出版权研究

河南财经政法大学知识产权法研究中心 詹启智

出版权研究

河南财经政法大学知识产权法研究中心 詹启智

学术界对于出版权的认识，大致有三种观点：一是认为出版权是著作权人享有的权利。如沈仁干等认为，出版权仅仅是版权中经济权利的一种或一部分。唐德华等也认为，作品的出版权，是由著作权人享有。林华等复制权、发行权，合称出版权等；二是认为出版权是出版者复制发行作品的权利。如林新生认为，出版权指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行的权利。唐德华又认为，“出版权是指出版者因复制发行作品而享有的权利，亦称出版者权；”三是认为出版权有多种含义。如柳松、许春明、杨玉生等认为，出版权有三种含义，即公民享有的出版自由权（政治权利），作者对其作品享有的出版权（知识产权或邻接权，私权资格；许春明否定其系邻接权），法人经营出版产业的权利（产业经营权，公权资格）。

学界对出版权的界定，是否符合著作权法（下文将1990年9月7日通过颁布的《著作权法》简称为《90法》，2001年10月27日该法第一次修改文本简称为《01法》，2010年2月26日该法第二次修改文本简称为《10法》；以下凡涉及《10法》条文，仅用第××条款项表达）的意义，我们需要运用法律解释方法论进行检验。“法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都要受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该规范置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确的揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文、整部法律、一国的法律体系的意义和目的相违背。”下文从我国规范作品创作与传播的法律体系出发对出版权进行探讨。

一、核心：专有权之组合，能否产生著作权人的新权利——不能

著作权法中并无专门的出版权概念（著作权法及其实施条例中除了作为合同约定权利使用的专有出版权外，并无出版权的范畴。但出版权与专有出版权并不相同，此问题将另文专门论述）。复制权与发行权并不能合称（成）出版权。复制权、发行权是著作权法授予著作权人的各自独立的财产权，分别控制他人的复制、发行两种特定行为。出版①学术界对“出版”界定的主流观点为，出版是作品经编辑加工后经过复制向公众发行。本文作者认为该界定没有把握著作权法中出版概念的完整内涵。作者认为，完整的出版概念是复制、发行及其组合，以及与翻译、改编、汇编、注释、整理等行为的组合。对此将另文论述。为避免分歧，本文依照主流观点对出版权进行论述。是特定行为的组合，但不等于专有权的组合，且两种特定行为是独立的，并不必然发生组合。如印刷厂专事复制行为，并无发行行为，其复制的产品即出版物根据印刷加工承揽合同应将其全部交付定作人，定作人应以约定或政府指导价格与印刷厂结付印刷费；新华书店及其民营书店（发行公司）专事发行行为，并无复制行为，其发行的出版物从其定作人处进货；组合行为仅发生在定作人身上——定作人还可将其组合行为拆分为复制行为和发行行为，其分拆的复制行为委托承揽人进行复制并收回定作物（出版物），此时承揽人的复制行为只是代理行为；其分拆的发行行为通过其总发行行为，将其定作出版物分发给各发行单位发行。著作权人的复制权控制定作人的复制行为，亦控制承揽人的复制行为，其发行权控制定作人的发行行为，亦控制各书店（发行公司）的发行行为。

具有法定性的知识产权，是基于具有创造性（著作权作品的独创性）的知识产品而由法律拟定授予其创造人的专有权。复制行为、发行行为本身不具有独创性，也不是知识产品，作为复制权、发行权控制的他人的复制、发行及其组合行为即出版行为，也不会产生著作权人的新权利——出版权。若需要赋予著作权人出版权，则著作权法即无必要将之分为复制权、发行权两种权利分别授予作者。著作权法分别授予作者两种权利本身，在一定程度上就是对“复制权、发行权合称出版权”的否定。

二、关键：出版权应当属于著作权人还是出版者享有——出版者

从基本的法理分析，即可否定出版权由著作权人享有的说法。

从《10法》的规定看，与出版相联系的主体，无著作权人或作者；与作者或著作权人相联系的，只是复制、发行等。如第48条第1项：“未经著作权人许可，复制、发行、……其作品的”。此外，与复制、发行联系的主体还有：（1）表演者，如第38条表演者对其表演享有下列权利第5项：“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品”；第48条第3项：“未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品。（2）录音录像制作者及其被许可人”。如第42条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行……的权利；被许可人复制、发行、……录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可等”。第48条第4项：“未经录音录像制作者许可，复制、发行……其制作的录音录像制品的”。由此可见，著作权人（包含邻接权人表演者、录音录像制作者）享有的是复制权、发行权，由该权利控制他人的复制、发行行为，并不享有出版权。

依照出版权属于作者的观点，则我国所有著作权人都应可以自行行使出版权，出版发行自己的作品。但这种观点只有在出版者是著作权人的情形下才能依法成立，对于此外的著作权人都不能成立。至迟在1980年6月22日，在我国就有一切党政机关、群众团体、学校、企业、事业等非出版单位，一律不准自行编印书刊出售、发行明确的禁止性规定，除国家出版者外，著作权人自行行使出版权的活动，属于非法出版活动，其出版物属于非法出版物，属于被取缔的范围，甚至还会承担刑事责任。这种观点与《出版管理条例》相冲突，自行行使所谓出版权的出版物，在法律上几乎都属于非法出版物。因此，我们不能用在法律上属于非法的行为来诠释著作权人享有所谓“出版权”。这种冲突，不是法律本身的冲突，而是对法律解释的冲突和误区。这种冲突，还造成了解释和现实的冲突：著作权人享有“出版权”却不能自行出版自己的作品，甚至还需要向违法出卖版面和书号的出版者支付巨额版面费、书号费才能出版作品。部分学者为了从理论上协调这种解释上的冲突，提出了私权的出版权和公权的出版权。表面上看来，这种观点似乎能够协调解释的矛盾，其实质是一种折中与调和，并不能解决法律解释与现实间的冲突。因此，出版权属于作者与我国法律体系的意义和目的相违背。

复制、发行行为及其组合不产生著作权人的新权利，并非复制、发行行为不可以产生他人的权利——出版权。

出版权，早期又被称为出书权，在我国并不是一个非常陌生的概念。早在新中国成立之初，在《关于改进和发展出版工作的决议》中，就同时使用了著作权和出版权概念。该决议指出，“为尊重著作家的权益，原则上不应采取卖绝著作权的办法。”“出版社应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭、窜改等行为。”因此，前理解中我国的出版权是一个与著作家（著作权人）的著作权相对应的概念。1983年6月10日，国家出版局①国家出版局是文化部下属机构。文化部是国家新闻出版署1987年1月设立之前主管全部新闻出版和文化工作的国务院组织机构，下设出版局。1985年6月28日，文化部呈报国务院，建议在文化部设立国家版权局。1985年7月25日，国务院批复同意该建议，同时决定将文化部原出版局改称国家出版局。国家出版局和国家版权局为一个机构，两个牌子。为尊重历史，本文引证中仍采用原名称。在《关于纠正文学类作品重复出版问题的通知》中，更是明确指出，“一部作品在一家出版社首次出版后，该出版社即享有该书的出版权。”1985年8月27日，文化部在《关于不得擅自建立分社或变相分社机构的通知》中规定，中央和地方出版社“不得把出书权下放给外地的任何部门或委托地方部门组成编辑部。”《90法》颁布之前，1989年7月11日新闻出版署②新闻出版署于1987年1月成立，副部级单位，主管全国新闻出版工作。2001年更名为新闻出版总署，升格为正部级单位。2013年国务院将新闻出版总署、广播电视总局职责整合，组建国家新闻出版广电总局。为尊重历史，本文引证中仍采用原名称。针对协作出版、代印代发中存在的问题，鲜明地指出，“借协作出版之名买买书号之风盛行”，“这种以书号进行的交易，实际上是出卖国家赋予出版单位的出版权”。历史文献证明，自新中国成立以来，著作权和出版权就是分属于不同主体的权利。

《90法》以来，出版权仍属于出版者，该观点可得到我国法律体系的支持。

一是著作权法中与出版行为相联系的客体是作品。如第31条之“交付出版的作品”和第35条之“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品”等。该客体具有无形性和非物质性，是施加出版行为的客体。与出版行为相联系的输出客体即行为结果是图书、期刊、报纸（如第四章出版、表演、录音录像、播放之第一节图书、报刊的出版）和录音制品（如第44条规定的“已经出版的录音制品”）。著作权人并不对其作品施加出版行为，对其输出客体也不享有所有权。著作权人通过许可（或转让）程序权控制他人复制、发行、演绎等行为即出版行为，通过著作权进而控制出版行为的输出客体，即通过知识产权控制物权客体，获得知识产权激励与利益。

二是著作权法中规定的出版主体是出版者。第四章第一节图书、报刊的出版中，第30条规定，“图书出版者出版图书”，赋予了图书出版者出版图书的权利。第33条规定的报社“决定刊登”，期刊社“决定刊登”，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”，赋予了报社、期刊社作品的刊登（出版）权。

三是《出版管理条例》明确规定出版权由出版单位（出版者）享有。自1997年《出版管理条例》颁布以来，历经其废止、重新制定颁布和修改，均明确规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位（出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等和不具有法人资格的报纸、期刊编辑部）出版。在《出版管理条例》颁布前后以及为实施该条例，新闻出版署（总署）先后制定和颁发了系列部门规章，进一步明确了出版权归出版者享有。如《报纸管理暂行规定》（已被新规定替代而废止）、《报纸出版管理规定》明确了报纸由报纸出版单位（报社或视为报纸出版单位的报纸编辑部）出版；《期刊管理暂行规定》（已被新规定替代而废止）、《期刊出版管理规定》明确了期刊由依法设立的期刊出版单位（期刊社或视为期刊出版单位的期刊编辑部）出版；《图书出版管理规定》明确规定了图书出版单位依法从事图书的编辑、出版等活动，赋予了图书出版社的图书出版权；《音像制品出版管理办法》（已被新规定替代而废止）、《音像制品出版管理规定》明确将音像制品的出版权赋予音像出版单位；《电子出版物管理暂行规定》（已被新规定替代而废止）、《电子出版物出版管理规定》明确将电子出版物的出版权赋予电子出版单位；《互联网出版管理暂行规定》明确赋予互联网出版机构依法从事互联网出版活动的权利。因此，在我国出版权始终由出版者享有具有充分的法律依据。

总之，历史文献（前理解）和现行著作权法及其相关法律的规定，支持的都是出版权由出版者享有，而非著作权人享有。从《世界版权公约》看，出版权似应当属于著作权人的。该公约是以美国为首的实行出版登记制或备案制的西方国家拟定的。在实行出版登记制的国家中，部分国家在著作权法中直接规定了出版权。如韩国著作权法第二章第七节出版权之第57条和日本著作权法第三章第79条第1款均规定由复制权人（即著作权人）设立（或设定）出版权。登记制国家出版权由著作权人设立（设定），并不等于出版权是著作权的一部分，恰恰证明著作权与出版权是相互联系但又相互独立的不同权利。该设定的出版权均由“出版权人”即出版者享有。因此，依照该公约，属于著作权人的出版权，只是出版权的设定权，而非出版权本身。

三、实质：我国出版权的本质属性是民事权利还是行政权——行政权

出版权在我国实质上是一种行政权，是国家为了管理、监督出版者的出版活动而许可给出版者的一种行政许可权或行政授权。自1953年至1956年，私营出版业经过公私合营退出出版舞台后，早在1985年前后，我国就有人提出并申请建立出版社，1999年我国也有学者从理论法学上论证了作者的自由出版权与私人出版社的建立问题。但至今为止我国尚未有一家私人出版社（包括报刊社）。在大力发展文化产业的浪潮中，核心出版业是非公有资本不得进入的领域，在出版单位事业制向企业制改制过程中，“不得有非公有资本进入”仍然是改制的硬条件。

究其原因在于，出版权在我国并非私权。早在20世纪50年代新中国成立初期，出版总署①全称中央人民政府出版总署，是中华人民共和国成立初期，中央人民政府负责指导和管理全国出版事业的部门。1949年10月成立，受政务院领导及政务院文化教育委员会指导，主管建立及经营国家出版、印刷、发行事业；管理国家出版物的编辑、翻译及审订工作；联系、指导全国各方面的翻译出版工作；调整国营、公私合营及私营出版事业的相互关系。1954年11月国家机构改革，出版总署撤销，出版工作改由文化部领导。为尊重历史，本文引证中仍采用原名称。就规定，“一切期刊、丛书的出版，必须有编辑计划，并经出版行政机关审查批准。”1980年4月20日颁布的《出版社工作暂行条例》，就是一个以出版社享有国家行政授予出版权为前提规范出版发行行为的部门规章，其地位相当于现今施行的《出版管理条例》。1987年新闻出版署对我国报纸、期刊和出版社进行整顿，在其发出的通知中明确指出，“经国务院批准，决定对我国现有的报纸、期刊和出版社加以整顿、充实和提高，重新登记注册。”“经国家指定的机关认可后，申请重新登记注册……应分别向国家新闻出版署和有关省、自治区、直辖市人民政府新闻出版局报送登记申请书和提供申请批准继续开办的证件，填报登记表。”各地“新闻出版局负责本地区内所有报纸、期刊和出版社的重新登记注册工作，经审核，对符合本通知要求的，发给登记证，同时报国家新闻出版署备案”。《90法》颁布前，我国出版社重新进行了登记注册工作。此间的规范性文件中虽然使用了登记注册和登记证概念，但并不是现代出版登记制意义上的注册登记，其实质是审批制，如1980年国家出版局等规定，“对各类刊物，审批要从严掌握”；又如1988年颁布的《报纸管理暂行规定》第二章规定“报纸的审批”，第三章规定“报纸的登记”，第四章规定“报纸的出版”；再如《期刊管理暂行规定》第二章规定“期刊的审批”、第三章规定“期刊的登记与出版”等。因此，我国的出版登记注册制是以审批为前提的，所以，出版单位被称为“国家批准的出版单位”、“正式出版单位”、“国家的正式出版单位”、“国家的出版单位”。1997年1月28日，新闻出版署再次明确规定，“凡是以管理费、书号费、刊号费、版号费或者其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权力……均按买买书号、刊号、版号查处。”②该规定明确了出版权是一种行政权，是一种权力。因此，部分学者将复制权、发行权合称为出版权，作为一种民事权利来看待，混淆了民事权利与与行政权的界限。新闻出版署.关于严格禁止买买书号、刊号、版号等问题的若干规定（1997年1月28日，新出图[1997]35号）[M]//法规司编书：103.该规定明确了出版权是一种行政权，是一种权力。因此，部分学者将复制权、发行权合称为出版权，作为一种民事权利来看待，混淆了民事权利与与行政权的界限。这是出版者出卖出版权的行政责任。不仅如此，出版者出卖出版权，还可能构成犯罪（共犯），承担刑事责任。这些文献证明，我国出版者享有的出版权，并不是单纯的民事权利，而是国家赋予的出版权，是一种行政授权，是权力。国家赋予出版者的出版权，在《行政许可法》颁布之后，经过主管行政机关审批的登记注册制，被称为审批许可制。

我国《行政许可法》规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。该法规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。不得涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可。《出版管理条例》第9条、第15条、第21条等规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。出版单位包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。设立出版单位的主办单位应当自收到批准决定之日起60日内，向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门登记，领取出版许可证。出版单位领取出版许可证后，属于事业单位法人的，持出版许可证向事业单位登记管理机关登记，依法领取事业单位法人证书；属于企业法人的，持出版许可证向工商行政管理部门登记，依法领取营业执照。出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。出版单位及其从业人员不得利用出版活动谋取其他不正当利益。因此，依照法律法规规定，出版权乃行政许可权，属于公权力，该权力不得转让。出版者是该公权的载体。

或许会有出版者的利益来自行政权，出版者出卖行政权的隐忧。“出版社基于这种行政权特许开展出版业务并取得经济效益，并不等于说，出版社的经济利益来自行政权”带给出版者经济利益的是从著作权人手中取得的部分著作财产权。从性质上看，“行政许可是国家对社会的一种管制措施，是建立在普遍限制和禁止基础上的解禁行为。”许可作为对普遍限制和禁止行为的解禁，其目的就是在行政权的干预下使某种行为为公众服务。这是作为公权的出版权解禁后能够与作为私权的著作财产权结合的法理基础。

公权与私权、公法与私法之间并没有不可逾越的鸿沟。《行政许可法》规定之部分许可权依法可以转让，是在宏观上为公权转让架起了一座桥梁。行政法中有私权规范，私法中有公法规范。曹新明认为，“知识产权法是私法，同时包含某些公法的内容。”“在知识产权法律关系中，也少量存在公权载体以其身份参与的现象。”吴汉东等认为，行政法、刑法以及其他属性的法律规范，在知识产权法中所占比例很小，不足以影响该法的私法性质。公权、公法是为私权（著作权人的私权）服务的。如第28条、第48条等著作权行政管理部门的参与，就是如此。在我国，解禁后的出版权与著作权人的专有权相结合，产生了出版者的产业经营权。出版权具有双重属性，首先因其设定方式为行政许可权而具有公权属性，它是出版者以公权载体身份享有的行政权、公权，是权力；因解禁的公权与著作权人私权的结合，使之具有民事权利属性。出版权的设定方式决定其本质属性，因此，行政权或公权是其本质属性；与著作权财产专有权相结合而产生的民事权利，只能是其从属性。

我国是《世界版权公约》成员国，实行出版审批制的出版权设定方式，因该公约并未限定出版权的设定方式，未禁止审批制，与公约并不直接发生冲突。在审批制的国家中，出版权由国家行政许可权设定。对不同于著作权的出版权的设定方式不同，这是出版登记制国家和出版审批制国家出版权属性不同的根本原因。前者出版权是私权，后者出版权为公权。前者具有知识产权的私权性，不是因创造知识产品产生而不具有专有性；后者虽具有权利的垄断性（专有性）但不具有知识产权的私权性，因而两种属性的出版权都不是知识产权（邻接权）。出版权系出版者的权力（权利），但并不能认为出版权亦称作为著作权邻接权的出版者权。因此，学界认为出版权系知识产权(邻接权)的观点是值得商榷的。

将出版权置于我国整个法律体系中进行法律解释，才能得出正确的结果，否则，就会与国家法律体系的意义和目的相违背。《著作权法》是作品的创作与传播的法律规范，平衡的主要是作品创作者与传播者之间的民事法律关系，对传播者（包括出版者）的出版行为属性并未进行界定。对出版者从事出版行为法律属性的界定是《出版法》的任务。因此，在我国法律体系中，规范作品创作与传播的法律，主要有《著作权法》和《出版法》（出版管理条例）。两法之间相互配合共同促进作品的创作与传播。因此，出版权虽具有双重属性，应以《出版法》界定出版权的本质属性。所以，学术界没有抓住出版权的本质属性，仅将出版权界定为出版者复制发行作品的权利，值得商榷。这种界定至少是不完整的，也容易造成出版权本质属性与从属性的本末倒置。

四、归宿：公民出版自由权的实现——公民出版物上的表达自由权和对特定行为的控制

《宪法》第35条规定：“公民有……出版……的自由”。同时，《宪法》总则第5条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的……出版发行事业”。因此，公民享有出版自由权，是宪法赋予的神圣权利，但该权利的实现，并不等于公民自己可以行使出版权。公民的出版自由权应与国家发展出版发行事业相协调，应受到宪法和法律的限制。依照《立法法》、《行政许可法》以及《出版管理条例》的规定，公民的出版自由权依法应受到国家行政许可权（出版权）的限制。

目前我国尚无专门的《出版法》。根据《立法法》的规定和授权，国务院制定颁布的《出版管理条例》代行《出版法》的职能。出版权属于行政权，不属于著作权人的民事权利。依照现行《出版管理条例》第23条规定，公民可以依照该条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果（该规定在出版管理条例（国务院令第210号，1997年1月2日；已废止）中为第23条；在出版管理条例（国务院令，第343号，2001年12月25日）中为第22条）。因此，著作权人的复制权、发行权，是通过出版单位（即出版者）出版的出版物的印刷或复制、发行而实现的。出版者的复制、发行是两种不同的特定行为，该行为受到著作权人的复制权、发行权的控制。著作权人的控制方式主要有许可或转让其复制权、发行权（合理使用、法定许可除外）和禁止权①10法第48条第1项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，属于侵害著作权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任（以致行政责任、刑事责任）。。因此，公民的出版自由权是通过在出版物上的表达自由权和通过著作权对出版者的复制、发行等行为的控制来实现的。