论共同遗嘱的性质

檀钊

(北海职业学院 文化与传媒系，广西 北海 536000)



论共同遗嘱的性质

檀钊

(北海职业学院 文化与传媒系，广西 北海 536000)

共同遗嘱是一种复杂的行为，因其形式多样，导致对其性质的界定较为困难。针对共同遗嘱性质的界定，必须依据共同遗嘱的不同形式，分别探讨其性质。单纯的遗嘱人相互继承的共同遗嘱，性质就是一份契约；单纯指定第三人最终受益的共同遗嘱，具有单方行为的性质；既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的共同遗嘱，则要分阶段论性质。

共同遗嘱；性质；形式；限定

行为性质是指行为的本质，是一个行为所具有的区别于其他行为的根本属性。共同遗嘱的性质就是共同遗嘱区别于其他民事法律行为的根本属性。共同遗嘱制度肇始于中世纪欧洲一些国家和地区的习惯法，主要适用于夫妻间。我国尚未确立共同遗嘱制度，但考察确立了共同遗嘱制度的境外国家和地区(包括德国、韩国在内)，共同遗嘱的订立主体一般都限定为夫妻，这大概是由于与其他主体之间的共同财产相比，夫妻共同财产具有更多的家庭属性和亲情因素。立法确认夫妻可以订立共同遗嘱是妥适的选择。[1]基于此，我们讨论共同遗嘱性质时，也将立遗嘱的主体限定于夫妻之间。

一、共同遗嘱性质的主要观点

综合考察学者们对共同遗嘱性质的研究成果，总体看来分为两种观点，多数人认为共同遗嘱是共同行为，少数人认为共同遗嘱是契约行为。

(一)共同遗嘱是共同行为

认为共同遗嘱是共同行为是多数人的观点。

关于民事共同行为究竟如何界定，理论界一直都存在争议。有人将共同行为定性为契约行为的一种，有人认为共同行为是单独行为的集合体，也有人认为共同行为是介于契约行为和单独行为之间的一种行为，既非契约行为，也非单独行为。胡长清先生认为，共同行为是位于单独行为和契约行为之间的一种行为。[2](P187～188)

在我国台湾地区民法理论和立法中，合同行为指的就是共同行为，与我国大陆现今使用的“合同”一词不是同一概念。在我国台湾地区，共同行为也称协定行为，指同方向平行的复数意思表示一致而成立的法律行为，对于各意思表示者价值是同一的。[3](P308～311)

共同遗嘱由于是两个或两个以上主体的意思表示一致，所以不可能是单方法律行为，只能归入共同行为之列。这种共同法律行为与普通遗嘱有一点明显的区别，即普通遗嘱都是典型的单方行为，没有行为相对人，仅仅依据遗嘱人的单独意思表示就可成立。而共同遗嘱主体如果不能就遗嘱的内容达成共识，共同遗嘱就不能成立。[4]

这种共同法律行为也有别于一般的民事契约行为，它是在主体各方追求某一共同目标，实现某一共同目的而达成一致的意思表示的基础上成立的行为，其主要特点是各方意思表示一致是基于同一内容和同一目的的并行的方向相同的一致，而并非在行为主体具备各自利益和目标的基础上所形成的互相对应的意思表示一致。共同遗嘱设立的目的非常明确，共同遗嘱人在遗嘱中安排了如何处分遗嘱主体各自或者共同的财产。这些安排通常都体现了遗嘱主体的真实意思表示。[5]这种行为，在民法理论上，一般称之为共同行为或多方法律行为，众行为主体意思表示产生的是共同一致的法律效果。[6](P36)

夫妻共同遗嘱是夫妻双方在具备一致的意思表示之前提下共同订立的同一份遗嘱，遗嘱的内容主要是事先处分夫妻的个人财产或者共同财产。在法律上，夫妻共同遗嘱在性质上属于共同法律行为。夫妻双方基于一致的意思表示订立共同遗嘱，处分各自或共同财产，是共同行使财产权利的一种途径或方式，充分体现了遗嘱自由原则和私法自治精神。[7]共同遗嘱特点明显，除有必要与一般遗嘱进行比较外，与其他民事法律行为并无多少比较的必要。共同遗嘱具有一般遗嘱所不具备的特征，主要包括主体的复数性、一定的契约性、变更与撤销的受限性、处分对象的特定性以及生效的特殊性。[1]

(二)共同遗嘱是契约行为

少数观点认为夫妻共同遗嘱属于契约行为，具有法律效力，双方必须受其约束，共同遵守。

契约行为是依据双方当事人相互之间达成一致的意思表示而成立的法律行为，故而契约行为一般也被谓之双方行为。广义契约行为可指所有的双方行为，狭义契约行为仅指成立债权债务关系的双方行为。[2](P187～188)史尚宽先生认为，契约行为是“由两个交换的所为意思表示之一致而成立之法律行为”[3](P308～311)。合同与契约的区别表现在，契约是由相对立且内容不同的意思表示一致而成立，合同则因同一内容的复数意思表示一致而成立。[8](P84～85)英美学者探讨契约时，强调契约主体必须要有相互交换的事实，比如要约人作出意思表示，受要约人或受领意思表示者以对应的意思表示或其他行为回应，才能构成契约。[9](P1)

针对共同遗嘱，适用合同法中关于附条件或附期限的相关规定，不允许一方任意变更遗嘱内容或者变更乃至撤销对自己遗产的处分，否则，就会违背另一方的意愿。[10]

二、共同遗嘱性质观点简评

关于共同遗嘱行为的性质，学者们提出的观点似乎都比较片面。究其原因，共同遗嘱乃是一种复杂的行为，其行为性质因共同遗嘱的种类和行为延续的阶段不同而不同，不可一概而论。

共同遗嘱从内容上看是相互关联的一个整体，从实质意义上看，一般可以区分为三种形式：即单纯的遗嘱人相互继承的形式、单纯指定第三人最终受益的形式和既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的形式。[11]

单纯的遗嘱人相互继承的形式表现为在共同遗嘱中约定无论夫妻哪一方去世，去世方的遗产均由在世方继承。至于继承了去世一方配偶的遗产的在世方将来去世后的遗产如何处理，共同遗嘱并不涉及。单纯指定第三人最终受益的共同遗嘱人在遗嘱中并不约定相互继承，仅单纯指定某第三人为继承人或受遗赠人，遗嘱人均死亡后共同遗嘱开始产生执行效力，第三人此时方可依据共同遗嘱继承遗产或接受遗赠。较为复杂的是既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的形式，在这种共同遗嘱中，夫妻双方约定无论哪一方去世，去世方的遗产均由在世方继承，同时在遗嘱中又明确指定某第三人作为最终继承人或受遗赠人，于共同遗嘱人均死亡后始得继承或接受遗赠。[1]

第一，树立了“产业化”与“福利化”有机结合的理念。西方发达国家普遍将养老事业看成是公益化与产业化相结合的事业。正是基于福利的基础上，将产业化的理论引入其中，“产业化”与“福利化”的有效结合，吸引企业的资本或非营利组织进入养老行业，把社区居家养老的发展放在整个养老产业的大格局中，从而打造政府、企业、社会组织、个人的有效合作平台。

概括而言，认为共同遗嘱是共同行为，一般都是在与处分遗产的单方法律行为的普通遗嘱和以合意行为为内容的契约行为相比较，发现共同遗嘱不具备契约性和单方性的基础上得出的结论。这类观点仅将视角限制在共同遗嘱具有主体上的复数形式或者共同遗嘱体现的是遗嘱主体双方或多方共同意思表示一致的结果上，所以，有以偏概全之弊端。[12]而认为共同遗嘱是契约行为的观点，只关注遗嘱主体相互之间达成一致的意思表示，关注遗嘱内容在遗嘱主体之间的约束力，忽略了普通遗嘱和共同遗嘱的共同点，也没能关注共同遗嘱在遗嘱主体意思表示一致上的特殊性。将共同遗嘱一概视为契约行为，自然不妥。

学者们在探讨共同遗嘱行为的性质时，倘若能变换一下角度，或者多关注一下共同遗嘱行为的复杂性，结论可能会更综合。撇开共同遗嘱行为的种类谈共同遗嘱的性质是有失偏颇的，分析或界定共同遗嘱的性质，必须与共同遗嘱行为的类别紧密结合、分类考察，否则，得出的结论就会“一叶障目”。

三、共同遗嘱行为性质探析

(一)单纯的遗嘱人相互继承的共同遗嘱的性质

在单纯的遗嘱人相互继承的共同遗嘱中，夫妻双方仅指定对方为自己的继承人，并未在遗嘱中指定任何其他人作为最终的遗产继承人或受遗赠人，这种共同遗嘱在性质上就是一份契约。

共同遗嘱的内容具有密切的相互关联性和不可分割性，这种共同性表现在共同遗嘱并不仅限于指定继承人或受遗赠人，遗嘱内容中还可能包含遗嘱主体之间的相互约定，而这种遗嘱主体相互约定的权利义务正是契约行为的表现。例如，在某夫妇的共同遗嘱中，除指定最终的继承人或者受遗赠人之外，还约定了夫妻双方互相享有对另一方的全部遗产继承权，同时约定双方须谨遵遗嘱之约定，去世后将全部遗产留给夫妻双方共同指定的第三人。共同遗嘱的权利义务互为条件、互为依存。普通遗嘱的内容一般仅仅是指定继承人或者受遗赠人，却并不与他人建立相互的权利和义务关系。[13]

讨论共同遗嘱的契约性，尚需将共同遗嘱与继承契约区分开来。

在境外一些地区和国家的继承法中，继承契约是一项与共同遗嘱密切相关的制度。立法和理论成果中的继承契约一般是指被继承人与继承人或者他人之间订立的契约，内容为继承人或受遗赠人的指定或者关于遗赠负担的约定。学者关于继承契约概念的表述丰富多样，但关于继承契约的特征却几乎没有受到什么质疑。首先，继承契约是基于主体间相互对应且互动的意思表示一致而成立的行为，具有民事契约的典型特性，毫无疑问，属于双方法律行为。其次，在内容方面，继承契约可以是双务有偿的，也可以是单务无偿的。再次，继承契约中的某些约定须待被继承人死亡方可生效，但在此类约定生效前，契约各方都必须接受该约定之拘束。不过，还有一些继承契约中约定的义务却必须也只能于被继承人在世时履行，不履行即构成违约，例如关于遗赠抚养以及支付终身定期金等义务。

(二)单纯指定第三人最终受益的共同遗嘱的性质

单纯指定第三人最终受益的共同遗嘱，即夫妻并不指定对方为继承人，仅于遗嘱中指定其他人作为最终遗产继承人或受遗赠人的共同遗嘱，遗嘱主体的意思表示具有共同的趋向，意思表示的运行态势显示其具有共同行为的性质。同时，就共同遗嘱人与遗嘱人之外的遗嘱指定的其他人作为最终遗产继承人或受遗赠人的关系而言，该种共同遗嘱仍具有单方行为的性质。

单方行为也称乙方行为或单独行为，是因一个民事主体一方的意思表示而成立的法律类行为。其中的一方不单限定于一个主体，可以是复数的，例如共同共有人共同进行的终止房屋租赁契约的通知行为，行为人为复数，但该行为仍为一方行为。故单方行为并非绝对的一个主体作出的行为，可以是多个主体一起作出的行为。换言之，只要是当事人一方的意思表示而成立的法律行为发生法律效力，即便当事人有多个，也为一方当事人。共同遗嘱的共同性与单方性二者之间并不存在矛盾，只是二者考察的基础不同而已。

单方行为分有相对人的单方行为与没有相对人的单方行为。有相对人的单方行为，行为人必须向相对人作出意思表示，单方行为方有可能成立。没有相对人的单方行为，则无须也无法对相对人作出意思表示，但单方行为也能成立。如普通遗嘱行为即为无相对人的单方行为。

普通遗嘱属于单方法律行为，仅根据立遗嘱人单方的意思表示就可产生法律效力。在共同遗嘱中，虽然订立遗嘱的主体为夫妻双方，但对于指定继承人或受遗赠人的遗嘱行为，并不需要经过被指定的继承人或受遗赠人的同意，即被指定的继承人或受遗赠人同意与否，并不是共同遗嘱产生法律效力的前提。这一点恰恰与普通遗嘱无异，正是其符合普通遗嘱的根本特征的表现。[15](P171)因此，就共同遗嘱行为人整体而言，其遗嘱意思相对于遗嘱继承人或接受遗赠人而言，共同遗嘱仍具有一般遗嘱的单方性。

(三)既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的共同遗嘱的性质

在既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的共同遗嘱中，夫妻双方既指定对方为自己的继承人，同时又指定其他人在遗嘱人都去世后作为最终遗产继承人或受遗赠人。共同遗嘱中的这种类型最为复杂，其性质须分阶段而论。

就相互指定对方为继承人阶段而言，性质为契约。在此阶段，共同遗嘱主体之间对于如何处分遗产，需要经过协商，达成一致。该过程具有明显的契约特点，跟无需其他任何主体进行协商的一般遗嘱迥然有异。[1]只是这种契约是附期限的契约，其附期限性表现在，共同遗嘱主体一方死亡，遗嘱才可产生执行方面的法律效力。至于共同遗嘱主体哪一方先死亡，则属未知，具有相应的不确定性。

指定其他人作为最终遗产继承人或受遗赠人的，则兼具共同行为和普通遗嘱的单方行为的性质。就夫妻双方立遗嘱行为而言，其意思表示具有共同的趋向，意思表示的运行态势显示其具有共同行为的性质。但就共同遗嘱人与遗嘱人之外的遗嘱指定的其他人作为最终遗产继承人或受遗赠人的关系而言，则与传统的普通遗嘱没有实质的区分，只是立遗嘱的人呈复数形式而已，共同遗嘱主体是作为一个整体实施行为的，仍具有单方行为的性质。

既约定相互继承，同时又指定第三人最终受益的共同遗嘱，正是持共同遗嘱是共同行为或共同遗嘱是契约行为观点的人无法圆满阐释自己观点的障碍之所在。我们认为，这种共同遗嘱是单纯的遗嘱人相互继承的共同遗嘱和单纯指定第三人最终受益的共同遗嘱在某种形式上的一种综合，但却不是简单的叠加。作为共同遗嘱中最为复杂的种类，其性质的界定，可以说，正是考量各类学说和观点是否正确的最佳试金石。

四、结语

共同遗嘱的性质问题需要从不同的角度，根据不同的共同遗嘱类型进行界定。共同遗嘱行为本身较为复杂，这使得对其性质问题进行研究会遇到诸多困难。但只要秉持分类研究的原则，共同遗嘱的性质还是可以妥善界定的。

[1]檀钊.共同遗嘱制度初论[J].创新，2013(6).

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[11]江梦，许晶晶.共同遗嘱问题探析[J].现代商贸工业，2011(9).

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责任编辑 叶利荣E-mail:yelirong@126.com

On Properties of Mutual Testament

Tan Zhao

(DepartmentofCultureandMedia,BeihaiVocationalCollege,Beihai536000)

It’s hard to define the properties of mutual testament because it’s a kind of complex behaviors with various forms. It’s unlikely to get a unified conclusion on defining the properties of mutual testament. We must discuss the properties of mutual testaments based on their various forms respectively. Mutual testaments which only arrange mutual inheritance are just contracts. Mutual testaments which only appoint a third party as the ultimate beneficiaries are unilateral acts. But it’s required to define the properties of mutual testaments which not only arrange mutual inheritance but also appoint a third party as the ultimate beneficiaries by different stages.

mutual testament;properties;forms;restrict

2016-06-20

广西高校中青年教师基础能力提升项目(KY2016YB753)

檀钊(1971-)，男，安徽望江人，副教授，硕士，主要从事高等职业教育与民商法研究。

D923.5

A

1673-1395 (2016)08-0039-04