侵占不法原因受托之物的行为定性

冯志远



侵占不法原因受托之物的行为定性

冯志远

摘要：行为人对不法原因受托之物的占有，可理解为行为人对他人之物的一种控制的事实或状态。委托人与受托人之间客观存在委托关系，受刑法评价。不法原因受托之物的所有权人已经变为国家，委托人失去所有权和返还请求权。对受托人的行为，可根据具体情形定性为诈骗罪或侵占罪。应通过修订《刑法》第270条第3款，以实现罪刑相适应。

关键词：侵占罪；不法原因受托之物；委托关系；占有；他人之物

受托人侵占不法原因受托之物，能否构成侵占罪？肯定者认为：民法不保护不法的委托给付关系，刑法对于民事法律不予维护的利益不应予以干涉；委托人基于不法原因转移占有后，其返还原物请求权已丧失，该财物已不属于委托人所有，受托人也就并未侵占“他人之物”；侵占罪强调委托信任关系的合法性，不法原因导致委托人与受托人之间的委托信任关系的合法性丧失，因而受托人侵占该财物不成立侵占罪。否定者认为：委托人与受托人之间基于不法原因所形成的委托关系，虽在民法上不受保护，但并不影响受托人侵占行为的入罪化；民法虽不承认委托人基于不法原因转移占有后对财物的返还请求权，但委托人并未丧失对该财物的所有权，受托人拒不返还该财物的，仍属于侵占“他人之物”，可构成侵占罪。

不法原因受托之物，指委托人基于一定的不法原因而转移给受托人持有的财物。按财物在转移之前的属性，可以分为委托人合法所有之物与违法所得之物。我们将讨论的侵占行为涉及的受托之物，仅限于委托人合法所有之物。所谓不法原因，是指可能会侵犯法益的原因，而非一般意义上的违法原因。

一、关于对“占有”的理解

我国刑法理论通说认为，侵占罪的本质是变“合法占有”为“非法所有”，其保护的法益，为合法的财产和委托信任关系。对于财产和委托信任关系都作了“合法化”的框架限定，委托人应基于合法的委托信任关系做出转移财物占有的意思表示与行为。据此，委托人与受托人之间的非法委托信任关系，不能获得民法乃至刑法上的合理保护。

然而，对于“占有”还可以按一般社会大众的观念来判断，即存在事实上的支配关系。将侵占罪中的“占有”理解为变合法持有为非法所有的行为，受托人在其非法所有之前的占有事实的合法性得以彰显，但这难以处理个案中的具体认定问题。按照刑法的规定，侵占行为人先前对财物的持有，很难给予“合法化”的性质界定。将“占有”限定为合法持有，会人为限定侵占罪的成立范围，放纵犯罪［1］。事实上，刑法上“占有”概念的外延要大于民法上的，它表征的是一种单纯意义上的空间支配关系，不会因为原因的合法与否而否定这种支配关系的客观存在。因此，对侵占罪中的“占有”可以进行一定的扩大解释，将其理解为国民大众普遍观念意义上的支配关系，它是行为人对其所持有财物的一种控制的事实或者状态。

二、保护委托信任关系的民刑分歧

从处罚行为或行为人的必要性的角度来看，即便是民法上不被保护的寄托关系，在刑法上也必须予以保护［2］。某一行为或某一关系，在民事法律上是否应得到保护，并不影响该行为在刑法上获得否定评价的可能性。刑法规定的“代为保管”作为一种典型的委托保管，它与委托信任关系有关。在委托契约无效或可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有，仍然属于受他人委托保管财物。

我们认为，侵占罪所保护的委托关系实质上是一种财产存在的事实状态或财产秩序。这种事实状态或秩序的客观存在，并非一定要完全符合民事法律的规定，或者受到民事法律的肯定性评价。刑事法律中的委托关系，只需要一种事实上的外观即可，它对当事人的身份权限并不作要求或干涉，即不问委托人是否具有合法的委托权限、受托人是否具有合法的受托权限。这种客观存在的委托关系，纳入刑法范畴后本身就是受到刑法评价的。因而，在肯定占有事实状态存在的前提下，不能以委托人基于不法原因委托而否定其与受托人之间客观存在的委托关系。这种委托关系客观存在，与委托原因是否合法没有直接关系。

三、不法原因转移之物的所有权归属

有人认为，利用合法财产从事非法行为，不必然导致财产所有权的丧失［3］。也有人认为，在民法上凡不法给付的场合，给付人对财物没有返还请求权，也不能得到私法上的救济，因此该物也就不再属于给付人［2］。这些论断其实都涉及对财物转移前后属性的认识问题。

民法上的所有权与返还请求权是两种不同的权能，可以说它们分别是从物权与债权上所作的划分。由于不法原因转移占有，委托人由此丧失返还请求权，但不能据此推断该物上之所有权亦随之丧失。所有权与债权是两个概念，不能混淆。委托人返还请求权虽丧失，受托人却并不因此而取得该物之所有权。对于受托人而言，该物仍是“他人之物”，并非受托人所有之物。委托人将委托物转移于受托人占有之时，该物已进入刑法上因果关系的流程当中，不可避免地引起其属性的转化。它是作为委托人的犯罪之工具而加以使用的，不再单纯属于委托人实施犯罪行为之前的合法意义上享有所有权之物。在委托人丧失返还请求权且受托人并不具备所有权的前提下，该物上之所有权并不当然地丧失，总有他们之外的第三人对该物享有所有权。根据刑法规定，这种具有刑法属性的财物，已可以用“赃款赃物”来标示。它若是犯罪物品，则应当上交国库。因此，不法原因受托之物在受托人并未取得所有权的情况下，其真正的所有权人为国家。

对此，有学者指出，应当收归国有的财物不等于已经是国家所有的财物。在国家还没有实施没收行为的情况下，该财物并不属于国家所有［4］。对物之所有权的取得，并不以对物的事实上的控制支配关系的存在为唯一标准，而法律赋予物主以所有权人的地位却显得至关重要。即使物并未处于所有权人的实际控制支配状态中，只要其仍保留所有权，在未设定其他权能的情况下，就应然地具有取回并排除他人干涉之权利。对不法原因受托之物，国家具有所有权，当然也具有行使所有权以追回该物之可能性，不能因为司法程序行使的滞后而否定国家所有权能的存在。因而，委托人基于不法原因转移于受托人占有的财物，经刑法上的评价，其所有权人已变为国家，委托人就当然地失去了对该物的所有权和返还请求权。

四、“他人之物”与“国家所有”的问题

侵占罪侵占的财物为“他人”之物。对于“他人”范围的界定有不同的观点。一种观点认为，“他人”指公民个人或非法人经济组织，不包括国家、国有单位和法人［5］。一种观点认为，“他人”应包括自然人和单位，有时甚至包括国家［1］。

按常理，“他人”是相对于行为人而言的第三人。如果“他人”包含“国家”，侵占国家所有的财物，应当根据行为人身份的不同定性为职务侵占罪或者贪污罪。侵占罪作为自诉犯罪，只有告诉的才处理。在财物归国家所有之时，其被害人乃为国家，那么自诉人的当然确定在理论上就有问题。侵占罪的诉讼模式排除了公诉的可能性，这就意味着，在我国现今的刑事法律框架下，即使不法原因受托之物能够评价为侵占罪中的“他人之物”，也会因为法律规定存在诉讼上的空白而导致虚无化。

我们不能因为追求形式上的合理性而忽略实质上的合理性。行为人侵占国家财产的现象时有发生，不能因为侵占罪中的“他人”不包括国家而否定该现象的客观存在。侵占罪属于对个别财产的犯罪［6］，但不能因此而否定侵占国家财产成立侵占罪的可能性。刑法规定侵占罪的对象为“他人之物”，并未明确规定“他人之物”不能包含国家所有之物。国家所有之物，完全可以评价为单位所有之物（至少一定程度上由国家所有而由单位占有使用）。因此，对行为人实施的侵占行为，可作为自然人犯罪加以处罚，只是评价的对象由“国家所有”下降了一个档次，即“单位所有”。对侵占罪以自诉案件的形式加以处理，只是诉讼法律上的内容，而能否提起诉讼、如何提起诉讼以及由谁提起诉讼，是程序法所要解决的问题。诉讼程序上的问题不能也不应该影响实体法上行为的定性。行为的罪与非罪，应该由实体法加以考量。

五、侵占不法原因受托之物入罪化构想

综上所述，笔者得出以下结论：刑法上保护的委托信任关系，只要是一种事实上的委托信任关系即可。在不法原因委托场合，委托人与受托人之间仍然存在事实上的委托信任关系，但委托人对不法原因转移之物已丧失所有权或返还请求权，转移占有之物因其属性的转化而产生了新的所有人——国家。侵占罪所涉及的“他人之物”若包括“国家所有”之物，在司法上存在处罚困境，但不能据此否定该行为构成侵占罪的可能性。

关于侵占不法原因受托之物的入罪问题，笔者有如下设想：

单纯接受委托人转移占有之初，受托人无实施相应犯罪行为的共同故意，而仅仅在于欺骗委托人转移交付财物。此时不存在受托人是否构成侵占罪的问题，根据具体情况，可以按诈骗罪定罪处罚。

在接受委托人转移占有之后，受托人对于委托人所要求实施的犯罪行为具有共同故意，并实际接受了委托之物，而后改变犯意将委托人交付的财物侵占。可以分为2个阶段：（1）受托人在改变犯意之前，实施了委托人所追求的犯罪行为，构成委托人所欲实施之罪的共同犯罪。（2）在接受委托物之后另起犯意，非法占有受托物，应当成立新的犯罪，与前述犯罪数罪并罚。这样处理，对于前述犯罪，保留了认定中止犯的余地，没有造成损害的，可以免除处罚；而后非法占有财物的行为，亦得到刑法上的评价，避免评价之不足。

对第（2）阶段构成的新的犯罪，可以降低评价档次，将“国家所有”评价为“单位所有”，进而将其评价为侵占罪。对此，为求刑法与诉讼法协调一致，可将侵占不法原因受托之物的行为作为一种特殊的侵占情形来对待，不考虑委托关系的合法与否。为此，将《刑法》第270条第3款“本条罪，告诉的才处理”修订为：“犯本罪的，告诉才处理；但侵犯国家财产权益的除外。”在诉讼程序上引入公诉程序，对于侵害国家所有的财产权益的，由检察机关予以公诉。

参考文献：

[1]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究，2002（3）.

[2]大谷实.刑法各论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：217.

[3]周娅.也论我国刑法侵占罪对象[J].江苏警官学院学报，2003（5）.

[4]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：587.

[5]肖扬.中国新刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：512.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

（编辑：米盛）

基金项目：2014年度教育部人文社会科学研究专项任务项目“高校校园文化培育与建设长效机制研究”（14JDSZ2082）；2014年度深圳市哲学社会科学“十二五”规划课题“当代深圳与香港两地城市青年流行文化比较研究”（125C090）阶段性成果。

收稿日期：2015-10-13

作者简介：冯志远（1991-），男，中国政法大学（北京100088）研究生院2014级刑法学硕士研究生，研究方向为中国刑法。

中图分类号：D924.35

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）01-0028-03