推定与法律推理的辨析

史炜

（中国政法大学证据科学研究院，北京 100088；内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014010）

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推定与法律推理的辨析

史炜

（中国政法大学证据科学研究院，北京 100088；内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014010）

法官裁判说理时需要辨别推定和法律推理的概念和适用方法。推定中的基础事实与假定事实之间是一种常态联系，并不像法律推理一样注重逻辑性，不能由法官随意确立这种关系，应由立法机关基于政策性考虑来设定。因此，法官在实践中应当慎用事实推定。

事实推定；法律推定；法律推理

由于法官没有重视法律推理的重要作用，所作的裁判文书缺乏说理性，致使一些司法裁判得不到公众的认可。可喜的是，2015年2月最高人民法院开始推动裁判文书说理改革，将裁判文书的说理水平作为法官的考核指标之一。这就意味着法官需要在判决书中说明判决结果与事实确认、法律适用之间的逻辑关系，才能使当事人和公众接受判决。

一、彭某案引发的法律推理争论

社会各界对彭某案判决书的评价褒贬不一。有人认为，彭某案的“一审判决书是一份说理充分的好判决书”[1]；有人认为，彭某案的判决存在逻辑推理错误，与常识不符，推理过程不值得借鉴。[2]从对该案判决评论来看，很多人对法律推理的概念认识不清，将法律推理和推定相混淆。

此案一审判决书中叙述了这样的判决理由：“根据日常生活经验分析，……如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。”而且判决认为被告人支付医药费的行为如果属于做好事，可以向原告家人讲述事实发生的经过后就自行离开，这才与社会情理相符合。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《民诉证据若干规定》）第九条规定，此内容属于推定。推定是直接从常识中得出结论，但显然该案不能直接得出推断结论，搀扶老太太和支付医疗费并不必然表明是被告撞了老太太。该案法官以判决说理的形式不适当地滥用推定机制，也给被告施加了不合理的证明责任。推定的内容不需要当事人来证明，而且不需要考查证据材料与要证明的事实之间的逻辑关系。法官在审判中对推定的适用不应做扩大解释或自行设定。

二、推定与法律推理关系分析

（一）推定的概念界定

推定是“标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴”。[3]也就是说，推定是法律基于政策考量在基础事实和假定事实之间建立的一种不需要证明的关系，是一种事实认定方法。

英美法系国家的法学学者对推定的种类认识不同。一种观点认为，推定分为法律推定和事实推定；一种观点认为应当避免使用事实推定，推定只有法律推定。而法律推定又分为两种：一是可提供反证推翻的法律推定；二是不可推翻的法律推定。大陆法系国家的学者大多赞同推定分为事实推定和法律推定两种。比如田口守一教授认为，事实推定是法官依据生活经验，合理地从已知事实推导出推定事实；法律推定也分为可以推翻和不许推翻的推定。[4]

对于推定的外延，我国学界也看法不一。如卞建林和江伟教授认为推定包括法律推定和事实推定，而何家弘教授则认为推定仅指法律推定，是依据法律的规定由一个事实推断出另一个假定事实存在。[5]事实推定赋予法院的自由裁量权太大，会造成推定的滥用。

（二）法律推理的概念界定

法律推理是诉讼活动主体从已知的证据材料和法律规定合乎逻辑地论证案件争议事实和法律适用问题的一种思维活动和制度实践。法律推理活动从案件开始到作出判决，贯彻于整个审判过程,即包括事实认定和法律适用两个阶段。事实认定是一个经验推论的过程,是从证据性事实到推断性事实、再到要件事实和要件思维过程。而要件事实是由实体法规定的,所提出的证据必须与案件要件事实相关。所以，事实认定与法律适用这两个阶段在法律推理实践中并不是截然分开的。

（三）推定与法律推理的关系

从概念的内涵来看，法律推理是从已知前提合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动和制度实践。法律推理具有理性证明和逻辑论证的特点，体现了理性和经验在实践基础上的高度统一；而推定则是依照法律和经验法则基于一定的事实假设另一事实的存在，属于一种“非论证性的推理”活动，并不追求从基础事实推断出假定事实的逻辑性。

从概念外延来看，法律推理包括形式推理和实质推理；而推定包括法律推定和事实推定。法律推理的常识推理和事实推定又有类似之处，事实推定是根据日常经验法则从基础事实推断出假定事实，常识推理是以常识为大前提，对待证据事实进行推理。

从主体来看，法律推理活动的主体包括法官、陪审团、证人和律师。在诉讼活动中，证人是亲历事实的人，推动法律推理活动的开展。而双方律师是法律推理的主角，尽可能地说服法官支持自己的事实主张。法律推理主体是一个系统，四类主体共同起作用完成法律推理活动；而推定属于认证方法，其主体是事实认定者。

从结论上看，法律推理从法律规定大前提、证据性事实小前提推导出所认定的案发事实，以内在的逻辑联系很大程度上保证了判决的确定性；而推定所推导的事实本身就是假定事实，是否存在这样的事实仍需要法律推理来证明。所以，“在对具体事实或问题进行猜测、假定方面，推定与司法认知的意思接近，而与法律推理有较大区别”[6]。

三、推定在司法实践中的运用

立法将推定规定为法律推定和事实推定。凡属于法律推定的，法院必须依法适用；而属于事实推定的，则由法院酌情决定是否适用。在实践中应限定事实推定的适用，不能用推测性的推定来代替运用证据的证明。如果由法院自行确立推定关系会造成适用不统一的结果，甚至会滥用推定机制损害当事人的合法权益。法官在适用法律推定时需注意以下几点：一是法官在自主决定或应当事人申请适用某项推定规则时，应当首先审查基础事实的客观性，以便确定是否可以适用推定；二是适用推定时，法官应该给予产生不利后果的一方当事人提出异议的机会。不利当事人可证明基础事实不成立或不符合推定适用的条件，也可以有相反的证据证明假定事实不成立；[7]三是法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见，审查评断反驳理由和事实是否成立。如果不利方当事人不提出异议，法官就可以适用法律推定规则。

[1]谭家宝.彭宇案判决书是份说理充分的好判决书[EB/ OL].http://www.ycxy.com/cn/lw/2011/31242.html，2011-12-07/ 2016-03-10.

[2]张继成.小案件大影响——对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑分析[J].中国政法大学学报，2008，（02）：103、114.

[3]张保生.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2014：396.

[4][日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰，译.北京：中国政法大学出版社，2010：276.

[5]何家弘.论推定概念的界定标准[J].法学，2008，（10）：40.

[6]张保生.法律推理的理论与方法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：70-71.

[7]何家弘.论推定规则的适用[J].人民司法，2008，（15）：49.

〔责任编辑：宋洪德〕

D920.5

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1002-2341（2016）04-0071-02

2016-07-01

史炜(1981-)，男，内蒙古呼和浩特人，博士研究生，讲师，主要从事刑事诉讼法、证据法学研究。