互联网+对民法典编撰的影响

朱　巍

(中国政法大学　新闻传播学院，北京　100088)



互联网+对民法典编撰的影响

朱巍

(中国政法大学新闻传播学院，北京100088)

摘要：互联网+是工业4.0的主要标志，也是我国要面对的重要法治问题。互联网+彻底变更了技术与产业的关系，改变了网络与人的关系，改变了技术与经济社会的关系，将网络变为链接产业的枢纽。在新的产业变革基础上的虚拟人格、用户定位、新财产权和平台责任等新问题，都是对传统民法立法思维的重大挑战。特别是大数据、云计算、人工智能等新技术，颠覆了传统技术观念和产业布局，因此如何研究和制定一部适应新情况的民法典就成为我国法治现代化的关键所在。

关键词：互联网+大数据虚拟人格虚拟财产技术中立

十八届四中全会明确提出民法典编撰工作，这是关系到未来中国经济发展和人权保护的盛事，也是关乎民生民权的大事。从时代意义上看，我国民法典编纂工作始于工业3.0时代，将实施于工业4.0时代，这就给立法时代性提出了要求。立法现代化是法治现代化的前提，不仅需要立法技术的现代化，而且需要立法理念的现代化。我国民法典编撰已近高潮，新时代民法典完全有可能在十三五规划期间正式出台。*2016年3月4日，十二届全国人大四次会议发言人傅莹发布消息称，制定民法典将分两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合民事法律。按照傅莹的发言，我国民法总则草案将于2016年6月份提请人大常委会审议。载澎湃网http://www.thepaper.cn/newDetail-forword_1439244，最后访问日期：2016年3月11日。

一、民法典编撰应符合互联网+的时代要求

任何国家的民法典制定都印着不同时代的特征。《法国民法典》是资产阶级大革命的产物，通篇都洋溢着“从身份到契约”的精神；《德国民法典》则是德国统一的产物，既涵盖了保守主义思想，又展现出工业生产的时代特点。中国制定民法典正值互联网技术昌盛之际，网络技术已经将民事生活各个方面“互联互通”，只有将互联网技术的特征深刻印记到民法典中，才能真正显现立法的“指引作用”。从工业革命的角度看，技术革命对近现代民事立法的影响分为四个阶段。

第一阶段是蒸汽机时代(工业1.0时代)。这个时代的技术特点在于蒸汽机代替了人力、畜力和水利，新兴的资本主义原则在于“经济增长就是至善”，*[以色列]尤尔瓦·赫拉利：《人类简史》，林军宏译，中信出版社2014年版，第307页。“家庭和地方社群崩溃，取而代之的是国家和市场，”*同前注[2]，第353页。“市场”最重要的特点就是人“从身份到契约”的转变，从出身论转化为市民论。这个时代的市民性质虽与现代社会中的公民身份还有不同，仍缺少政治上的权利，不过市民身份在社会经济层面与罗马法时期的“家子”已有性质上的差别。例如，《法国民法典》首次将“自由与平等”作为立法的基本原则。*参见《法国民法典》第8条：所有法国人都享有民事权利。该法典也首次以法律的形式强调了契约自由与契约神圣原则。*参见《法国民法典》第1134条中：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。

第二阶段是电气化时代(工业2.0时代)。这个时代特点在于公民意识的提升，民事立法开始强调公平责任和责任保险，绝大多数的现代民事责任理论都诞生于这个时代。电的发明和普遍使用让人类首次对自然界拥有了强大的改造能力，大机器生产、集约化经营、飞机汽车和高危产业都肇始于这个时期。《德国民法典》诞生于十九世纪末，它的特殊之处在于，这部法律开始讨论的时代仍是蒸汽机时代*德国的民法编撰工作开始于1871年近代德国统一后，1874年正式成立“准备委员会”标志着民法典编撰工作正式开始。，等到这部法律诞生之日就变成了电气化时代(1900年正式开始适用)。与其说电气化对德国民法典的影响存在于个别特殊责任的法条之中，倒不如说，电气化对德国各邦之间的统一适用起到了关键性作用。这是因为，电气化让社会重新分工，集约化和容克地主经济被电气化作为工具协调起来。

第三阶段是信息化时代(工业3.0时代)。这时代是互联网技术应用的起始，网络开始以工具的形式存在于民事生活方方面面，网站特殊责任形式、互联网金融和网络经济规律开始逐渐被写入法律。信息化时代与电气化时代的本质区别就是数字化和网络成为社会经济发展的趋势。在这个时代中，不仅网络平台、互联网经济、电子合同、电子证据、数据权利、虚拟人格、虚拟财产等新兴民事法律名词层出不穷，而且大数据、云计算、人工智能等跨时代技术也初见端倪。

工业3.0时代的民事法律与之前的两个时代的编撰新的民法典不同，各国大都以修法或补位立法等方式适应法制现代化进程。电子商务法、电子证据法、个人信息保护、避风港规则、红旗规则、实质性非侵权用途等适应于网络时代的法律原则和新判例不断出现。不过，也产生了不少因新技术与旧制度之间的矛盾，为了解决这些问题，包括我国在内的世界各国，都进入到修改旧法和确立新法的高峰期，形成了在世界范围内更加趋同的互联网法律体系。现如今，因互联网的互联互通引发的全球融合一体化，直接导致工业3.0时代必将成为世界民事法律趋同和融合的新时代。例如，起源于美国千禧年版权法的避风港规则和红旗规则，现如今包括欧洲和中国在内的世界各国都在适用；去年在我国召开的第二届互联网世界峰会中，习总书记提出的世界互联网治理体系变革的四个基本原则，*即尊重主权原则、维护和平安全原则、促进合作开放原则和构建良好秩序原则。得到了世界各国的认可，并广泛适用在处理世界相关互联网问题上。

第四阶段是互联网+的时代(工业4.0时代)。互联网作为工业4.0时代的主要标志，通过3.0时代的充分发展，新兴产业已经完成了资本初始积累和技术革新，随着移动客户端的普及，在大数据、云计算、云存储等比较成熟的技术支持下，互联网产业的性质正在发生变化。互联网已经不再是产业的“工具”，而逐渐转化成产业的主体与核心。如果说工业3.0时代的特点是“产业+互联网”的话，那么工业4.0时代的特点就是“互联网+产业”。这是时代对民事生活将产生巨大影响，甚至是翻天覆地的改变，对待那些因“互联网+”、大数据、云计算、分享经济基因产生的工业4.0新问题，已经不能再套用旧有的民事立法思维和原则。

立法本身是一门科学，要求立法者能够按照科学的要求，准确把握经济社会发展的规律、对未来的发展做出一定前瞻性的预见。*参见王利明：《法治：良法与善治》，《中国人民大学学报》2015年第2期。结合互联网+的产业和技术背景，新时期新技术、新产业和新理念对民事法律的影响主要包括四个方面：第一，大数据、云计算和虚拟人格对传统隐私权等人格权的影响。第二，互联网+与分享经济模式对网络平台责任和网络中立性的影响。第三，工业4.0产业革命对消费者和用户权益的影响。第四，网络经济和虚拟财产对财产权属的影响。以上四个方面影响就是新时期在互联网+背景下对民法典编撰工作提出的挑战，能否以创新的理念产生创新的立法，就成为决定我国本次民法典编撰工作能否实现法治现代化的关键所在。

二、互联网+对传统人格权的挑战

人格权是随着现代私法，在工业3.0时代之前逐渐发展起来的概念，包括隐私权、名誉权、信用权等人格权均以现实社会发展为适用基础。在互联网+的时代，这种传统人格权保护理念受到大数据和互联网的挑战。

(一)大数据对传统隐私权的挑战

隐私权作为绝对权一直是人格权的核心，在互联网免费时代隐私权逐渐被商事化，数据权逐渐初露端倪。大数据精准营销扩展了个人数据商业化使用范围。在大数据背景下，个人隐私权因用户接受免费服务、个性化服务以及特殊网络服务需求逐渐弱化，在一定程度上被“网民协议”的契约所限制，存在由绝对权向相对权转变的趋势。

网络精准营销又被称为“定向广告”，*中国广告协会互动网络分会在2014年制定实施的《中国互联网定向广告用户信息保护行业框架标准》中对精准营销的定义为：“通过收集一段时间内特定计算机或移动设备在互联网上的相关行为信息，例如浏览网页、使用在线服务或应用等，预测用户的偏好或兴趣，再基于此种预测，通过互联网对特定计算机或移动设备投放广告的行为”。是指网络公司通过对用户网络行为的数据分析，推算出用户目前，或潜在的消费趋势，并以此作为投放广告类型依据做出的特殊网络广告。网络精准营销是根源于大数据技术支撑的现代网络商业经营模式，包括美国、欧洲在内的网络公司都在使用。*美国联邦贸易委员会在2009年公布的《在线行为广告自我监管原则》对精准营销的定义为则更为精确：“为了给用户提供符合其利益的广告，而追踪用户线上活动的行为”。从实践上看，网络精准营销行为改变的仅是网络广告的内容，而非广告发送方式。网络经营者所搜集的数据，也仅在于对不可识别用户行为的分析，即cookies分析，并非针对涉及到用户隐私的数据。不过，正是因为精准营销与用户之间在数据搜集和使用方面千丝万缕的联系，让诞生于工业3.0时代的隐私权与诞生于工业4.0时代的大数据营销出现了冲突。2015年南京鼓楼区法院审理了“朱烨诉百度隐私侵权案”一审和二审截然不同的判决，直接反映出我国司法对隐私权与大数据之间认识的矛盾。*本案一审法院认为大数据精准广告侵害到了用户的隐私权，二审法院则认为精准广告基于大数据，不具有对用户“可识别”信息的侵害，故不构成隐私权侵权。本案两审判决书载北京法院裁判信息网：http://www.bjcourt.gov.cn/cpws/index.htm.最后访问日期：2016年3月12日。

现有的法律规定实际是将网络经营中大数据使用的商业行为与民事主体之间的隐私权剥离开，试图以重新解释的方式来解决传统隐私权与大数据的对立问题。*工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》第4条对保护“个人信息”范围的界定：“本规定所称用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息”。不仅我国如此，美国类似的判例也是将“是否具有可识别性”作为隐私权保护的界限。美国加州发生“Kevin Low vs. Linkedin Corporation”案说明，网络“不可识别”的信息不是法律保护范围，对这些信息的使用不属于侵害隐私性质。*该案中，用户声称被告公司将用户唯一识别码以及用户IDs与“cookies”或“beacons”相联系，使得用户的个人信息能够和用户大量的浏览记录形成对应关系，并且被告公司还将这种“有识别性的浏览记录”故意泄露给第三方，侵犯了原告的隐私权。美国法院认为，原告无法证明被告确实将包含原告个人浏览习惯的浏览记录和原告的个人识别信息联系起来，既然数据不能与特定人相联系，那么，这些数据就属于“不可识别”的信息，因此，法院认为被告公司对数据的使用合法，不存在侵害原告隐私的行为。在该案二审中，法官认为被告公司所使用和搜集的数据不具备可识别性的信息，即使交给第三方使用，也对被搜集的原告产生不了任何影响或伤害，所以维持原判。*朱巍：《网络精准营销与隐私权保护分析》，《人民法院报》，2014-08-14。

在隐私侵权责任构成上，美国侵权法与我国大同小异，都将“损害”作为侵权责任构成必要要件。损害的构成需要满足以下条件：存在“具体和详细的”(“concrete and particularized”)“事实上的损害”(“injury-in-fact”)，并且这种损害是“实际的或迫近的”(“actual or imminent”)。基于同样的理由，美国法院在2012年苹果手机应用案中重申了法律所保护隐私的范围。法院认为，原告用户不能证明被告的行为有严重违反社会规范的侵犯隐私权的行为，而且认定被告公司数据的采集和转让并没有对被告造成“实质性”的损害，从而驳回了原告用户的诉求。*苹果手机用户认为苹果公司非法许可在I Devices上运行的第三方应用，以商业目的在用户不知情的情况下，采集并使用其个人信息，侵犯其隐私权。法院查明，被告苹果公司采集的信息包括：地址、当前位置、用户的性别、年龄、邮政编码和时间、APP特定信息等。

同时，精准广告的发送与法律所保护的安宁权很相像，不过二者并非同一性质概念。前者是指广告内容与用户类别的对应关系，后者则是违法向用户直接发送广告的行为；前者表现方式大都为浏览页面广告的特殊化处理，用户不会被额外的广告所打扰，后者表现方式则大都为骚扰短信、骚扰电话、垃圾邮件等典型侵害用户安宁的行为；前者数据来源于大数据，即无法辨别个体身份信息的数据计算，后者数据来源则是赤裸裸的非法窃取、买卖和利用用户的身份信息。*参见朱巍：《大数据背景下的精准营销与隐私保护》，《法治周末》，2014-08-13。

对于大数据与隐私权之间千丝万缕的关系，中外判例大都将大数据采集和使用豁免于传统隐私权之外，这样做的好处是避免了隐私权对新技术的羁绊。不过，现实中确实存在网络公司对用户数据野蛮攫取的情况，若仅以判例的方式豁免网络公司的隐私义务，则很可能会伤害到用户权益。这种基于大数据被采集者的新权益，非常类似于传统隐私权，但却以“不可识别”被理论和判例排斥在隐私权之外。从今后的发展趋势来看，随着网络技术和高科技的进一步发展，个人信息和隐私之间的关联性也将进一步加深。*参见王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013年第7期。因此，未来民法典应该将大数据背景下的用户数据权作为一种独立的人格权对待，确定数据权的内涵和外延，借此来衡平技术发展与人格权保护的微妙关系。

(二)被遗忘权应被确立

2014年欧盟法院以判例的方式确立“被遗忘权”，要求搜索引擎网络服务提供者应按照公民意愿，对一些历史网页中使人尴尬的图片和内容履行删除义务。从学理上讲，被遗忘权根源于隐私权，属于公民人格自由下的数据自由权利。从性质上讲，网络被遗忘权属于网民的私权利，能否对抗新闻自由或公共利益宪法上的抗辩还需分情况看待。从被遗忘权类型上进行分析，欧盟法院对被遗忘权的构成提出了三个要件：不必要、不相关和已过时。*参见李汶龙：《被遗忘权的国际发展与本土化思考》，http://www.tisi.org/Article/lists/id/4016.html，最后访问日期：2016年3月10日。虽然欧盟法院对被遗忘权的判断是基于网络搜索引擎的，不过，对于一般网络服务提供者仍有重要参考价值，至少说明欧盟法院对待个人数据保护的态度问题。*参见朱巍：《大数据时代被遗忘的被遗忘权》，《法治周末》，2014-06-03。

从欧盟法院的判例可以分析出，被遗忘权的性质应属于人格权性质，是一种发展中的人格权。一般人格权作为被遗忘权的一般性基础源于人格自由，人格自由包括人对自己信息的控制权和处分权，其与自我决定权相结合之后，人格自由不仅是一种基础性权利，而且可以上升为实体权能的实质性权利。隐私权作为具体人格权在一些国家也具有一般人格权的性质，旨在强调私权利与公权力的分离，避免公民安宁权被包括公众和政府在内的其他权利所打扰。人格权的确立并非不需要一定的法律基础，被遗忘权的确立基础有两个，一是大陆法国家人格自由的一般人格权基础和自我决定权基础；二是具体人格权中的隐私权基础。

被遗忘权具有明显的私权性质，本质在于避免权利人因历史遗留的污点造成不必要的传播影响，这既符合人格自由和公民对自己信息的自我决定权，也符合隐私权与公众知情权对抗的基本理念。不过，被遗忘权似乎不能成为隐私权的下位概念，因为，在侵权法领域中，隐私侵权的抗辩事由是公共利益或公众知情权。一旦公民个人的信息因公众关注或公共利益成为已被公开的事实，那么，隐私权就会在公众知情权面前显得无力对抗。正是这个原因，美国人对欧盟法院被遗忘权的判决多半嗤之以鼻，他们认为被遗忘权的确立必将导致公众知情权的弱小，这不符合言论自由和舆论监督。*参见朱巍：《被遗忘权是大数据时代用户的核心权利》，《中国社会科学报》，2014-12-03。

除此以外，网络法律适用的特殊性在于更多考虑技术中立性。技术发展是中立的，只有在确保技术中立原则基础上，才有可能在网络技术时代保障更长远和更多人的利益。网络时代中技术中立性基础在于，将网络服务提供者看待成中立于所有利益集团的服务者，任何过分的严格责任都将会导致中立性被破坏，必然会导致社会公共利益被侵害。被遗忘权的确立必然导致本无过错的网络服务提供者(谷歌公司)承担更多的责任，这不仅违反了技术中立原则，而且还可能侵害到更多人的表达自由和公众知情权。因此，欧盟法院对被遗忘权的判决确实值得商榷。虽然如此，被遗忘权的确立仍对人格权保护领域具有很重要的意义，尤其是在网络时代和大数据背景下，被遗忘权应该成为网络用户的一项基本权利。不论如何，欧盟法院将被遗忘权引入司法确实是一项创举，反映出网络时代中司法在私权利保护与公共利益之间，以及技术发展与人权保护之间的利益衡平问题。这起判决，欧盟法院所要保障的是公民对个人信息拥有自我控制权。如果抛开这项判决可能对网络技术中立和表达权带来的危害，仅从网络服务提供者与网络用户之间关系考虑，就会发现被遗忘权实际非常重要，应属于网络时代用户的基本权利。

(三)虚拟人格独立化趋势明显

虚拟人格是针对现实人格而言的，是一种网络现实存在。虚拟人格至今仍是一个理论上的观念，现实法律和司法并未对此有更多涉及。通过对我国近十年的网络侵权案件回顾，尽管网络侵权案件的“受害人”大都以虚拟人格形式出现，但所有侵权责任构成认定和责任主体形式都是通过对现实人格做出的。我国司法实践中仅存在一起一审判例，判决侵权人向虚拟人道歉，但这个判例旋即被二审法院纠正。二审法院改判的依据在于虚拟人没有具体人格，无法承担“道歉”结果。*参见《全国首例网络游戏纠纷引发名誉权诉讼案宣判》，http://news.163.com/05/0303/01/1DSQH7560001124T.html，最后访问日期：2016年3月20日。

从互联网发展趋势看，虚拟人格有非常明显的“独立”趋势。一方面，虚拟人格影响大都存在或局限于网络，实践中的侵权责任却生硬地将虚拟与现实分开，这不利于被侵权者的诉求。另一方面，虚拟人格具有“独立”的虚拟财产、虚拟信用和虚拟社交范围，这些情形都是与现实分离的，同时也保障了虚拟责任的履行问题，因此，虚拟民事责任应该得到法律明确认可。

从我国互联网治理实践角度看，虚拟人格独立存在两难境地。若承认虚拟人格独立于现实人格，必将导致网络法律责任也一分为二，变成线上责任和线下责任两部分。单纯线上责任的承担与线下现实责任的分离，会让一部分网络侵权和网络违规行为得不到有力制裁，确实有减轻违法成本之嫌。然而，互联网纠纷日益增多，如果不承认虚拟人格和线上责任，就相当于把线上每年数以亿计的网络纠纷矛盾转嫁至线下的现实法院，这很可能让网络维权成本增加，浪费巨大司法资源。

目前，我国目前对虚拟民事责任做出尝试的典型就是新浪微博社区。该社区通过“社区公约”的民事契约，通过虚拟裁判的方式，以减损虚拟信用、禁言、封号等形式做到了“线上问题，线上解决”，这种以“自律公约”的形式可以在互联网内部“消化掉”大多数纠纷，更为快捷、有效地维护当事人合法权益，减少司法诉讼成本的浪费，达到利国利民的息诉和谐目的。*参见朱巍：《互联网自律的一个里程碑》，《光明日报》，2012-05-03。据资料显示，新浪微博社区公约每年处理线上纠纷超过十万起，目前，该社区已经设立线上“二审机制”来确保线上裁决的准确性。毫无疑问，这种网络侵权纠纷处理方式是非常适应互联网发展的，将线上的问题交给线上解决，这可能将成为虚拟人格独立承担民事责任的伟大尝试。因此，从减少网络侵权维权成本和避免侵权损害扩大角度看，虚拟人格独立性与网络法治化是一体的。未来的民法典若能确立虚拟人格一定的独立性，势必会大量减少现实司法资源浪费，加快网络环境治理进程。

三、互联网+与消费者权利

(一)互联网+或颠覆传统消费者地位

在互联网+以前的时代，生产市场与消费市场是相分离的，现有生产，后有消费。互联网+的时代则是相反的，工厂生产目的来源于消费者的直接个性化需求。特别是3D打印技术发展后，这种情况将变得越来越普及。以往的供方市场模式将被需方市场所改变，消费者将成为市场主体，批量大规模生产的现象将不复存在。同样，实体店也将被网络销售平台所取代，在未来，所谓的“商场”将仅作为产品实物展示的平台和售后服务场所。

所以，互联网+下的消费者不仅作为商品的购买者，而且还成为产品的设计者、提供信息者，甚至还可能成为产品的“协助”生产者。消费者性质的改变，必将影响产品质量法、侵权责任法、消费者权益保护法中对商家的责任和消费者权益保护范围。从法学理论上讲，一旦互联网+产业模式将消费者变为产品生产的“合作方”，那么，消费者权益保护范围就必须予以调整，商家“三包责任”、“无理由退货”、产品风险等责任范围就不宜“一刀切”，应根据具体案情由法院裁判。未来的消费者权益保护发展趋势，将模糊消费者的主体界限，进一步强化平台责任，更加强调个性化服务，弱化大规模产品侵权责任赔偿范围。

特别是在互联网+的分享经济模式中，商品和服务的生产者或提供者本身就具有消费者属性。*参见《中国分享经济发展报告2016》，载中国电子商务中心网http://b2b.netsun.com/detail--6315040.html，最后访问日期：2016年3月10日。例如，网络平台的房屋短租服务、网约车服务等，提供商品和服务方并非是商事主体，而是利用互联网平台的普通用户，互联网平台则属于信息提供服务者。若发生消费纠纷，不具有直接商业利益的网络平台和非商事主体的服务提供者，能否按照传统消费者权益保护法的规定分担责任就是一个难题。说到底，将分享经济中的社会闲置资源“分享”的行为，是看作商业行为或是民事行为就成为这个问题的关键所在。如果看成是商业行为，那么，商品或服务提供者不具有商事主体资格，平台也没有直接获利(抽成模式除外)，要其承担产品责任或三包责任的前提，就必须事先要求主体经过资质审核，这与分享经济模式和市场自由准入原则是冲突的；若将此看作是民事行为，则消费者就无法得到《消费者权益保护法》的有效保障，同时，商事主体的民事化也会成为政府监管市场的难题。因此，如何看待互联网+与分享经济新业态背景下的消费者性质转变就成为未来民法典应该考虑的大问题。

(二)被遗忘权或重构消费者数据权利

大数据背景下，用户数据来源极其广泛，不仅包括基本的注册资料、身份信息，而且还包括网络行为信息，例如，用户上网浏览过的页面、看过的视频、使用软件的种类和频率、网络交易记录、搜索关键词、网络购物品种、所在位置信息，甚至包括输入法习惯和字符频率等都成为大数据分析的对象。正是因为用户在网络上的数据具有强烈的商业价值，网络公司千方百计地吸引更多的用户，保存更详细的数据记录。大数据的采集和使用并非违反法律的行为，符合《关于加强网络个人信息保护的决定》规定的“合法性、正当性和必要性”原则的信息收集、利用行为都是没有问题的。不过，按照《关于加强网络个人信息保护的决定》，以及《合同法》和《消费者权益保护法》相关规定，网络公司的数据搜集行为应得到用户的事先授权。实践中，这种授权一般是通过“网民协议”达到的，换句话说，只有选择使用某种软件或服务的用户数据，才是网络公司合法采集范围。*同前注[20]。

正是因为大数据时代中网络公司对数据的盈利模式，以及隐蔽的网络技术，导致用户与网站之间信息的严重不对称，技术优势本身使得网络服务提供者应具备的技术中立性被自己破坏。如果法律不倾向性保护相对弱势的用户权益，那必将使得大数据时代成为数据掠夺时代。被遗忘权应该在未来立法中被重视，用作约束网络公司非法掠夺用户数据的有效武器，主要体现在三个方面：第一，网站应明示数据搜集的范围、用途和期限。第二，用户拥有对自身数据的控制权，被遗忘权就是要求网络商在用户不再使用软件或服务时，应主动将用户之前注册信息、身份信息和其他相关数据予以删除。第三，监管部门应对网络应用上市前作出一定的技术监控，避免恶意软件、恶意插件违法偷取用户数据。

四、互联网+对财产权的影响

互联网+最大限度的将“线上和线下”产业结合在一起，通过网络平台形成不同于传统财产权的新法律关系。诞生于工业3.0时代的虚拟财产将在工业4.0时代时性质发生重大变化，必将成为区别于传统财产权利的新权属。从我国现有判例看，司法对虚拟财产的理解范围仍局限于网络游戏等服务类方面，没有突破传统“物权法定”对虚拟财产的限制。互联网+背景下的虚拟财产，更具有与现实社会相分离的独立性，也不局限于网络游戏等服务类财产。

(一)虚拟财产将形成新的财产权

一般认为，虚拟财产是相对于现实财产的概念，指的是存在于网络之中的，对用户有使用价值之物，比如，网络游戏中的装备、网络服务中客户购买和使用的各种道具等。对虚拟财产性质的认定，在学界和实践中都尚存在较大争议，有学者认为虚拟财产是一种物，应该属于《物权法》管辖范畴，属于一种特殊的物，还有学者认为虚拟财产性质是债权的一种，应该属于《合同法》调整范围，具有明显的“服务合同”和“保管合同”的属性。*参见林旭霞：《虚拟财产之法律意义》，《福建法学》2007年第2期。特殊的网络账号，特别是网店、自媒体、公号等账号，本身不是单一的财产属性，是集合财产权、信用权、商誉以及知识产权为一身的综合类财产权。这种虚拟财产的抵押、担保、继承、分割和处分，都是单一物权法或合同法所不能涵盖的。*参见朱巍：《探讨互联网+与民法典修订》，《法制日报》，2015-05-20。

从财产权归属角度看，传统民事法律思维下的所有权主体越来越弱化，网络虚拟人格作为一种拟制人格，在虚拟财产所有权问题上，逐渐倾向于独立，既独立于现实财产，也独立于现实人格。虚拟财产的独立性体现在财产权存续不以现实人格存续为基础，财产价值评估局限于互联网财产之中，与现实财产法并无直接关联。例如，虚拟货币在网络世界中具有等价交换价值，其所有者和受益人并非是现实主体，而是网络虚拟者。特别是随着网络开放平台的扩大延伸，虚拟货币存在跨平台使用趋势，这些等价交换货币在网络上具有巨大价值，这种价值的产生并非是可以进入现实流通需要，更多的是满足虚拟社区的“生活”所需。我国司法实践中，已经发生不少涉及虚拟财产分割的判例，当事人追求的不是现实利益分配问题，而在于虚拟社区利益分配。但这种诉求往往因现实民事法律缺乏必要制度而被忽视，大部分判决结果都无法达到双方当事人的意愿。

在互联网+的背景下，虚拟财产将被重新定义，甚至已经形成了新的“险种”。*参见朱巍：《虚拟财产可以保险么？》，《北京日报》，2012-09-05。网民虚拟财产遭受损失后，按照“用户协议”由网站先行赔付网民，然后保险公司再向网站赔付的一种保险形式。虚拟财产的难点不在于法律层次，而更在于道德层次。虚拟财产的特点决定了财产价值的不确定性和责任的不确定性。对于虚拟财产价值的判断上，保险公司、网站和网民认识上会存在偏差。又因为虚拟财产的价值具有网络性，属于“数字财产”。在实际赔付过程中由保险公司最后买单的情况，可能会造成网络公司会受到额外的利益，从而去放纵这种损害的发生。比如，网民在游戏中的装备被盗，据评估价值为人民币五千元，按照网民的要求网络公司承担了所谓的“责任”——即恢复了数据，然后，保险公司依据保险合同向网站赔付五千元，这样一来，网站在没有实际损失的情况下“白赚了”五千块钱，这无疑是因保险合同额外收益的典型情况。尽管虚拟财产的保险在今天看来似乎仍然是困难重重，不过，以此为代表的虚拟财产的独立性却应该引起立法者的足够重视。

(二)网络财产的继承权的特殊性

我国《继承法》第3条关于继承财产的范围没有考虑到虚拟财产伦理性的问题，这就给互联网+背景下的司法实践带来很大问题。虚拟人格与虚拟财产本身的伦理性是限制法定继承的重要因素，我国继承法立法于几十年前，立法忽视了虚拟财产的性质问题，也没有对虚拟人格的伦理性有过考虑，更没有涉及到互联网技术伦理的注意。*参见朱巍：《继承法大挑战：网络账号和虚拟财产到底能不能继承》，《澎湃》，2016-02-02。

虚拟财产继承问题的伦理性基础在于两个方面：一是对死者的尊重和隐私利益保护；二是保护网络资源的共享与持久。前者是人格权伦理方面，后者则是互联网技术伦理方面。对于技术伦理，2003年联合国教科文组织通过了《关于保护数字遗产的宪章》，该文件明确“对于具备一定审美价值和思想价值的网络内容，在法律法规允许的条件下，不许任何人或者机构进行删除和破坏。”这里的“任何人”就包含了继承者，例如，继承者删除死者虚拟财产中的共享文件、视频等资料，这都属于对网络技术伦理的破坏。

雅虎公司的发言人胡力曾明确表明了对虚拟财产继承的观点：“我们对在雅虎注册的每位用户做出承诺，他们在雅虎网上的活动将被保密，即便在他们去世后也是如此。”*参见戴昱：《论数字遗产继承的相关法律问题》，《法律适用》2012年第5期。雅虎公司的这番表态至少说明了两个问题：一是用户的网络行为具有相对私密性；二是网络公司对用户网络私密性的保护责任，将延伸到自然人死亡之后。

以虚拟账号为代表的虚拟财产在网络空间的行为，既是现实社会行为的延伸，同时也产生着虚拟空间行为的效果。从价值性质上看，账号价值既有明确的现实财产属性，例如高级别的淘宝账号，也有很高的虚拟财产价值，例如虚拟货币和相关装备。从伦理角度看，账号行为既存在与现实社会的交集，也存在仅限于网络社会的行为，往往后者才是虚拟财产与虚拟人格的立足点。因此，虚拟财产的伦理性必须结合现实社会与虚拟社会两方面因素加以考虑。

在人工智能尚未转化成现实应用的情况下，不论是虚拟人格或是虚拟财产的归属权，都属于现实人格所有，所以，虚拟财产是现实财产的延伸，虚拟人格也是现实人格在网络上的延伸。我国法律并未承认虚拟人格的独立性，更多的是将虚拟人格作为一种网络人格利益加以保护，同样，虚拟财产也是一种财产利益性质。不过，在互联网+发展中，虚拟人格的独立性有着越来越强的趋势，虚拟社区下的人格社会性与人格独立性都有着与现实分离的特征，在此基础上的虚拟财产，也具有明显的独立性色彩。

正是因为虚拟人格和虚拟财产与现实的相对独立性，在继承方面法律与伦理冲突就不断发生。世界上最著名的虚拟财产案件就是一起典型的伦理与法律相冲突的案件。2004年一位美国海军陆战队队员Justin在伊拉克执行任务时牺牲，其父希望得到儿子在雅虎邮箱中保存的照片、文字以及其他数据资料以作缅怀，遂向雅虎公司索要儿子邮箱的账号密码。但雅虎公司却以保护用户的隐私权为由拒绝了这一要求，该父为此将雅虎告上了法院。本案法官意识到这并非是一个单纯的法律问题，而是一个伦理问题。如果将账号密码判给继承者，那么就可能出现违反死者生前意愿的情况，雅虎的账号不仅涉及死者与继承者之间的关系，还很可能涉及到其他网络社交与死者不希望生者看到的内容。但如果法院拒绝判决虚拟账号的继承，则可能违反继承法的相关规定。本案法官最终采取了一个折衷方案，即判决雅虎公司将相关的数据资料刻录在一张光碟上交给了父亲，但账号密码仍不予交付。

该案对我国继承法修法的启示有三点：首先，要尊重用户个人意愿；其次，如果用户并未表示如何继承，则适用将虚拟社区与现实社会分离的原则，继承者可以继承到账号中的现实价值部分，以及与继承者相关的部分；最后，虚拟财产的继承中应明确伦理性优先的基本原则。

五、互联网+对网络平台责任的挑战

(一)互联网+技术中立性抗辩将被严格限制

互联网企业提供的网络平台在为交易和社交等提供了全新、便捷的服务的同时，也会给行为人实施违法行为提供新的机会。*参见杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，《西北政法大学学报》2015年第1期。

技术本身具有中立性，在法律上的抗辩最早被确立在1984年美国最高法院的索尼案判决中。“实质性非侵权用途”作为日后美国各级法院反复适用的判断技术发展是与非的标准，也重新构建了现代版权法“间接侵权”的认定标准问题。*参见吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，《法学》2015年第8期。互联网的中立性表现在技术中立、伦理中立和责任分担等几个方面。目前各国法律对互联网中立性的规定主要集中在“避风港规则”之上。其实，互联网中立作为基本原则不仅强调的是网络服务提供者责任的豁免问题，还在于违反中立性的责任方面。

以避风港规则为例，网站作为ISP承担责任的前提是得到权利人的有效通知，并怠于采取必要措施。在互联网+背景下，网站从ICP角色越来越转化成ISP角色，中立性对网站法律义务承担是一种特殊的“减震器”，保障和鼓励着互联网+产业的发展。不过，以P2P技术为代表的分享平台的中立性，可能要受到越来越多的约束，这种约束既来自法律底限性规定，也来自传播伦理方面的约束。2016年初发生的“快播案”，反映出我国司法对网络中立性的边界，司法对技术中立性的态度，必须引起民法典修法者的足够重视。不论是私法还是公法，在技术中立性标准认定上应该是统一的。

从网络技术中立性在快播案中的作用分析，不难发现该案焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题，而在于网络服务提供者是否存在法律构成上的“间接故意”，即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度，换句话说，就是网络服务提供者是否滥用了技术中立性原则。P2P技术的出现，基本打乱了网络传播的基本规律。基于该技术，网络受众本身就变成传播者，传播者也基于技术资源的共享，变为受众和再次传播者。这一技术从问世以来就受到包括版权人在内的很多非议。直至美国出现Napster案之后，美国法院将Napster与索尼案进行了明确区分，法院认为Napster实际提供的是一种服务，而非产品本身，这与索尼案中索尼公司仅提供摄像机产品性质截然不同。法院这样判断的根源在于划清“可控性”对于网络服务提供者的界限问题。Napster案中，网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的，所以应该为侵权行为负责。*参见梅臻：《美国Napster案评析——兼论我国著作权法中的合理使用制度》，《法学》2001年第5期。

肇始于工业3.0时代的技术中立性抗辩一直被作为网络侵权的基本原则，即便是Napster案也被视为是一种极端的例外，包括美国在内，在该案之后就很少再次否认技术中立性原则。不过在工业4.0时代，技术中立性因分享经济模式和互联网+产业的普及，逐渐被社会责任和用户权益保护所侵蚀。特别是网络技术的发展，网络公司强大的技术能力与相对弱势的用户和政府监管之间，产生了巨大的认知鸿沟。特别是当互联网+成为市场主体后，技术中立性可能会被更广泛的滥用，因此应被重新定位。一方面，网站角色从技术提供者的工具性逐渐变为行业主体，存在广泛的纵向商业竞争因素，这就需要强调中立性的商业伦理责任。另一方面，互联网+产业作为新型产业，网络公司不仅要承担技术上的中立性，而且还需要遵守行业内的法律法规，法律实践对网站中立性的考察不能仅限于侵权法，更应从特殊行业规则考虑。对此，立法者要有两方面的警惕：一是要警惕过分严格的技术中立性标准，可能会阉割技术发展速度；二是过于宽松的技术性标准，则可能让现实的底线性规定变成一纸空文。

(二)传统网络平台责任在分享经济中的异化

传统观点认为，网络交易平台提供者的地位，当然就是为销售者、服务者与消费者之间进行网络交易提供平台支持的网络企业法人，即具有一定特殊性的民事主体。*参见杨立新：《网络交易平台提供者民法地位之展开》，《山东大学学报》2016年第1期。不过，在互联网+产业的模式中，更多的是将网络服务提供者作为产业主体，来“链接”服务者和用户，具体链接的渠道就是信息交互。因此，在互联网+产业的模式中，责任承担主体就发生了变化。特别是在分享经济模式中，以网络平台为核心的互联网+产业模式颠覆了传统网络平台经营模式。分享经济平台的最大特点在于，利用互联网完成了“点对点”的社会资源配置方式，提供产品或服务的人与接受者都是普通用户，而非商业主体。*参见《中国分享经济发展报告2016》，载中国电子商务中心网http://b2b.netsun.com/detail--6315040.html，最后访问日期：2016年3月8日。

以代驾公司为例，传统代驾公司与司机之间是有雇佣合同的，如果在代驾时出现了事故，按照侵权法替代责任承担规定，是代驾公司向被侵权人承担侵权责任。然而，在互联网+代驾中，网络公司与司机之间是基于信息交互的合作关系，网络公司仅提供代驾信息，并不是代驾司机的雇主。因此，如果出现事故，网络代驾公司就不会按照替代责任形式承担侵权责任。这种情况在互联网+产业模式中将越来越多地出现，包括网络代驾、网络拼车、网络专车、网络家政、网络教育、网络餐饮等情况中尤为明显，互联网公司多以“非雇佣者”身份出现，这就对传统侵权法上的替代责任提出了新的挑战。传统民法上的“雇佣者责任”，在越来越多的分享经济平台责任中被否认，取而代之的是“商业保险+补充责任”的新形态。从比较法上看，近年来美国对Uber(互联网专车)的系列判决，对互联网+产生的新型服务行业责任承担问题，几乎都是通过增加“强制商业保险”来解决。商业保险对民事责任的介入，会使得无过错责任形式越来越多地涉及到民事领域，契约责任则退化成一种“补充责任”。

新民法典的适用期间，正是我国分享经济的崛起之时，据《中国分享经济发展报告2016》提供的数据，未来五年中国分享经济模式每年会以百分之四十速度递增，在2020年将占到整个GDP的百分之十以上。在此期间，分享经济平台责任将成为网络平台责任的主要形式。因此，如何处理网络平台的连带责任、补充责任、替代责任和保险责任，就成为新民法典的重要任务之一。从分享经济与工业4.0产业发展趋势看，未来民法典应在以下三个方面特别注意。

第一，未来的契约法将是整个民法体系的核心，也将会支撑起整个新科技发展所带来的“法律空白”。一个社会，越是重视契约法，弱化强制法，则越促进新产业的发展，越体现出社会对新事物的宽容程度。反之，越注重强制法，弱化契约自由精神，则越偏向保守，不利于新产业的发展。从社会保障角度看，新技术引起整个社会的震荡，应将交由“保险”解决。

第二，平台责任应适应分享经济为代表的工业4.0产业模式。传统平台责任中的经营者概念在分享经济模式中存在异化趋势，提供服务者和接受服务者的民事主体身份，以及网络服务提供者的信息服务性质，都不同于传统电子商务和交易平台，也不同于传统雇佣者责任和保险责任。

第三，工业4.0时代将存在更多的网络非交易平台责任。在诸多网络媒介平台上进行的推广、排名等服务中，实际上都具有广告的性质，网络非交易平台具有媒体性质，且具有广告发布者的身份。*参见杨立新：《利用网络非交易平台进行交易活动的损害赔偿责任》，《江汉论坛》2016年第1期。因此，未来民法典应加强与广告法之间的协调，综合判断非交易平台在交易至损中的过错问题。

(责任编辑：赵玉)

Thematic Seminar—Internet+the Civil Code Effect of Internet Plus on the Compilation of Civil Code

ZHUWei·3·

The Internet Plus is a main symbol of the Industry 4.0.It is also an important issue on Rule of Law.The Internet Plus has made a total change in the relationship between industry and technology，network and person，as well as technology and economic society，turning network into the hub of industry links.Arising with the reformation of the new industry，new problems，such as virtual personality，new property rights and platform responsibility，are the major challenges to the legislative thinking of traditional civil law.Especially，new technologies such as big data，cloud computing，and artificial intelligence have subverted the traditional technological concept and industrial layout.Therefore，how to study and develop a new civil code adaptive to new situations has become the key point of the modernization of Chinese Rule of Law.

Key Words：Internet Plus；Big Data；Virtual Personality；Virtual Property；Technical Neutrality

Zhu Wei，Associate Professor at Journalism and Communication School of China University of Political Science and Law，Deputy Director of Research Center of Communication Law.

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)03-0003-13

作者简介：朱巍，中国政法大学传播法研究中心副主任、法学副教授。

主题研讨——互联网+民法典

【编者按】“互联网+”是二十一世纪的时代标志之一。民法作为源于社会生活、回应社会需要，并引领社会发展方向的重要法律制度，正是推动时代发展的强有力工具。当下恰逢民法典编纂的重要时期，需要对“互联网+”引发出的新问题重新诠释，如人格权、信息权、财产权、平台责任等，以期为经济社会发展提供有效的法律保障。本期主题研讨的组稿工作由中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新教授主持，谨致谢意。