刑事侦查中电子证据收集与鉴定问题研究

王法

[摘要]电子证据在刑事案件侦查中的作用越来越大。按照不同的标准，电子证据可以分为不同的种类。司法实务中各取证主体应该根据电子证据的特性，准确、及时、合法地收集相关证据。基于刑事案件侦查中电子证据的重要性及其发展趋势，强化对刑事侦查中电子证据的收集和鉴定，已经成为提高刑事案件侦破率的关键。

[关键词]刑事侦查；电子证据；收集；鉴定

一、电子证据概述

（一）刑事侦查中电子证据概念的界定

关于电子证据的概念应当如何界定，学术界和实务界众说纷纭，莫哀一是。目前，相对而言，能够得到较为广泛接纳的定义是从广义和狭义两个角度来对电子证据进行界定。广义上的电子证据是指因现代网络技术的发展而形成的一切证据。狭义的电子证据指的是“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”比较而言，现代科学技术发展突飞猛进，电子证据的种类越来越多，存储介质越来越丰富，电子证据的范围不应当进行缩小解释，所以采用广义上的电子证据概念较为适宜。

（二）刑事侦查中电子证据的分类

对电子证据进行分类是研究电子证据的重要方法，电子证据主要有以下几种分类：其一是，原生证据和派生证据，前者是指该电子数据本身，或者制作或者发行者意图使其具有同等效力的副本，后者是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的副本；其二，直接证据和间接证据。前者是指直接可以用来证明案件事实的证据，后者指为了证明案件的主要事实，需要和其他证据连接在一起使用的证据。笔者认为，电子证据可以划分为电子物证、电子书证、电子视听资料，对电子证据的具体归类要看电子证据在整个证据链中的地位和作用。所以，电子证据既可以是直接证据也可是间接证据；其三，封闭系统中的电子证据、开放系统中的电子证据与双系统中的电子证据。“封闭系统”是指单独的计算机或在局域网系统内的计算机构成的系统；“开放系统”是指随着计算机网络的出现，电子证据所依赖的承载系统也逐步趋于开放。顾名思义，“双系统”则是上述二者的结合。由于封闭系统相对稳定，在案件发生后可以方便迅速地找到“行为人”；开放系统则相对不稳定，参与人数众多，且难以迅速定位到人，因此在侦破案件时往往以IP作为案件的突破口，以此来寻找出犯罪嫌疑人。

（三）刑事侦查中侦查中电子证据的特点

了解电子证据的特点对于侦查过程中高效、准确收集电子证据有着重要的意义。电子证据除了具有普通证据所具有的客观性、关联性和合法性外还具有高科技型、内在无形性和外在表现形式多样性、易被破坏性、高精密性和传递的快速性和可恢复性的特点。

首先是高科技型。电子证据的高科技性主要是指电子证据的产生、存储、传输、提取等都离不开高科技设备的支持。电子证据的产生必须是通过计算机和网络技术以及高科技的电子产品，没有这些硬件设备是无法产生电子证据的。电子证据的显现必须通过高科技产品才能提取和展示，没有一个成熟的系统环境和高科技设备，电子证据便无法提取和使用。

其次内在的无形性和外在表现形式多样性。大量的电子证据都是二进制码编写或者系统通过运算生成，对于非专业的人士来说，是无法简单地从二进制码中识别出证据内容，必须通过其他输出设备如显示器、投影仪、打印机等设备转化成我们可以识别的文字、图像以及声音等电子证据才能被普通人以及司法工作人员识别。此外，电子证据还具有已被破坏性。与传统证据相比，电子证据对高科技的依赖性非常高，尤其是在开放环境中的电子证据，更容易受到破坏和攻击。

再次是高密度性、高传递性如果排除篡改和故障等不良因素的因素，电子证据无疑是最具证明力的证据之一，因为电子证据方便存储，可以实现长期的无损保存。电子证据不易受到周围环境的影响，不会因为周围环境变化发生霉变等现象，同时电子证据还可以有效避免误传、文书错误等问题。电子证据形成后在不被破坏的前提的下将长久保持原始状态，相对其他证据来说，精密性和准确性更高。在一般情况下，证据的传递只能在物理空间中进行，随着当事人的转移而转移，速度和效率都较低。电子证据的性质决定了它的传递形式和渠道可以多种多样，既可以采取原始的物理空间传递，也可以通过传真、互联网等方式进行传递，即使是相隔万里也可以在几分钟内完成传递，同时传递中还不会发生损伤、丢失原始证据。

最后是可恢复性现代科技下的电子证据多存储在磁盘上，即使出现破坏，通过技术手段也可以实现数据的还原和修复，甚至在某些情况下，还可以还原破坏过程。此外，通过对电子证据的备份也可以有效修复电子证据。

二、刑事侦查中电子证据的收集

（一）刑事侦查中电子证据取证的主体

刑事案件的执法主体的多样性决定了刑事案件侦查中电子证据取证主体的多样性。具体而言，刑事侦查电子证据取证包括以下几类人员：首先是，司法人员。他们是刑事案件侦查过程中取证最主要的主体，包括侦查人员、检察官和法官，其中侦查人员包括公安人员、检察院自侦人员、军队保卫部门工作人员、监狱侦查员和海关缉私侦查员。其中最具代表性的取证主体应该是网络警察；其次是诉讼当事人。当事人作为案件的直接参与者，对案件的经过最为了解，并且是对证据的直接接触和处理者，由当事人收集相关的电子证据在时间上更加及时，内容上直接全面，可以节约司法资源、降低诉讼成本，也符合我国取证制度的法律规定。最后是电子技术专家。电子技术专家指的是对电子技术尤其是对计算机、网络、系统等方面有着专业技术的人员。由于电子证据自身具有高科技性等特点，这就决定了电子证据提取、保存、处理等难度较高，非专业的处理不仅无法获得有效的电子证据，还会破坏现有证据，起到适得其反的效果。因此在电子证据收集上应注重专家的作用。

（二）刑事侦查中电子证据收集原则

首先是及时性原则，是指当案件发生后，侦查部门应尽快奔赴现场，对证据迅速采取保护措施，并对现场进行处置。因为电子证据的易被破坏性决定了电子证据极易被篡改、泄露等，所以必须及时截获收集电子证据，防止电子证据被破坏。

其次是合法性和全面无损性原则。合法性是指侦查机关在侦查过程中必须严格遵守法律规定，依法对案件进行调查取证。全面无损性原则指的是在收集电子证据时，不但要收集电子证据本身，还要做好电子证据附属的信息证据、系统环境证据等的收集工作，且要保证证据的准确无损。再次是专家辅助原则。由于电子证据自身具有的高科技性等特殊属性决定了在刑事案件侦查中电子证据的收集应充分运用专家的作用，在遇到技术难题时应及时聘请该领域的专家协助侦查。

最后是比例原则。是指国家机关行使公权力，其所采取行为的手段必须是达成目的适当手段与造成最小伤害的必要手段，而且手段与目的，必须成相当比例，保证适当性、必要性与相当比例性等三个原则。

（三）电子证据收集的方法

电子证据的收集方法主要包括以下几种：

其一是现场勘查。对于网络现场的勘察应根据网络分层的结构，分别对网络各层进行勘察。笔者认为在网络分层中，应用层、传输层与网络层等应当进行重点的勘察。应用层是人机交流的直观界面。用户在收发邮件、电子聊天、浏览网页时首先用到的就是应用层，它被使用的频率最高，也是遗留电子证据最多的分层，但是应用层与犯罪嫌疑人最近，因此应用层的证据也最容易被犯罪嫌疑人破坏。传输层与网络层所能提供的最重要的电子证据就是IP地址。IP地址虽不能直接认定作案的计算机，但是可以用来确定计算机所处范围，缩小查证范围。

其二是搜查与扣押。搜查与扣押是在刑事案件侦查中获得电子证据的重要手段，在搜查和扣押中应当遵循一定的原则，如及时对电子证据提取的过程进行记录等等。

其三是网络监控、截听获取电子证据。通过网络监控、截听获取电子证据主要是对通过因特网等网络传输电子数据如电子邮件、电子公告、电子聊天等进行监控、截听以获取电子证据的方式。出于对公民人身权、自由权和隐私权的考虑，通过这种方式获取电子证据一般都由具有专门职能侦查人员完成。

其四是要求有关单位和个人协助收集或提供电子证据。互联网的迅速发展与现代互联网公司的高速发展是密不可分的，因此互联网公司掌握了大量的客户数据和信息，互联网公司对于帮助侦破案件的作用也越来越重大。在网络犯罪中，大量的信息是通过互联网发布、交换的，而这些数据对于破获案件意义重大。

三、刑事侦查中电子证据收集时存在的问题以及解决办法

（一）刑事案件侦查中电子证据收集时存在的问题

1.刑事侦查中电子证据收集、取证时在立法上的不足

我国在电子证据立法方面已有一些工作，但是由于受到各种因素的限制，我国的电子证据立法依然处于起步阶段，还不是非常完善，仍有很多的问题需要解决，这些问题主要体现在以下几个方面：

首先，我国关于电子证据的法律制度层次较多，但是从法律位阶上看，既有位阶较高的《电子签名法》《合同法》等也有位阶较低的地方性规范和地方性证据法规。但是各个法律之间没有形成统一的电子证据法律体系，没有表达统一的思想，也没有系统的解决电子证据资格和证明力的问题。现有法律的不够完善，使得我国在刑事侦查中电子证据收集时出现了无法可依的局面。

其次，我国电子证据立法倾向性强，结构不协调。通过对英美法系和大陆法系在电子证据立法上的比较，我们可以发现，英美法系国家有关电子证据可采性的条款多，而大陆法系国家则更注重于电子证据的收集和保全问题，关于电子证据证明能力的法律制度几乎没有。我国目前关于电子证据的法律制度中也出现了缺少可采性条款的规定。虽然关于电子证据的法律制度规定了电子证据收集的相关问题，但是由于电子证据证明力、可采性问题规定的缺失，使得侦查人员获得的电子证据的证明力不确定，无法保证证据链的法律层面的完整有效。

最后，我国的电子证据立法也落后于司法实践。法律对与社会发展的滞后性是法律自身的性质所决定的，但是完善科学的立法可以在最大程度上减小滞后的程度。1996年我国就已经出现了因电子邮件而引发的侵权案件，但是时至今日我国还没有完整的电子证据法律制度，对电子证据的运用和认定仍然比较混乱。对于社会中逐年增加的电子商务、政务案件、计算机犯罪案件、网络犯罪案件等我国法律中对电子证据的规定已经相对滞后，这种滞后也在一定程度上限制了我国侦查人员对相关案件的侦破。

2.刑事侦查中电子证据鉴定工作滞后。

由于电子证据本身具有的特性，使得对其进行鉴定的难度远远高于普通的证据，它要求鉴定人员不仅拥有基本的鉴定知识，还必须具有专业的电子证据鉴定技能，同时还需要专业的高科技设备。这些要求都使得我国司法部门无法对收集来的电子证据进行及时准确的鉴定。鉴定的低效率严重影响了案件的侦破速度。

（二）刑事案件侦查中电子证据收集存在问题的解决对策

为了加快解决我国刑事案件侦查中电子证据收集存在的问题，我们必须从立法和司法实践两个方面着手，建立完善高校的电子证据收集体系。应尽快建立起融信息咨询、行为管理、网络服务于一体的电子证据系统。在立法环节中，笔者认为，我们既要借鉴外国电子证据研究的已有成果，吸收大陆法系和英美法系在电子证据立法上的成果，同时还要从我国司法实践出发，将立法和司法实践有效结合。笔者认为可以从以下几个方面来实现这个目标：

1.明确电子证据的定义

在前文介绍电子证据定义时，已经列举了各种电子证据的定义，电子证据内涵和外延的不明确很大程度地影响了我们对于电子证据的认识，因此在立法时应充分考虑电子证据的本质特征，给其一个相对精确的定义，以结束长达数十年的关于电子证据定义的争论。

2.明确电子证据的收集规则

首先要明确电子证据的收集原则与程序。电子证据的快速发展已成必然，对于电子证据的确认不能仅停留在立法层面上，同时，对于侦查办案人员以及当事人对电子证据认识和应用也需要一个过程，因而在立法时还应制定相应的操作性规则，让电子证据在刑事案件侦破中发挥更大的作用。对于不同种类的电子证据采取不同的收集方法。例如对于手机短信可采取拍照、记录的方法固定；对于电子邮件除直接向电子邮件收件人和发件人收集电子邮件证据外，还可以从ISP的邮件服务器调取收集相关邮件信息。

3.重视司法解释的功能

在法律规定明显滞后于司法实践时，我国的司法机关，应对电子证据的相关理论、外国的有益经验及司法实践中遇到的有关电子证据收集、审查等方面的难题予以研究总结，并出台司法解释，充分发挥司法解释的能动性、灵活性功能，是电子证据在现阶段发挥更大的作用。

四、刑事案件侦查中电子证据鉴定

电子证据检验鉴定，包括对计算机存储设备和其他电子设备中存储的电子数据的检验鉴定。刑事侦查中利用电子证据鉴定所要解决的问题主要包括利用其所记载的内容进行同一认定和种属认定、对电子证据的真实与否以及电子证据是如何形成的过程进行鉴定，对电子证据的鉴定结论该如何进行审查等。此外还需要明确电子证据在刑事案件取证中的特殊适用规则，规范各种电子证据的取证行为，并完善电子证据的认证环节。如对于其主体程序以及方式进行审查等。

首先利用电子证据记载的内容进行同一或种属认定。根据同一认定的理论，如果电子证据记录了案件发生当时出现的某一客体（同一认定理论中将该客体称为被寻找客体，鉴定中将相应的电子证据称作检材）的某一方面特征，或者说电子证据记录的内容可以反映出该客体某方面的特征，在调查过程中发现了怀疑是被寻找客体的客体（称为受审查客体，这时还不能确认其是否就是被寻找客体），我们可以制作反应受审查客体特征的电子材料作为样本，与调查中提取到的来源于被寻找客体的检材进行比较，确定被寻找客体与受审查客体是否同一。利用电子证据进行的同一认定主要是根据电子证据记录的声音和图像认定特定的人。电子证据鉴定主要包括声纹鉴定、图像鉴定等。

其次对电子证据的真实与否以及电子证据是如何形成的过程进行鉴定。对于电子证据的形成过程的鉴定实际中使用的音像资料经常是经过复制的，利用一定的设备可以在复制的过程中对复制的信息进行删除和修改等处理。电子证据是否被复制和修改对其证明力有重要影响，也是审查电子证据可靠性的重要方面。以录音资料为例，为了验证录音资料是否被修改、编辑过，我们可以通过检验其记录信息的连续性和完整性实现。检验的方法主要是分析录音资料记录的内容和利用仪器对录音信号进行分析。对录音资料的检验首先可以利用放音设备对录音资料记录的内容反复辨听，分析语声、内容、语音和背景噪音的连续性。可以借鉴信号系统理论，采取录音设备的信号系统分析方法。同时，录音者的语言应该是连续有逻辑的，通过对录音者言语的逻辑研究也可以判断录音资料是否经过删减和修改。

最后是对电子证据的鉴定结论该如何进行审查。对电子证据鉴定结论的合法性的评判包括鉴定材料的来源的合法性、鉴定对象是否为法定对象、鉴定结论是否达到法定标准、鉴定程度是否符合法律规定、鉴定人是否具有从业资质等。但是要避免对科学证据的过分依赖而属于具体的审查判断的现象。对于电子证据鉴定的可靠性的评判包括鉴定材料的条件、审查鉴定采用的方法、审查鉴定结论的科学依据、审查与其他证据的关系、审查鉴定主体的能力和条件。但是在实践操作中，对电子证据鉴定结论的合法性和可靠性的判断有很多新的困难，主要是因为电子证据鉴定的对象范围广泛、技术发展迅速，难以用长期固守的标准作为评判的准则。