“审美意义”作为可版权性要件的正当性批判

熊文聪

近年来，在中国诸多“计算机字体著作权”案件中，法院面临且要回答的首要问题是：计算机字体是否构成著作权法意义上的作品？如果构成作品，又属于哪一类作品？在这类案件中，原告多数主张计算机字体构成《著作权法》中的美术作品。然而，我国现行《著作权法》第三条虽然将“美术作品”明确列举在作品法定类型之内，却没有给出“美术作品”的具体含义。国务院颁布施行的《著作权法实施条例》第四条规定：“（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。此表述中的关键词即“审美意义”。“审美意义”是否是美术作品可版权性的构成要件？如果是，“审美意义”又是否是独立于“独创性”的另一个要件，抑或仅仅是用于解释和判断“独创性”是否存在的路径或工具？对此，法院给出了迥然不同的回答。有的法院认为，“审美意义”是独立于“独创性”的另一个判断美术作品可版权性的法律要件，并结合案件事实分别论证了涉案字体的“独创性”和“审美意义”，如2014年的“北大方正诉上海跃兴旺”案的一审判决。有的法院则只是将“审美意义”一笔带过而没有展开论证;或根本没考虑“审美意义”问题，仅仅判断字体是否具有“独创性”，如2010年“北大方正诉暴雪娱乐”案一审判决和2010年“中易中标诉微软”案二审判决。而大多数法院的做法是，虽然在前段的法条解读部分，强调在美术作品的可版权性问题上，“审美意义”是独立于“独创性”的一个构成要件，但却在后段结合案件事实的分析和论证部分，有意无意地将这两个要件混在一起论述，即只要具有“审美意义”，就自然有“独创性”，反之亦然;用于判断“独创性”的因素（如涉案字体与现有表达相比是否具有明显的差异，是否体现了设计者的智力贡献和独特风格等等），同样适用于判断“审美意义”，如2015年“北大方正诉南京母婴坊”案一审判决，2010年“中易中标诉微软”案一审判决，2011年的“北大方正诉广州宝洁”案一审判决，2012年“汉仪科技诉青蛙王子”案一审和二审判决。在这些案件中，有的法院正是认定字体没有达到美术作品的审美高度而否定其可版权性，而有的法院恰恰又是认定字体具有独特的审美意义而达到著作权保护要求。不难看出，关于“审美意义”在著作权法中所发挥的作用及其判断标准，法院之间并没有达成共识，甚至可以说是模糊混乱的。

这些案件虽裁判结果南辕北辙，实则殊途同归——把是否具有“审美意义”作为评判美术作品受著作权保护的规范性要件。然而，不难发现，《著作权法实施条例》第四条在对《著作权法》第三条中的作品类型进行解释时，除了“美术作品”和“建筑作品”包含了“审美意义”外，其他作品类型均未包含“审美意义”字眼。这是立法者刻意为之还是无意疏忽，我们不得而知。从体系解释的方法论视角观之，“审美意义”是规范性的构成要件抑或一般性的事实描述便值得深入思考。《著作权法实施条例》第二条对著作权法中的“作品”概念，给出了较明确的界定——文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条是对著作权法“作品”概念统一普适的界定，其地位显然高于第四条对特定作品类型含义的解释。因此，“审美意义”只能解读为是对第二条“独创性”概念的进一步说明和阐释，而不能解读为立法者在“独创性”要件外，给“美术作品”和“建筑作品”额外附加了另一个构成要件。这一点，可以从“独创性”概念发源地之一的美国及其相关判例得到印证。

众所周知，独创性（originality）概念源自司法判例，在1879年的Trade-Mark Cases案中，美国联邦最高法院认为，宪法知识产权条款中的“作品（writings）”须具有独创性才受保护。而在1884年的Burrow案中，最高法院又将其中的“作者（author）”一词解释为“原始创作者（originator）”，并认为“作品须具有哪怕很少的创造性（creativity）”之后，独创性经过后续判例演化出了两个原则并最终成文化，即“独立完成”和“一定的创造性”。美国知名著作权法学者尼莫教授提到了美国国会当初为何不在著作权法使用“创造性”概念的本意：“这个词容易导致法院建立一个比现有裁决更高的标准，我们保留‘独创性概念就是为了不使其包含美学价值（aesthetic value）、巧妙新奇（novelty）、别出心裁（ingenuity）等任何潜在寓意。” 其中，“美学价值”尤其值得玩味。和中国一样，美国法院也曾一度要求对作品的美学价值进行证明，并将此作为获得著作权保护的条件，但在里程碑式的Bleistein案中，联邦最高法院放弃了这一要求并判定广告画也受著作权保护，霍姆斯法官在判决书中指出：“让仅受过法律训练的人员对绘画图片的美学价值进行最终判定，是一件危险的事情，任何公众的品位都不应受到轻视。”也就是说，将“如何是美”这样一个“仁者见仁智者见智”的高度不确定问题作为可版权性的一个构成要件和评判标准，交由受过精英教育和相对超脱于世俗社会的法官来决断，是与著作权法“鼓励满足公众和市场需求的作品之创作和传播”这一根本宗旨相背离的。

由此可见，美国法院和著作权法理论界早已摒弃了“作品具有审美价值是达至独创性要求进而受著作权保护之必然前提”的观念和做法。也许有人仍会质疑：纵然“审美意义”不是独立于“独创性”的额外要件，但能否认为这是立法者在有意抬高“美术作品”、“建筑作品”独创性要件的评判标准呢？答案同样是否定的，原因在于：其一，如果“美术作品”、“建筑作品”需要将其独创性标准提升至“美感高度”，那为什么同样主要用于艺术欣赏和审美评论的文字、摄影、电影、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈及杂技等作品，立法者没有一视同仁地对待呢？如果不一视同仁，其正当性理由又何在呢？其二，一个已经被其他著作权法先行国家抛弃的观念和做法，为什么中国仍要保留呢？其三，是否具有“审美意义”本身就是极其主观和不确定的，故难以胜任评判标准之重任，这也就是为什么前述不同的法院面对类似案情时，同样依照“审美意义”要件却得出截然相反之结论的根源。如果一个称谓已丧失作为评判标准的客观性、稳定性和普适性，而沦为法官在做出价值权衡后说服当事人和公众的修辞工具，它便不太可能是一个发挥规范和限定作用的构成要件。事实上，《著作权法实施条例》第四条在对特定作品类型内涵进行解释时，使用的绝大多数都是一般性的事实描述用语，如“按照一定比例制成的”、“带词或者不带词的”、“以文字形式表现的”、“以说唱为主要形式表演的”等等。这些用语只是帮助读者了解作品的客观表现形态，而不是指引法官评判是否受著作权保护的规范标准。当然，不得不承认的是，立法的含混不清的确误导了司法，导致裁判的不统一甚至退步。相比而言，其他国家著作权法虽同样列举作品类型，但在界定“绘画”、“图形”和“雕塑作品”时，并无“审美意义”类似表述（如美国）;或明确规定“不考虑其艺术程度高低”（如英国）;或干脆所有作品类型都不给予具体描述（如法国、日本）。令人遗憾的是，中国立法者不仅没有注意到个中缘由，反而拟将属于行政法规的现行《著作权法实施条例》第四条照搬上升到《著作权法》高度，类似前述司法判决估计依然不可避免。

立法的首要目标在于保证法律规范的确定性和可预见性。从制度重构的视角观之，为避免“审美意义”是对特定作品的一般性事实描述抑或是其受著作权保护的规范性构成要件的争议与分歧，笔者建议修改《著作权法》时，应删除对“美术作品”、“建筑作品”含义阐释中“有审美意义”这一语词限定，从而彻底消除混淆与误读，立法者甚至可以借鉴《英国版权法》之做法，明确规定在判断任何作品是否受著作权保护时，不考虑其美学价值高低。由此，真正普适合理的“独创性”要件才得以回归和聚焦。当然，在评判“独创性”时，也不能再掺入“有审美意义”或“有美感高度”之类主观臆断，而应引入更为客观统一和有说服力的考量因素，笔者也将就此另行撰文讨论。