行为且事后依旧执迷不悟的行为人同样的处罚结果，这有可能会引发新的消极对立情绪，不利于对犯罪行为人的改造，更遑论行为人复归社会了。总之，将被害人宽恕作为酌定从宽情节更加有利于刑罚目的的实现。

(三)从刑法的不得已原则上讲，被害人宽恕作为酌定从宽情节符合其内在要求

作为刑法的基本原则，不得已原则是指若行为没有威胁到全体人民的生命和安全，没有到非用刑法不可的地步，即不需要刑法介入。其适用的两个标准为:在道德、习俗和其他法律不能有效调整社会关系时，才由刑法调整;如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众利益从根本上将受到威胁［6］。刑法不得已原则除了意味着刑罚介入的不得已性之外，还暗含了刑罚惩罚的限度，即不能超过刑罚保护全体公民权利的必要限度。如果对犯罪人人权一定程度地剥夺便可以实现对全体公民人权的保护时，就不能超过该限度施以重罚。正如贝卡利亚所言:“如果刑罚超过了维系社会公正的需要，它本质上就是不公正的。”这意味着，刑罚应当是有限度的、尽量轻微的。“在轻罚可以收到同样的威慑效果时，施以重罚就是错误的。因为国家行动的明确目的是维护权利;如果不用重罚也能有效地维护权利，国家目的就不能成为施加重罚的正当理由。”［7］在被害人宽恕的案件中，一方面，一般伴随着行为人的悔罪行为，显示出行为人人身危险性的降低，那么对其从宽处罚即可实现报应与预防的刑罚目的;另一方面，被害人宽恕意味着被破坏的社会关系的修复，被损害的社会公正的回复，被侵害的公民权利的弥合。所以，将被害人宽恕作为从宽量刑情节符合刑法的不得已原则。

(四)从法律规定来看，被害人宽恕作为刑法酌定从宽情节有着法律渊源

我国刑法并没有将被害人情感上的宽恕列为量刑时必须考虑的法定情节，甚至还有人在理论上否定被害人宽恕作为酌定量刑情节的法律地位。①其实，法定情节与酌定情节的区别是相对的，它们都是定罪量刑时必须考虑的事实，只是前者得到刑法的明确规定，而后者由于种类众多，无法一一类型化而没有在刑法中明确列出。从这个意义上说，所有酌定情节都是法定情节。但事实上，作为司法实践中已经认可的一种司法现象，被害人宽恕作为刑法中的酌定情节已经得到相关部门法及司法解释的支持。2006年通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第十条规定:“对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件，人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。”2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二百七十九条规定:“对于达成和解协议的案件……人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”虽然我国刑法没有将被害人宽恕作为法定情节予以规定，但是相关部门法及司法解释至少给我们提供了一种讯息，即被害人宽恕在量刑中是应当考虑的从宽情节。

五、小结

由此可见，刑法“二元结构模式”中被害人的声音湮灭在国家权力机器运行的轰鸣中，唯留下逐渐远去的模糊背影。随着融入被害人主体地位的刑事法律关系“三元结构模式”理论的兴起，被害人情感对定罪量刑影响的研究也不再是索然无味的白煮蛋，而是书画卷上美妙的注疏。无论是自诉案件，还是部分轻微的公诉案件，被害人的情感因素都能在一定程度上衡量行为人行为之危害性程度，从而决定入罪抑或出罪。如果说被害人情感因素能对定罪产生影响是一种例外的话，那么，它对量刑贡献力量则相对成为一种常态。这种常态具有坚实的理论基础，无论从刑罚的根据着眼，还是从刑罚的目的考量，抑或从刑法的不得已原则洞悉，被害人情感因素都并非是独立于量刑程序之外的、无关紧要的、无所作为的“累赘”。对它倾注更多的关注，将会导向合理的量刑结论，同时也是对日渐兴盛的“被害人学”的响应。因此，定罪量刑的最终结果需要照应被害人的情感，这种被放逐的流浪需要我们重拾!

［1］孙昌军，陈炜．试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新变化［J］．现代法学，1999(2):119－123．

［2］冯军．刑法中的自我答责［J］．中国法学，2006(3): 93－103．

［3］杜宇．理解“刑事和解”［M］．北京:法律出版社，2010: 150．

［4］孙兴翠．宽恕的影响因素的初步探讨——知情因素［J］．东南大学学报(哲学社会科学版)，2006(6):213－215．

［5］［德］G·拉德布鲁赫．刑法哲学［M］．王朴，译．北京:法律出版社，2006:116．

［6］李永升，李涛．生命的守护还是疏离——评醉驾入刑的情节［J］．西南政法大学学报，2011(5):68－74．

［7］［英］鲍桑葵．关于国家的哲学理论［M］．王淑钧，译．北京:商务印书馆，1996:226．

(责任编辑:付传军)

To Regain an Exiled Psychological Elements: On the Impact of Victim’s Emotion on Conviction and Sentencing

LI Tao
(Southwest University of Political Science＆Law，Chongqing 401120，China)

Restoring the status of the victim has changed the criminal legal relationship from the traditional" dual structure model"into"triple structure model"．Accordingly，judicial tradition based on the traditional judicial practice will be broken，and the victim’s individual factor such as emotion in conviction and sentencing will be taken into consideration．The form of the impact of victim’s emotion on conviction and sentencing is criminal reconciliation．The reason why victim’s emotion can impact the process on conviction and sentencing lies in which it can not only reflect the social harms and personal danger，but also help to measure whether the purpose of punishment is realized or not．

victim’s emotion;conviction;sentencing;criminal reconciliation

D924．1

A

1008－2433(2016)03－0110－08

2016－04－04

中国法学会课题“定罪量刑中非规范因素之考量研究:以情感因素为视角”(CLS(2015)D056);重庆市哲学社会科学规划博士项目“犯罪被害人导向的刑事政策研究”(2014BS056)。

李 涛(1984—)，男，河南焦作人，西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑法学。