反垄断法对价格垄断协议的规制——从沪金价格垄断案看

周昀

（中国政法大学　民商经济法学院，北京　100088）

反垄断法对价格垄断协议的规制——从沪金价格垄断案看

周昀

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

2013年的沪金价格垄断案是一起典型的横向价格垄断协议案件，这个案件不仅仅是由五家金店通过协商达成价格垄断协议，而且作为自律管理者的沪金行业协会也参与促成了该价格垄断协议。我国反垄断法对于横向价格垄断协议行为和纵向价格垄断协议行为都通过立法予以禁止，只在极特殊的情形下即限制竞争的益处明显大于限制竞争的弊处之时方予以豁免。

沪金；价格垄断；横向价格垄断；纵向价格垄断；规制

2013年8月12日，国家发改委发布消息：依照发改委价格监督和反垄断局（以下简称“发改委反垄断局”）的要求，上海市物价局日前对上海黄金饰品行业协会（以下简称“沪金行业协会”）及老凤祥等五家金店的价格垄断协议行为做出了处罚决定。其中，沪金行业协会被罚款50万元，老凤祥等五家金店被罚款1009.37万元［1］。

自2013年年初以来，发改委反垄断局频出重拳，已经处罚4起企业即经营者①我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》所说的“经营者”等同于“企业”的概念。因“企业”概念使用更普遍，本文除引用法规使用“经营者”概念以外，一般使用“企业”这个术语。的价格垄断协议行为。1月，发改委查处韩国三星等六家大型液晶面板企业的横向价格垄断协议行为，开出3.53亿的罚单；2月，发改委对茅台、五粮液的纵向价格垄断协议行为进行查处，共罚款4.49亿元；8月7日，发改委对合生元、美赞臣等六家乳粉生产企业的纵向价格协议行为进行查处，罚款6.7亿元；8月12日，发改委又对沪金行业协会和五家金店的横向价格垄断协议行为进行了处罚。

发改委对企业的价格垄断协议行为的查处，有力地打击了企业的价格垄断行为，极大地促进了企业之间自由、公平和有效率的竞争，很好地保护了广大消费者的合法权益，产生了良好的经济效益和社会效益，值得赞许。

那么，发改委为何对企业的价格垄断协议行为频出重拳？价格垄断协议行为有哪些危害？我国反垄断法对价格垄断协议行为是如何规制的？笔者下文将结合2013年8月12日发改委对沪金价格垄断案的查处对上述问题加以简要分析。

一、价格垄断协议的含义

价格垄断协议是一种主要和常见的价格垄断行为。而价格垄断行为是指特定主体为牟取垄断利益或者实现一定的共同目的而采取的在商品和服务（以下简称“商品”）价格领域的各种排除或限制竞争的行为。这里所说的“特定主体”，在经济性垄断场合，通常是指经营者即企业；在行政性垄断场合，其为行政机关以及公共组织［2］。

依照国家发改委于2010年底制定并于2011年2月1日施行的《反价格垄断规定》第3条之规定，价格垄断行为主要有三种：一是企业的价格垄断协议行为，如横向价格垄断协议与纵向价格垄断协议；二是企业滥用市场支配地位的价格垄断行为，如垄断价格行为、倾销行为和价格歧视行为等等；三是行政机关和公共组织滥用行政权力实施的各种价格垄断行为，如行政机关滥用行政权力制定含有排除或者限制价格竞争内容的规定、对外地商品实行歧视性收费等等。

在现实生活中，各种横向和纵向价格垄断协议行为较为常见。那么，什么是价格垄断协议呢？

价格垄断协议主要是指企业之间就商品价格的固定或者变更等事宜达成的旨在排除或者限制竞争的协议。价格垄断协议是垄断协议中危害最大的一种形式，除非符合几种特殊的法定豁免情形，价格垄断协议一般都会因违法而被禁止和处罚。价格垄断协议包括横向价格垄断协议和纵向价格垄断协议。对此，《反价格垄断规定》第5条规定：“本规定所称价格垄断协议，是指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。

需要说明的是，价格垄断协议与垄断协议一样，是一种拓展意义的合同，其超越了传统民商事合同的内涵与外延。依照《反垄断法》第13条的规定，垄断协议是即企业之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

这里所谓的“协议”，与民商事合同一样，需要所有当事人就合同的主要条款达成意思表示之合致；所谓的“决定”，则是一种“拟制的合意”，与传统民商事合同之“合意”不一样，它是是指德国《反限制竞争法》第1条规定的以限制竞争为目的的“企业联合组织的决议”和我国《反垄断法》第13条规定的企业“排除、限制竞争的决定”。那么，究竟何为“企业联合组织的决议”呢？所谓“企业联合组织的决议”，是指同一产业的企业联合组织，如行业协会等，针对成员企业的提案或议案，依照企业联合组织的章程所规定的程序作出的对所有成员企业都有约束力的决议。由于企业联合组织的决议一般情况下并不以全体成员的意思表示完全一致为必要，通常只以多数决为原则，故企业联合组织的决议显然与传统民商事合同的合意判然有别。只是由于它一经做出就脱离各个成员的意思表示，从而视为所有成员的 “合意”，对未参与表决的成员以及投反对票、弃权票的成员皆有约束力。在这一点上，“企业联合组织的决议”又与合同对所有当事人都有约束力十分相近。故此，笔者才认为它可视为“拟制的合意”；所谓的“协同行为”，国外反垄断法立法与实践多称之为“共同行为”、“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”。笔者认为，“协同行为”就其本质来说还是一种合意即协议，它必须体现参与企业的共同意思，只不过作为垄断协议的一种特殊类型，其存在通常不以书面形式等明示形式显现，而是以默示形式等显现，即企业间出现排除或者限制竞争的共同行为即协调一致的行为［3］。

以上述沪金价格垄断案为例，在沪金行业协会的组织下，老凤祥等五家较大规模的金店达成了横向价格垄断协议并予以实施，严重地限制了上海地区黄金、铂金饰品领域的竞争，损害消费者的合法权益，因此受到发改委反垄断局的查处和罚款。在此案中，老凤祥等五家企业达成并实施了横向价格垄断协议，而作为黄金饰品企业的行业协会，则组织和促成了了本行业协会所属企业达成横向价格垄断协议，它们都违反了反垄断法，因此都受到发改委反垄断局的查处。

二、价格垄断协议的危害及其原因

价格垄断协议是对竞争危害最严重的垄断协议。这是因为：在市场经济中，价格是生产者之间以及生产者与消费者之间互通信息的工具，是调节社会生产和需求的最主要机制［4］。而价格竞争是市场竞争的主要内容和形式。从一定意义上说，价格是市场的中心或核心。市场主体的价格行为是否规范和合法，能够直接影响市场经济秩序和国民经济的发展［5］。因此，一旦商品的价格被固定下来，价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽，其结果必然严重损害市场的竞争机制，从而使市场机制优化配置资源的作用不能发挥或不能得到充分发挥。不仅如此，由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格，从而也会严重损害消费者的利益［6］。正是由于价格垄断协议会严重损害市场竞争和广大消费者的利益，具有明显的社会危害性，因此，一些主要市场经济国家将其直接划归为本身违法的垄断协议而予以禁止。另外，反垄断法对价格垄断协议的禁止包括可以固定价格的任何形式，不论是确切标明价格，还是限定价格范围或者规定计价方法。国家发改委《反价格垄断规定》第7条、第8条分别对横向、纵向价格垄断行为的具体表现形式作了明确规定。

以上述沪金价格垄断案为例，沪金行业协会分别于2007年7月、2009年1月、2009年10月、2010年2月、2011年11月21日多次组织具有竞争关系的会员单位老凤祥等企业商议制定 《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》（以下简称“《价格自律细则》”），约定了黄、铂金饰金零售价格的测算方式、测算公式和定价浮动幅度，这直接违反了国家发改委《反价格垄断规定》第9条关于“禁止行业协会从事下列行为：（1）制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；（2）组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；（3）组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为”之规定，沪金行业协会理应承担相应的法律责任。

此案中，不仅达成并实施价格垄断协议的老凤祥等五家金店受到反垄断局的处罚，而且，组织上述金店达成并实施价格垄断协议的沪金行业协会也直接违反了《反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”之规定，依照《反垄断法》第46条之规定，受到发改委反垄断局50万元的最高额处罚。

三、我国反垄断法对价格垄断协议的规制

我国《反垄断法》在其第2章用4个条文对包括价格垄断协议在内的垄断协议行为进行了规制。具体来说，第13条对横向垄断协议的含义以及种类作了规定，并在第1款第1项明确了价格垄断协议的含义，即：固定和变更商品价格的垄断协议；第14条对纵向垄断协议作了规定，重点明确了危害较大的纵向价格垄断协议的两种常见类型，即：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格。2013年2月，发改委反垄断局即针对贵州茅台限制其经销商对消费者销售茅台酒的最低价格的纵向价格垄断协议行为进行了处罚。而 《反垄断法》第15条规定了特殊情况下垄断协议禁止的豁免，但规定了较为严苛的企业证明责任，即企业应当证明其“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”；第16条则规定行业协会不得组织本行业的企业从事垄断协议行为。而国家发改委则出台了《反价格垄断规定》，以《反垄断法》为基础专门对垄断协议中危害最大的价格垄断协议行为进行了较为具体、细致的规定。

对于价格垄断协议，各国反垄断立法与实践通常遵循“本身违法原则”予以禁止［7］。因为，价格垄断协议排除或者限制了企业之间的价格竞争，对于企业之间的自由、公平和有效率的竞争损害远大于非价格垄断协议，并且直接损害消费者的利益。以沪金价格垄断案为例，上海黄金饰品行业协会组织的价格垄断协议的实施，严重限制了主要会员老凤祥等企业之间的价格竞争，而且直接导致上海消费者购买黄金、铂金饰品价格要高于北京地区10%，造成消费者较大的经济损失。而我国《反垄断法》对于包括价格垄断协议在内的垄断协议规定了几种特殊的豁免情形，显得较为灵活，但实行举证责任倒置，并且证明条件也很苛刻。换言之，企业的价格垄断协议行为，要想最终获得豁免，可谓“难于上青天”。作为反价格垄断行为的专门执法机构，国家发改委反垄断局既可以主动调查涉嫌价格协议行为，也可以基于单位或者个人的举报，启动对于涉嫌价格垄断协议行为的反垄断调查程序。一旦调查证明价格垄断协议的达成或者实施，相关企业就要受到发改委反垄断局的处罚。如果行业协会组织所属成员企业达成垄断协议，则行业协会也会受到发改委反垄断局的处罚。

在美国，价格垄断协议不仅是违法行为，而且是犯罪行为，但在我国，价格垄断协议行为通常是一种排除或者限制竞争的违法行为，这种行为排除或者限制了相关市场企业的竞争，损害了消费者的合法权益，破坏了自由、公平和有效竞争的良好竞争秩序和环境，危害很大。因此，依照我国反垄断法，达成并实施价格垄断协议的企业或者企业联合组织 （如行业协会）依法应当承担相应的行政责任和民事责任。对此，《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。而第50条则对包括价格垄断协议在内的所有垄断协议的行为人的民事责任作了规定，即：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

以上述沪金价格垄断案为例，上海黄金、铂金饰品行业协会多次组织会员企业就上海黄金、铂金饰品价格的确定进行协商，并制定了《价格自律细则》，约定了黄、铂金饰金零售价格的测算方式、测算公式和定价浮动幅度。上海价格执法人员依照《价格自律细则》中规定的测算公式及浮动范围制作了黄、铂金饰金零售测算价格及浮动范围表，经测算比对，老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤五家金店黄、铂金饰品零售牌价全部落在测算公式规定的浮动范围内，并且调价时间、调价幅度以及牌价高度一致。五家金店限制了黄、铂金饰品价格竞争，损害了其他经营者和消费者的合法权益。在反垄断执法人员作出处罚之后，被处罚的沪金行业协会和五家金店均表示承认构成价格垄断协议行为，服从处罚，不提出行政复议申请［8］。在本案中，发改委反垄断局是按照《反垄断法》第46条规定的处罚幅度的最下限即五家金店上一年度销售额1%的比例进行罚款，共计罚款1009.37万元。应当说这个处罚确实较轻，其原因是：发改委反垄断局考虑到五家金店在调查前已主动停止了违法行为，在调查过程中能够积极配合，并承诺整改，因此依法对其处以上一年度相关销售额1%的罚款。对于沪金行业协会，则按第46规定的处罚最上限50万元进行了处罚。

需要说明的是，消费者可以基于沪金行业协会和五家金店的横向价格垄断协议行为，依照《反垄断法》第50条及其《司法解释》第7条和第14条之规定对它们提起停止侵害行为和损害赔偿之民事诉讼。

［1］［8］江国成（记者）.发改委谈沪黄金饰品行业协会及部分金店价格垄断案 ［EB/OL］.（2013-08-12）［2016-01-11］http://www.gov.cn/jrzg/2013-08/12/content_2465592.htm.

［2］周昀.反垄断法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：8.

［3］周昀.从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破［J］.比较法研究，2010（4）：37-38.

［4］［7］王晓晔.反垄断法［M］北京：法律出版社，2011：109.

［5］王晓晔.反垄断法与市场经济［M］北京：法律出版社，1998：218.

［6］王晓晔.竞争法研究［M］北京：法律出版社，1999：146-147.

The Regulation of the Price Monopoly Agreement by the Anti-Monopoly Law——From Shanghai Gold Price Monopoly Case

Zhou Yun
（School of civil and economic law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

Shanghai gold price monopoly case in 2013 was a typical horizontal price monopoly agreements cases.It was a monopoly price agreement reached by the five gold shops through consultation，and Shanghai gold industry association，as a self-disciplined association was also involved in the contribution of the price monopoly agreement.China Anti-monopoly Law has banned both horizontal and vertical price monopoly agreement.Only under very special circumstances where the benefits of restricting competition are significantly larger than that of the drawbacks，can the party be exempted.

shanghai gold；price monopoly；horizontal price monopoly；vertical price monopoly；regulation

DF414

A

1671-5101（2016）03-0074-04

2016-01-11

周昀（1965-），男，辽宁营口人，中国政法大学民商经济法学院商法所教授，法学博士。

（责任编辑：孙雯）（责任编辑：孙雯）