检察机关提起公益诉讼有关问题

徐全兵

(最高人民检察院　民事行政检察厅，北京　100726)



检察机关提起公益诉讼有关问题

徐全兵

(最高人民检察院民事行政检察厅，北京100726)

为进一步加强对国家利益和社会公共利益的保护，促进行政机关严格执法、依法行政，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国的决定》明确提出：“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”这一重大改革任务的出台有什么时代背景？与国外公益诉讼制度相比，我国探索建立的检察机关提起公益诉讼制度究竟有什么特点？我们的试点工作中遇到了一些什么问题？以下分述之。

一、建立检察机关提起公益诉讼制度的时代背景

中央之所以提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度改革部署，主要的背景就是当前国家利益和社会公共利益受到侵害的问题还比较严重，而现有制度保护不足。改革开放30年来，我国经济社会快速发展，基本完成了发达国家用上百年时间所走的城市化、工业化道路。但同时，经济社会发展面临的环境污染严重、生态系统功能退化、国有资产流失等问题日益突出，侵害消费者合法权益的事件时有发生*生态环境方面，虽然逐年改善，但污染还是比较严重。如大气污染，环境保护部《2014中国环境状况公报》显示，全国开展空气质量新标准监测的161个城市中，仅16个城市空气质量年均值达标，有145个城市空气质量超标，轻度污染以上天数占40%以上。。从我国现有法律制度情况看，对国家利益和社会公共利益进行的保护主要有立法保护、行政保护、司法保护、社会保护等。

立法保护。在界定公共利益的范围、建立公益保护法律制度、推动保护公共利益的立法和行动方面，立法机关承担着重要的职责。但从实际情况看，立法明显滞后于公益保护的实际，不能及时解决大量的社会生活层面的问题。

行政保护。由行政权的性质和特点所决定，行政机关是保护国家和社会公共利益的无可替代的主要承担者。而且在这方面，行政机关手段措施多样。但从实践情况看，行政机关在运行的过程中不可避免地会存在滥用职权、玩忽职守，甚至徇私舞弊等问题。如当前存在的生态环境污染、食品药品安全和国有资产流失等问题，有相当一部分是由于行政机关未能依法履行执法和监管职责造成的。如双汇瘦肉精事件中，被追究滥用职权、玩忽职守刑事责任的国家机关工作人员77人。习总书记在关于四中全会决定的说明中也强调：“现实生活中，对于一些行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，例如涉及国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护等，由于与公民、法人和其他组织没有直接的利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。”

司法保护。司法是保护国家利益和社会公益利益的重要方式。从实践情况看，司法保护的重要作用没有得到充分体现。如刑事诉讼中，刑事附带民事诉讼作为保护国家财产、集体财产的具体制度，能否对社会公共利益遭受损失的情形一并进行保护？还存在不同认识。行政诉讼作为监督行政机关依法行政、维护公共利益的重要制度，在2014年修订《行政诉讼法》过程中，仍然没有对行政公益诉讼制度形成共识，没有作出具体规定。民事诉讼中，代表人诉讼是维护社会公益的一种重要方式，但由于要求受害人必须主动登记以及在和解、调解方面存在较大的障碍，在实践中发挥作用有限。支持起诉也是通过民事诉讼维护社会公益的重要方式，但具体制度中缺乏对支持起诉人的诉讼地位，参与诉讼的方式、程序等操作性规定，导致实践中除检察机关做了一些工作外，几乎没有其他机关、团体、个人支持起诉的案例。

作为法律监督机关，检察机关对于保护国家和社会公共利益，维护国家法律统一正确实施具有重要作用。但从实际情况看，检察监督“头戴一顶华丽的大帽子，手中却只拿着一根拐杖”。虽然检察机关在宪法上被定位为国家法律监督机关，但在组织法和程序法上检察监督却被限定于刑事、民事、行政诉讼监督领域。对于国家和社会公共利益的保护，检察机关主要通过追究直接侵害方刑事责任、支持起诉等方式，法律监督职能作用没有得到充分发挥。

社会团体与有关组织保护。国外，社会团体和有关组织在保护公益方面发挥着重要作用。而我国，有关团体或组织在保护国家和社会公共利益方面能力不足。一方面是我国相关法律要求比较高，如《环保法》对提起公益诉讼原告主体资格的条件作了比较严格的规定，其第58条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”据有关统计，目前在各级民政部门登记的环境保护相关社会组织有6000多个，其中在国务院民政部门登记的有36个，在省级民政部门登记的有300多个，在市区的市级民政部门登记的有700多个。但从实践情况看，从事环境保护公益活动连续五年以上的组织不多，而且真正愿意并且参与到公益诉讼中的更少。据不完全统计，2015年全国范围内提起民事公益诉讼的有9家，包括中华环保联合会、大连环保志愿者协会、湘潭环保协会、杭州市生态文化协会4家社会团体*《社会团体登记管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”，自然之友、福建绿家园、贵阳公众环境教育中心、莆田绿萌滨海湿地研究中心等4家民办非企业单位*《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”，还有中国生物多样性保护与绿色发展基金会*《基金会管理条例》第2条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”。另一方面，现有符合条件的有关组织在专业能力方面还有较大差距，有的根本没有经济能力及技术能力完成调查、取证、诉讼过程；有能力的，往往有一些特殊背景的支持。

从以上分析可以看出，现有的公益保护制度都存在一些局限和不足，不能完全实现保护国家和社会公共利益的目的，需要通过制度创新来不断完善保护国家和社会公共利益的制度。在各种制度创新中，公益诉讼作为一种具有创新力和突破力的制度，具有重要的意义。

二、我国公益诉讼制度的理论研究与实践探索

(一)理论研究情况

公益诉讼是指对损害国家和社会公共利益的违法行为，由法律规定的国家机关和组织向人民法院提起诉讼的制度。它包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两项内容。维护公共利益是国家的基本价值追求和重要职能设定。公共利益的维护需要各国家机关和组织、个人的积极行动和相互配合。公益诉讼就是多个主体积极参与维护和实现公共利益的过程。公益诉讼制度从建立之初，其出发点就在于维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行监督和制约，确保法律法规得到客观和公正的适用。

为什么要通过诉讼的方式来保护公益呢？因为，诉讼是社会公平正义的最后一道防线，也是最有效、最重要的公益保障机制。与其他纠纷解决方式相比，诉讼具有自身的特性。一方面，具有严格规范性，由法官按照诉讼法规定的程序进行审理，并以实体法为依据对被告的行为是否违法、应承担何种责任作出裁判；另一方面，具有国家强力性，一旦作出最终裁判，就具有强制执行的效力。此外，诉讼还具有稳定性、普遍性、公开性、严格的程序性等特征。基于诉讼的这些特性，通过公益诉讼加强对国家和社会公共利益的保护得到各国的普遍认同。

公益诉讼起源于罗马法。在古罗马的程式诉讼中，就有私益诉讼和公益诉讼之分，前者是保护个人权利的诉讼，仅特定利害关系人才可提起；后者是保护社会公共利益的诉讼，以保护社会公共利益为目的，市民无论是否与案件具有利害关系，均可作为原告起诉。公益诉讼的产生与维护公益的国家机关力量不足有关。“罗马当时的政治权力机构还远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。”*周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1996年版，第886-887页。公益诉讼制度被赋予现代意义，始于20世纪西方社会由自由资本主义向垄断资本主义过渡时期。科技进步和生产规模的扩大，导致社会利益发生变化，原先传统的某些民事行为不再单纯影响当事人自己，而且影响社会公共利益，与此相伴的很多纠纷都涉及到大量利害关系者的公共政策问题。这类纠纷具有传统诉讼方式难以容纳的新要素，传统的诉讼机制需要做相应的调整。反映到诉讼法理论上，就是直接利害关系原则制约的诉讼资格不断放宽，公益诉讼被赋予现代意义。

20世纪90年代初，公益诉讼制度引入我国后，很快就成为学术界的热门话题。据知网统计，从2000年至2015年，有关公益诉讼研究发表的论文共有17467篇、硕博士论文8976篇，各类大小研讨会1089场。而且近年呈逐渐增加的趋势，如2012年至2015年，发表的论文分别为1517篇、1863篇、2298篇、2520篇。*网址为http：//epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，最后访问日期:2016年1月25日。这些论文与会议已相当广泛而深入地探讨了有关公益诉讼的学说、概念、主体资格、历史发展状况、公益诉讼制度的价值、我国建立公益诉讼制度的依据、必要性以及公益诉讼的立法难点、对策及立法建议等。热点问题主要集中在原告主体适格问题、法院受案范围问题、举证责任分配问题、公益诉讼的诉讼时效问题、责任承担问题以及诉讼费用问题等。也有些学者有针对性地研究了检察机关提起公益诉讼的必要性、可行性与合法性等问题，其中争论比较大的是检察院可否成为公益诉讼的起诉人等。对此，理论界主要有两种观点：也就是检察机关有权提起公益诉讼和检察机关提起公益诉讼于法无据。这两种观点虽然针锋相对，但随着2012年9月《民事诉讼法》修正案首次将公益诉讼制度写入法律，在第55条中增加了针对环境污染和损害众多消费者合法权益等损害公益行为的规定，赋予法定机关和组织向人民法院提起诉讼的权利后，从目前研究现状来看，赞成检察机关可以提起公益诉讼的观点已渐渐占了主流。但反对者提出的问题值得在相关制度设计中充分重视。

(二)实践探索情况

我国公益诉讼的兴起有两个重要事件。一是邱某某0.6元话费案。1996年1月4日，福建龙岩市民邱某某对公用电话经营者不执行夜间、节假日长途话费半价规定，多收0.6元话费的行为向法院起诉，这一事件被《经济日报》连续5次头版报道，在全国引起巨大反响。二是河南省方城县检察院提起公益诉讼的事件。1997年，河南省方城县检察院就一起国有资产流失案件以原告身份提起民事诉讼并获得胜诉，开我国检察机关提起公益诉讼之先河。此后，涉及消费者权益、国有资产权益、妇女权益保护、环境保护等领域的公益诉讼案件逐渐出现。如张某某起诉芜湖市人事局的“乙肝歧视案”，郝某某诉铁道部列车餐饮发票案，东方公益律师事务所代理的“民工子弟学校案”，李某起诉“全国牙防组”案等等。从这些案件情况可以看出，我国提起公益诉讼的主体是多样的。个人、律师、社会团体、企业、有关行政机关、检察机关都可以成为提起公益诉讼的主体。而且，公益诉讼的诉讼结果具有扩张性。引发公益诉讼的原因既可能是公益，也可能是私益，但其结果往往不仅影响到参与诉讼的各方当事人，而且在一定范围内会扩张，甚至对社会政策和社会机制的形成也产生一定影响。

(三)检察机关提起公益诉讼的探索情况

检察机关提起公益诉讼的实践探索可以分为两个阶段，建国初期和九十年代之后。关于建国初期的实践探索，主要是根据建国初期我国建立的检察机关代表国家利益、人民利益提起和参与民事诉讼、行政诉讼的制度。1951年9月《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织条例》分别规定，最高人民检察署和地方各级人民检察署有权“代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”。1954年《人民检察院组织法》第4条规定，对于有关国家机关和人民利益的重要民事案件，检察机关有权提起诉讼。1954年，辽宁、安徽、江西等9个省、市检察机关共办理提起或参与民事诉讼的案件2352件。

关于20世纪90年代以来的实践探索，虽然相关诉讼法和《人民检察院组织法》没有授权检察机关提起公益诉讼的职权，但是提起公益诉讼可以理解为宪法规定的法律监督职责。基于这种考虑，一些地方进行了检察机关提起公益诉讼的实践探索。如1997年河南省方城县检察院以原告身份对该县工商局低价转让房地产提起民事诉讼后，检察机关逐渐开始探索提起公益诉讼，案件类型主要集中在国有资产保护和环境资源保护方面。但针对湖北恩施州检察院提起诉讼的一起案件，最高法院于2004年作出答复：《关于恩施州人民检察院诉张苏文返还国有财产一案的复函》，答复认为，“检察机关以保护国有资产和公共利益为由，以原告身份代表国家提起民事诉讼，没有法律依据，此案不应受理，如已受理，裁定驳回起诉。”最高人民检察院随后也下发了《关于严格依法履行法律监督职责推进检察改革若干问题的通知》(高检发[2004]14号)，规定“检察机关不得对民事行政纠纷案件提起诉讼。近年来一些地方检察机关试行了提起民事行政诉讼，鉴于这一做法没有法律依据，尚需要进一步研究、探索，今后，未经最高人民检察院批准，不得再行试点。”2004年以后，各地检察机关逐渐转向有法律依据的支持起诉、刑事附带民事诉讼等工作。2005年至2009年，全国检察机关提起民事诉讼4242件、行政诉讼案件3件。其中，2005年406件，2006年482件，2007年819件，2008年1303件，2009件1089件。虽然从数字来看，五年来检察机关提起诉讼案件的数量不少且呈逐年上升趋势，但其中大部分均为刑事附带民事诉讼案件(占96.6%)。如福建省提起民事诉讼案件129件，全部都是刑事附带民事诉讼案件。河南省2008年以来以直接起诉方式办理的公益诉讼案件有113件，其中104件是刑事附带民事诉讼案件。2005年至2009年共提起民事诉讼案件143件，调解、胜诉率90%。提起民事公益诉讼的案件范围有三类：一是为保护国有资产提出的诉讼，即国有资产流失案，86件，占60.1%，其诉讼请求一般为要求宣告违法或低价转让国有财产的合同无效，追回特定的国有财产；二是为保护环境资源提出的诉讼，9件，占6.3%，其诉讼请求一般为要求侵害人停止违法行为；三是直接代表在交通事故中死亡的不明身份人员的利益提出的诉讼，48件，占33.6%，诉讼请求是要求事故责任人承担交通事故人身损害赔偿责任。2005年至2009年提起行政诉讼案件3件，分别为要求环境保护机关履行监督职责的诉讼1件，法院受理后中止诉讼；房产登记行政诉讼2件，法院判决胜诉。

《民事诉讼法》修改后，基于对“法律规定的机关”包括检察机关的理解，各地也对此做了一些探索，如江苏、广东等地办理了一批民事公益诉讼案件，贵州办理了3件行政公益诉讼案件*即金沙县检察院诉县环保局不作为行政公益诉讼案、清镇市检察院诉市城管局不作为行政公益诉讼案和黔西县检察院诉县林业局不作为行政公益诉讼案。。

三、我国探索建立检察机关提起公益诉讼制度的特点

在中央层面，检察机关提起公益诉讼改革是作为推进生态文明建设的一项重要举措而推出的。关于生态文明建设，党的十八大作出了把生态文明建设放在突出地位，纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总布局的战略决策，要求融入经济建设、政治建设、文化建设和社会建设各方面和全过程；十八届三中全会提出加快建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境；十八届四中全会要求用严格的法律制度保护生态环境，明确要求“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”5月5日，中央深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《关于加快推进生态文明建设的意见》，明确要求加强对各类环境违法违规行为的法律监督，同时通过的《检察机关提起公益诉讼试点方案》，就是加强对公益保护、促进行政机关严格执法的重要举措。 7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院在北京等十三个省、自治区、直辖市开展为期两年的试点。

与西方国家大多是由公民或社会团体提起公益诉讼不同，我国明确授权检察机关提起公益诉讼，建立检察机关提起公益诉讼制度，实际上是在走出一条新的公益诉讼实践之路。从根本上讲，行政机关是保护、实现国家和社会公共利益的核心，其主要通过行政手段实现对公益保护的目的。应该说，行政机关是国家和社会公共利益的主要代表者。那么，我国检察机关提起公益诉讼的法律基础是什么呢？就是其法律监督职能。检察机关提起民事公益诉讼的实质是，当个人利益侵害到公共利益，经过督促公共利益保护主体仍然缺位的情况下，检察机关通过提起公益民事诉讼对侵权人的违法行为进行干预以达到保护公共利益的目的。检察机关提起行政公益诉讼则是对行政机关未能合法行使职权时进行的监督，是对行政机关违法行使职权或不依法履行法定职责等违法行为的一种监督方式。两项制度的出发点不同，理论基础也存在差异，但都是检察机关为保护公共利益行使法律监督职责的方式。

检察机关提起公益诉讼有自身的优势。第一，检察机关由人大产生，向人大负责，不受行政机关干预，其独立的法律地位决定了其没有地方、部门利益的牵涉，适合为保护国家和社会公共利益而提起诉讼。第二，检察机关拥有独立的调查权，相比较社会团体、组织，能够较好地解决调查取证和举证困难的问题，为维护国家和社会公共利益提供更加有力的保障。第三，检察机关有专业的法律监督队伍，能够审慎地行使公益诉讼权，相较于其他主体，可以有效地减少滥诉，既避免对行政秩序和效率造成冲击，维护行政权威，又能够支持人民法院公正审判。

对于检察机关提起公益诉讼，尤其是行政公益诉讼，有关部门还存在不同认识。《行政诉讼法》修改三读审议时，四中全会决定已经通过，而且理论界和实务部门支持建立检察机关提起公益诉讼制度的呼声比较高。之所以没能将行政公益诉讼写入修改后《行政诉讼法》，主要原因就在于此。但具体分析来看，这些不同认识其实是站不住脚的。

比如，有观点认为，行政诉讼民告官的制度定位与行政公益诉讼“官告官”的关系如何处理？由检察机关起诉行政机关是否符合我国“一府两院”的体制？我们认为，由检察机关起诉行政机关，本质上涉及检察权对行政权的监督问题。我国的根本政治制度是人民代表大会制度，不同于西方国家基于分权制衡理念的三权分立制度。检察机关作为国家的法律监督机关，其实质上也是国家权力机关监督权的具体实施者，由检察机关代表国家对其他权力的行使进行监督。行政机关作为权力机关的执行机关，有义务接受权力机关的监督，当然也有义务接受检察机关的监督。检察权对行政权的监督问题，是检察机关法律监督性质的应有之义。只不过目前存在的问题是，有关具体的法律如组织法、诉讼法等没有对此作出具体规定。我们对此进行试点探索，目的就是在总结试点探索经验的基础上，完善相关法律法规。

行政机关和检察机关都是我国国家机构的重要组成部分，都由人民代表大会产生，对它负责，受其监督。行政机关是国家权力机关的执行机关，检察机关是国家的法律监督机关。行政机关作为执行机关，执行的主要是法律法规，检察机关作为监督机关，监督的主要是国家法律法规是否得到实行。两者行使职权的侧重点有所不同，但目的都是使人大制定的法律得以遵守，都是为了将体现人民意志的法律付诸实现。由检察机关提起行政公益诉讼符合我国“一府两院”的体制。当行政机关因为违法行使职权或不行使职权，对国家和社会公共利益造成侵害时，作为国家法律监督机关的检察机关在通过检察建议等方式难以达到监督目的的情况下，对行政机关提起行政公益诉讼，通过法院判决的形式来督促行政机关正确履行职责，实现对国家和社会公共利益的保护，这并不违反我国宪法确定的基本政治体制。

建立检察机关提起公益诉讼制度后，我国关于保护国家利益和社会公共利益的基本法律框架就是：全国人民代表大会根据人民意愿将公共利益反映为法律，并监督一府两院实施；行政机关通过贯彻执行法律法规维护国家和社会公益；人民法院通过行使审判权、依法公正审判的方式保护公益，人民检察院通过对行政机关执行法律中的行政违法行为进行监督和行政诉讼中对人民法院的审判活动进行监督的方式维护国家利益和社会公共利益。

有观点认为，行政机关是公共利益的代表，检察机关也主张是公共利益的代表，两者都代表公共利益，法院如何裁判？我们认为，《检察机关提起公益诉讼试点方案》明确规定，检察机关是以公益诉讼人的身份提起公益诉讼，而没有主张是公益代表人的身份。因为，政府是公共利益最大的提供者和守护者。人民授权政府履行公共管理的职责，政府只有切实维护公共利益，才能真正并且从根本上保护公民、法人或其他组织的合法权益。政府维护公共利益有多种方式，如通过法律、行政、经济、教育、道德教化等强制或非强制的方式，履行维护公共利益的职责。所以，从根本上说，行政机关是国家和社会公共利益的代表者和保护者，维护好、实现好和发展好国家和社会公共利益，是行政机关的重要职责。检察机关提起公益诉讼，其职责仅是通过行使法律监督职权，以提起行政公益诉讼的方式监督和督促纠正行政机关履行职责过程中出现的违法行使或者不依法行使职权的行政违法行为，其最终目的是促使行政机关更好地维护和实现国家利益和社会公共利益。因此，两者的目标是完全一致的。

有观点认为，如果检察机关对所有行政机关都进行监督，监督范围太宽，成了一般监督。我们认为这两者之间有根本的区别。我国检察制度史上的“一般监督”是指检察院代表国家对于行政机关及其公职人员和公民的行为是否合法进行监督。目前俄罗斯检察机关还行使一般监督权，其检察机关可以代表国家对于地方权力机关、国家管理机关、各部及其所属机关、所属企业和合作组织是否确切地执行法律，他们所颁布的法律性质的文件是否合法，以及其公职人员和公民是否确切地遵守法律实行最高监督。检察机关提起公益诉讼不同于一般监督。检察机关监督的对象仅是行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益受到侵害的案件，检察监督的方式也是在提出检察建议难以实现监督目的的情况下，通过向人民法院起诉并经人民法院审判的方式对行政违法行为进行监督。这不是赋予检察机关某项权力，而是强调检察机关对公益保护的责任，目的与核心都是保护国家和社会公共利益不受侵害。检察机关提起行政公益诉讼与“一般监督”无论是在保护对象、监督范围和监督方式上都有很大的区别。

有观点认为，对于国家和社会公共利益受到损害的后果，检察机关不去起诉直接侵害方，而起诉行政机关，没有道理。我们认为，在国家利益和公共利益受到侵害的情况下，通常会存在两方面的原因：一是直接侵害公共利益的加害人的加害行为；二是相关行政机关违法行使职权或者不作为的原因。对于上述两个方面的原因都应当依法进行处理。一方面对于加害人可以通过提起民事公益诉讼的方式请求法院判令加害人承担民事法律责任，即要求其承担赔偿损失、恢复原状等责任。如果加害人的行为构成刑事犯罪的，依法还应追究其刑事责任；另一方面可以通过提起行政公益诉讼的方式督促行政机关依法履行职责。在提起行政公益诉讼之前，检察机关也可能通过提出检察建议的方式督促行政机关依法履行职责，如果行政机关依法纠正了违法行政行为，检察机关就没有必要再提起行政公益诉讼。所以，无论是提出检察建议，还是提起行政公益诉讼，其目的都是监督行政机关依法履行职责。行政公益诉讼的监督方式可以说是监督中不得以时才采用的一种监督方式。因此，从这种意义上讲，民事的监督方式、刑事的监督方式和行政的监督方式都是检察机关依据不同的法律，从不同的角度，运用法律责任不同的功能来加强对国家利益和社会公共利益的保护，也正因为如此，民事公益诉讼和行政公益诉讼两者相辅相成，不可偏废。例如，一条河流、甚至整个流域受到污染，不仅有排污加害的原因，也一定会存在行政机关缺乏监管的因素，因此，在进行民事公益诉讼的同时，检察机关通过提起行政公益诉讼督促行政机关依法履行职责是十分必要的。

有观点认为，检察机关提起公益诉讼，既当裁判员，又当运动员，有失公正。我们认为这两者之间没有可比性。根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，检察机关是国家法律监督机关。就如同在刑事诉讼中检察机关同时享有公诉权和抗诉权可以并行且不矛盾一样，检察机关对行政机关行政违法行为的法律监督职能可以通过诉讼监督来实现，也可通过提起公益诉讼的方式来实现。无论是诉讼监督也好，还是提起公益诉讼也好，检察机关行使的都是法律监督权，都是启动某种法律程序，指出存在的违法情形，并监督纠正，检察机关行使的只是监督权，而不是处置权。把检察机关既提起诉讼又履行法律监督职能的情形类比为“既当运动员，又当裁判员”是不恰当的。因为检察机关提起公益诉讼，是为了维护法律的权威和尊严，保障法律的统一正确实施，是履行法律监督职能的重要表现形式，它不是为了自身的目的，出于自身的利益。而运动员参加比赛是要争名次的，涉及自身利益。在这一点上，两者是没有可比性的。

四、关于检察机关提起公益诉讼的几个具体问题

2015年7月1日，《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》公布后，最高人民检察院印发了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(以下简称《试点方案》)。7月21日，最高人民检察院印发了《关于开展检察机关提起公益诉讼试点工作的通知》，试点工作正式启动。12月16日，最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议审议并通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)，并于12月24日公布施行。在制定实施办法和推进试点工作的过程中，发现对一些具体问题还要加强研究，主要有以下几个方面：

(一)关于公共利益的界定

检察机关提起公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。社会公共利益的界定对公益诉讼制度建设具有重要的意义。如果不能对社会公共利益进行明确的界定，就可能导致司法实践中，或者因为过分地保护公共利益而造成公共利益被滥用，或者因为对公共利益保护不足而最终损害私人权利的保障。但由于公共利益牵涉到不特定的多数人，牵涉到正义、私权与公权的限度等因素，使其超越了事实的问题而包涵了价值判断的因素。因此，公共利益实际上是一个事实与价值混合的问题。由此导致的后果是，难以从概念的角度对公共利益进行精确的界定。

从法律规定来看，我国法律文本中出现了大量的公共利益条款，但却缺乏应有的具体界定。如《宪法》第10条、《民法通则》第7条、《物权法》第42条、《土地管理法》第2条等法律条文的规定中都出现了“公共利益”一词，但都没有具体的解释。《信托法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》对“公共利益”作了列举加概括式的规定，但两者基于不同的价值取向，规定的内容相差甚远。从学术界的研究现状看，对于公共利益内涵的界定也是仁者见仁，智者见智。当前，比较有影响的观点有四种：一是从主体角度出发，认为公共利益是不特定多数人的利益；二是从整体角度出发，认为公共利益是一种抽象的公共秩序；三是从私人利益角度出发，认为公共利益是私人利益的一般化；四是从程序角度出发，认为通过正当法律程序即可形成被广泛接受的公共利益。

从某种程度上讲，对公共利益进行概念界定仅具有工具性价值，更主要的目的是如何保障公共利益的实现过程符合法治社会的基本要求。立法机关在有关法律规则中已经对公共利益进行了一定程度的类型化，但公共利益的类型是无法穷尽列举的。要保障公共利益既不被滥用又受到合理保护，可考虑一方面明确公共利益的重要特征并进一步类型化，另一方面，通过立法机关和司法机关在具体案件中依据法律认可的表决程序和规则进一步类型化。

基于满足一般人能接受且具有可操作性的出发点，可以将“公共利益”界定为，由不特定多数主体享有的，具有基本性、整体性和发展性的重大利益。把握公共利益的内涵应注意以下几个方面：其一，公共利益的主体是不特定的多数人。公共利益首先是一种多数人的利益，但又不同于一般的多数人利益，其享有主体是具有开放性的。其二，公共利益具有基本性，公共利益是有关国家、社会共同体及其成员生存和发展的基本利益，比如公共安全、公共秩序、自然环境和公民的生命、健康、自由等。其三，公共利益具有整体性，公共利益是一种整体性利益，其可以分享，但不可以分割。而且，公共利益具有层次性，不仅有涉及全国范围的存在形式，也有某个地区的存在形式。其四，公共利益具有发展性，会随着时代的发展变化而变化。公共利益始终与社会价值取向联系在一起，也会随着不同社会价值观的改变而变动。其五，公共利益具有重大性，其涉及不特定多数人，涉及公共政策变动，涉及公权与私权的限度，代表的利益都是重大利益。

理解公共利益的内涵，要注意把握公共利益和国家利益、个人利益的区分。一是公共利益与国家利益。虽然有时公共利益和国家利益存在交叉，但两者之间还是存在本质区别的。首先是两者的利益内容不同。在马克思的国家学说中，国家和社会在外延上是相互排斥而不是相互包含的。国家利益包括国际政治范畴中的国家利益和国内政治范畴中的政府利益或政府代表的全国性利益。国家利益不是全社会的共同利益，而是掌握国家政权的统治阶级的利益。其次两者的主体不同。政治国家与公民社会是一个二元对称的平行结构。社会公共利益的主体是社会公民和由公民组成的社会团体，而国家利益的直接主体是政府。

国家利益和公共利益的区分涉及民事公益诉讼的范围和刑事附带民事诉讼的适用问题。根据《民事诉讼法》的规定，民事公益诉讼保护的仅是公共利益。如果将国家利益等同于公共利益，则民事公益诉讼的范围就比较宽；同样，由于检察机关提起刑事附带民事诉讼的适用对象是国家财产和集体财产遭受损失的情形，如果在国家利益和公共利益之间划等号的话，对于公共利益遭受的损失也可以通过刑事附带民事诉讼的方式来保护；但如果强调国家利益和公共利益的不同的话，则民事公益诉讼的范围只能限于公共利益，刑事附带民事诉讼的适用对象也只能是国家财产和集体财产遭受损失的情形。

二是公共利益与个人利益。公共利益与个人利益虽然在主体上有明确的区分，但并不是截然相反的两个概念，而是一般和特殊的关系。公共利益由个人利益组成，没有个人利益也就不存在公共利益。公共利益并非凌驾于个人利益之上，而是与个人利益同等重要，之所以要对公共利益进行特殊保护，原因就是公共利益比私人利益更容易被忽视。虽然公共利益具有公共性、整体性、不确定性，难以给出范围明确的界定，但可以肯定的是，如果公共利益受到侵害，在现在或将来可能会影响一定范围内每个人的个人利益。

(二)关于试点的案件范围

民事公益诉讼的试点案件范围是：“检察机关在履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。”行政公益诉讼的试点案件范围是：“检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。试点期间，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼。”

关于民事公益诉讼的试点案件范围，主要是根据《民事诉讼法》第55条的规定，将侵害众多消费者合法权益限定在食品药品安全领域。在确定行政公益诉讼的试点案件范围时，有意见认为，确定提起行政公益诉讼的案件范围，应针对现实中的突出问题，选择行政违法问题突出、影响百姓切身利益的相关领域作为重点，如环境资源保护、食品药品安全、消费者权益保护、行政垄断等。国家信访局还提出，建议把公共设施维护纳入公益诉讼的范围。我们考虑，由于检察机关提起公益诉讼工作具有一定的特殊性和复杂性，在试点阶段应当对案件范围进行适当的限制。对于行政公益诉讼的案件范围，是依据习总书记《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，把行政公益诉讼案件的试点范围确定为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的案件。关于案件范围的理解，主要涉及以下几个问题：一是“履行职责”的界定。《试点方案》将案件线索来源限定为“履行职责中发现”的情形。根据《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施意见》(中办发[2015]20号文)第16项改革任务的表述，检察机关履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。二是民事公益诉讼的范围。《试点方案》和《实施办法》规定，在生态环境领域，可以提起民事公益诉讼的范围只有“污染环境”这一违法行为，但《法院实施办法》规定，民事公益诉讼的范围除“污染环境”外，还包括“破坏生态”这一违法行为，这是值得商榷的。一方面，“破坏生态”的违法行为不一定造成公共利益的侵害，如对林业、土地等资源造成破坏的情形，属于对国有财产、集体财产造成了损失，一般情况下是有相关特定的主体行使权利的。另一方面，《民事诉讼法》规定的民事公益诉讼的范围只有“污染环境”这一违法行为。三是案件范围的领域。全国人大授权决定的表述是四个领域，即“授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。”但在《试点方案》中民事、行政公益诉讼的领域是有所区分的。民事公益诉讼的试点领域是生态环境和食品药品安全领域，而且生态环境领域仅仅限定在污染环境的违法行为。而行政公益诉讼的案件范围是生态环境和资源保护、国有土地使用权出让和国有资产保护领域。四是对公益造成侵害的状态。基于谨慎稳妥的态度，《试点方案》对公益遭受侵害的状态作了限定，明确要求在试点期间，仅在公益受到侵害的情形下，才可以由检察机关提起公益诉讼。对于是否对公益造成了侵害，要做全面的理解。有的地方认为，虽然污染行为发生时对公益造成了侵害，但由于自然的净化等原因，如果后来通过检验评估证明没有侵害了，就不能再提起公益诉讼了。这种观点是片面的。江苏泰州12·19公益诉讼案件中，专家辅助人东南大学能源与环境学院吕锡武教授在庭审中发表意见认为，“由于河水的流动和自我净化，即使倾倒点水质得到恢复，也不能因此否认对水生态环境曾经造成的损害。”法院判决确认：“由于河水的流动，污染源必然会向下游移动，倾倒点水质好转并不意味着地区水生态环境已修复。”

(三)关于检察机关提起公益诉讼的身份

对于检察机关应当以什么身份提起公益诉讼，存在不同认识，有以“原告”、“公益代表人”等身份起诉的各种提议。《试点方案》规定，检察机关以“公益诉讼人”身份提起诉讼。有意见提出，“公益诉讼人”的称谓不确切，不符合法律逻辑。因为在公益诉讼中还有其他当事人、参与人，可以用“提起公益诉讼人”。还有意见认为“公益诉讼人”的表述在诉讼制度中不存在，易造成与其他原告地位不平等，还会引起歧义。我们认为，“公益诉讼人”的身份体现了检察机关的特殊诉讼地位。主要考虑：第一，“原告”在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》上均与“诉”有直接的利害关系，而公益诉讼中检察机关与“诉”并无直接的利害关系，而是为了“公益”提起诉讼。“公益代表人”的观点并不能体现检察机关的职能特点，因为行政机关是首要的公益代表人。第二，“公益诉讼人”的称谓，可以与《民事诉讼法》、《环保法》、《消费者权益保护法》等规定的其他可以提起公益诉讼的主体作区分。其他主体提起的公益诉讼属于利己性公益诉讼，法律规定的机关提起民事公益诉讼，因为其有保护公益的职责，有关组织提起民事公益诉讼，必须符合其章程的规定，而检察机关提起公益诉讼属于利他性公益诉讼，纯粹是为了保护“公益”而提起诉讼。第三，“公益诉讼人”并非公益诉讼参加人，也与当事人的概念有所区分。第四，“公益诉讼人”的称谓，既与检察机关在刑事诉讼中的传统称谓相区分，又保持了内在的一致性。

关于检察机关身份的争论，实际上是检察机关诉讼地位的定位问题。检察机关在公益诉讼中的诉讼地位是一个基础性的问题，牵涉到诉讼程序中的很多方面，如对于不服一审生效裁判检察机关适用抗诉还是上诉程序，法院是否可以对检察机关提起的公益诉讼裁定不予受理、驳回起诉或者判决驳回诉讼请求等。《实施办法》征求意见过程中，有的部门曾提出，“检察机关以公益诉讼人身份提起公益诉讼，具有原告的诉讼地位和诉讼权利。”检察机关提起公益诉讼虽然是一项制度创新，但不能脱离民事诉讼的大原则进行。民事诉讼本身是一种“私诉”，即使是公益诉讼也是一种私诉而非公诉，民事诉讼的基本原则就是两造平等，检察机关作为公益诉讼人提起诉讼可以有一些特别的制度设计，如名称、诉讼保全、诉讼费用缴纳等，但不能脱离民事诉讼的基本规则，尤其不宜同时承担原告与监督者两种角色，至少应当由检察机关内部不同部门承担。我们认为，检察机关的诉讼地位和诉讼权利不同于一般原告。第一，检察机关提起公益诉讼制度是一项人大特别授权的全新的诉讼制度。《试点方案》中“本办法未规定的，分别适用《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及相关司法解释的规定”属于一般意义上理解的凌驾条款，充分说明《试点方案》中规定的关于检察机关提起公益诉讼的主要内容属于区别于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》一般规定的特殊内容。公益诉讼制度本身就是对原有民事、行政私权诉讼的一个创新，而特别授权检察机关提起公益诉讼，更是对原有诉讼制度的突破。在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对于检察机关提起诉讼、履行法律监督职能的内容均无相应规定的情况下，就需要我们以更有效的保护国家和社会公共利益为出发点进行新的制度设计，这些设计既要符合诉讼的基本原则，也要符合检察工作规律。因此，检察机关在公益诉讼中的诉讼地位不能简单套用诉讼法关于原告的一般规定。如果检察机关诉讼地位等同于一般原告，中央、人大也就没有必要特别授权检察机关开展提起公益诉讼这项工作了。第二，检察机关提起公益诉讼，是行使法律监督权的司法行为。检察机关的法律监督职权是由《宪法》和《人民检察院组织法》规定的，检察机关以公益诉讼人的身份提起公益诉讼，履行的是法律监督职能，目的是加强对国家和社会公共利益的保护，具体的诉讼权利义务应当不同于普通的原告。第三，《试点方案》中实际上已经规定了检察机关公益诉讼人的特殊身份，包括不同于普通原告的一些特殊规定，如诉前程序、免交诉讼费等。而《试点方案》是由中央深改组审议通过的司改文件，也是全国人大作出授权决定的基础依据，是我们接下来制定工作规范、开展试点工作的基础性文件。

(四)关于诉前程序

为了提高检察监督的效力，发挥行政机关履行职责的能动性，有效节约司法资源，《试点方案》设置了诉前程序。“检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼。法律规定的机关或者有关组织应当在收到督促或者支持起诉意见书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”

第一，民事公益诉讼的诉前程序。民事公益诉讼的诉前程序是分开的，《实施办法》规定，检察机关提起民事公益诉讼前，应当依法督促法律规定的机关提起民事公益诉讼，或者建议辖区内符合法律规定条件的有关组织提起民事公益诉讼。根据《民事诉讼法》第55条的规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为，法律规定的机关和有关组织可以提起诉讼。这实际上是授权性规定，选择性规定，法律规定的机关可以行使，也可以不行使。而且，提起诉讼，对法律规定的机关和有关组织性质不同，对机关可以是义务，而对有关组织，应该是权利。所以在设置诉前程序时，不能简单对待。对机关可以督促，对组织应是支持。开始用的词是“可以”。后来，中央深改组审议时，有意见提出要改成“应当”。这样诉前程序成了检察机关提起民事公益诉讼的必经程序。这就有一个问题，如何履行诉前程序？对机关可以督促，对有关组织能督促吗？管辖区域内没有符合规定的有关组织，是否还要履行诉前程序。目前《实施办法》规定的诉前程序可能无法达到督促所有的适格主体去起诉的效果，也就是说，不能够保证是在“没有适格主体或者适格主体不提起诉讼”的情况下，检察机关才提起的诉讼。对此，要进一步探索完善检察机关履行民事公益诉讼诉前程序的方式。可以探索借鉴《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中规定的公告制度，将发现的侵害社会公共利益的环境违法行为或侵害消费者合法权益的违法行为予以公告，督促适格主体提起公益诉讼。

关于法律规定的机关的范围，目前只有《海洋环境保护法》规定的海洋环境监督管理部门。《海洋环境保护法》第90条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。目前我们需要关注正在推进的生态环境赔偿制度改革。根据中办、国办2015年11月27日印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定，试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。这项改革拟于2015年至2017年选择部分省份开展试点，2018年开始在全国试行。这就意味着，在这项改革和公益诉讼改革同时试点的省份，民事公益诉讼的起诉主体会包括省政府或其指定的部门、机构。当发生《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》确定的“发生较大及以上突发环境事件、在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件、发生其他严重影响生态环境事件”等情形，检察机关履行民事公益诉讼诉前程序时，督促提起诉讼的对象应包括省政府或其指定的部门、机构。

第二，行政公益诉讼的诉前程序。关于行政公益诉讼的诉前程序，实际上解决了在涉及国家和社会公共利益时，检察权对行政权监督的法律依据问题。实践中遇到的主要问题是检察建议的内容与诉讼请求是否要有同一性。正常情况下，发出检察建议应该是在充分调查核实的基础上，查明公益受到侵害，相关行政机关存在违法行使职权或不作为等违法情形，所以才建议其予以纠正。对于行政机关不纠正违法或殆于履行职责的，检察机关提起公益诉讼时，提出的诉讼请求应与检察建议的主要内容基本一致。如某国土资源局未依法履行土地监督管理职责一案中，梅某某等人违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地的用途，毁坏耕地，国土局已对其分别作出行政处罚决定，但至今未履行行政处罚决定，未恢复土地原状。2015年7月，检察院向国土局发送了《建议移送涉嫌犯罪案件函》，虽然在内容上明确指出梅某某等人所占有的土地不符合土地利用总体规划，在实质上已经具备了提醒受函对象及时依法履行法定职责的督促作用，但是因为建议内容是移送涉嫌犯罪线索，而不能作为提出督促国土部门履行土地监管职责诉讼请求而履行了诉前程序的检察建议。

(五)关于行政公益诉讼案件管辖

《实施办法》制定过程中，有意见认为，一审行政公益诉讼案件由被告所在地的中级人民法院管辖。这种规定主要考虑了以下几个方面：一是提级管辖可以有效地排除地方政府对案件的不当干预；二是考虑到基层法院的办案能力有限，而公益诉讼涉及国家和社会公共利益的保护，影响范围较大，由基层办理可能达不到应有的效果；三是公益诉讼案件数量不会太多且在试点期间可以控制，不会给上级院造成太大压力；四是现在环境民事公益诉讼已有司法解释规定由中级法院管辖，现在一些地方建立了环境资源审判庭，拟就环境资源的民事、行政、刑事案件进行统一管辖，因此，行政公益诉讼案件如果还由基层法院管辖一审会造成混乱，不符合三合一归口管辖模式。也有意见认为，应当由基层法院管辖一审行政案件，如果提级管辖大范围适用会将办案压力上提，大量案件集中到最高人民法院和省高级人民法院。而且立案登记制改革后，法院受理的再审案件急剧增多，越到上面案件增加越多，不利于案件的办理。由检察机关提起行政公益诉讼本身就是对政府的监督，可以解决地方干扰问题。

我们认为，将行政公益诉讼一审案件的管辖进行提级，改变了《行政诉讼法》规定的管辖原则。一是根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，试点工作应当遵循相关诉讼制度的原则。而《行政诉讼法》规定的管辖原则就是基层法院管辖普通一审行政案件，行政公益诉讼的管辖原则亦不应与其相悖。而且在《试点方案》制定过程中，我们曾拟将案件管辖规定纳入，但中央政法委提出意见认为公益诉讼的管辖与民事、行政诉讼法规定的管辖内容基本一致，无须特别规定。二是在《试点方案》制定过程中，中央改革办和中央政法委均明确要求，试点工作的重心应放在市级院和基层院。行政公益诉讼提级管辖的规定将造成办案压力都集中在市、省级院，基层院被排除在试点工作之外，不符合中央要求的精神。三是行政公益诉讼案件由基层院管辖，可以发挥基层院容易发现本辖区内损害国家和社会公共利益违法事实的优势，而且就近调查取证也更加便利。四是为保障司法权的独立行使，中央改革司法体制，法院、检察院逐渐由省级统管，各级法院均应不受行政机关的干预，独立行使审判权，因此规定行政公益诉讼的提级管辖没有必要且与上述中央司法改革精神有所不符。因此《实施办法》将行政公益诉讼案件管辖原则规定为：第一审行政公益诉讼案件由被告所在地的基层人民法院管辖。被告行政机关是县级以上地方人民政府的第一审行政公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。

(六)关于举证责任

《试点方案》制定过程中，曾对检察机关的举证责任作出规定：检察机关提起公益诉讼，分别适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的举证责任。对民事公益诉讼的举证责任，征求意见过程中，没有不同意见。但对行政公益诉讼中检察机关的举证责任，有部门建议，按照权责相对应原则，规定检察机关承担更多的举证责任。由于行政管理相对人在行政管理中处于弱势地位，法律规定在一般行政诉讼中行政机关承担主要的举证责任。但在行政公益诉讼中，检察机关拥有更多的调查取证权，应承担更多的举证责任。我们没有采纳这一意见。现行《行政诉讼法》将举证的责任归于作为被告的行政机关，主要基于两个原因：其一是作为原告的行政相对人在证据的保存与收集方面的能力远弱于作为被告的行政机关，将举证责任归之被告较为公平；其二是作为被告的行政机关在作出该行政行为时，必须持有充分的事实根据和法律依据，如果该行政机关在诉讼中不能举出上述事实及依据，说明他所作的该行政行为非法。其中，第二项原因为根本原因。检察机关提起行政公益诉讼，是基于履行法律监督职责而提出的追究违法行使职权或者不作为的行政机关责任的一种诉讼类型。作为公益诉讼人的检察机关具有较强的调查取证能力，对于行政行为违法性和行为危害后果的调查能力相较于公民、法人或者其他组织具有明显优势。但是检察机关不是行政行为的相对人，很难掌握行政机关违法行使职权或不作为的全部情况。因此，检察机关提起行政公益诉讼也应遵循《行政诉讼法》确定的“举证责任倒置”，由行政机关对其行政行为合法性承担举证责任。

(七)关于二审启动程序

《实施办法》制定过程中，有意见认为，对于未生效的一审裁判，检察机关应当根据民事、行政诉讼法的规定，以上诉的方式启动二审。主要理由是：公益诉讼不是刑事诉讼，检察机关对于未生效的一审裁判不服应当依照民事、行政诉讼法提出上诉启动二审程序，在现有的民事、行政制度中，没有二审抗诉的概念。检察机关如果抗诉的话，由上级院出席二审法庭，而上级院并未参加过之前的一审诉讼，如何列明诉讼地位也是一个问题。而且在民事、行政诉讼制度中，“抗诉”这个概念已经定型，特指检察机关行使法律监督权对生效裁判提起再审的方式，若适用至对一审未生效裁判，则扩大了“抗诉”概念的适用范围。

我们认为，检察机关在整个公益诉讼过程中是履行法律监督职能，不应适用普通民事、行政案件当事人对一审未生效裁判的上诉程序。第一，根据《人民检察院组织法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，在诉讼中承担提起公诉、支持公诉、实施监督的职能。对于法院的一审裁判，同级检察院应当依上诉程序提出抗诉(第17条)，对于法院的生效裁判，最高检和上级检察院应当按照审判监督程序提出抗诉(第18条)，均不适用当事人的提出上诉程序。第二，根据《授权决定》要求试点工作应遵循相关诉讼制度原则的规定，我们制定的规范性文件中，对检察机关在公益诉讼中的诉讼行为尽量适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》相关规定。而对于不符合检察职权特点、不符合检察职权运行规律的内容，应该适度有所突破。如果适用民事、行政诉讼程序中的上诉制度，就会出现下级检察院上诉至上级法院，出席二审法庭，与检察机关上下一体化的工作机制不同，违背了检、法两家平级诉审的对等原则。因此，我们考虑参照《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定设计对一审未生效裁判的抗诉程序：检察机关认为人民法院未生效的一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院未生效的第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。对人民检察院提出抗诉的二审案件或者被告上诉至人民法院决定开庭审理的上诉案件，同级人民检察院应当派员出席第二审法庭。

(八)关于人民法院是否可以裁定不予受理、驳回起诉的问题

这实际涉及检察机关的诉讼地位问题，如果将检察机关等同于普通的原告，人民法院当然可以裁定不予以受理、驳回起诉。但基于检察机关提起公益诉讼的特殊地位，对于检察机关提起的公益诉讼案件，人民法院应当受理，而不宜裁定不予受理或驳回起诉。第一，检察机关提起公益诉讼是行使国家赋予的法律监督的职权，而不是行使私人的诉权。检察机关提起公益诉讼后，被告的行为实体上是否违法，需要人民法院行使审判权来进行裁判。检察机关和法院各自行使不同的权力，但法院不宜裁定不予受理或驳回检察机关的起诉权力。第二，四中全会决定指出，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”，当然也适用于公益诉讼，公益诉讼的受理条件不应高于普通民事、行政案件。第三，检察机关提起公益诉讼是承担维护国家和社会公共利益的法律监督职责，并非代表自己的利益提起公益诉讼。尤其是在行政公益诉讼中，检察机关通过提起公益诉讼对行政机关违法行使职权或不作为等违法行为进行法律监督，目的是充分发挥法律监督职能，强化对行政违法行为的法律监督，保护国家利益、社会公共利益以及公民、法人或者其他组织合法权益，深入推进依法行政，加快建设法治政府。类比在刑事诉讼中，法院审查认为检察机关公诉的罪名不成立，应判决被告无罪，而非驳回检察机关诉讼请求的情形，在检察机关提起公益诉讼中，法院审查案件认为被告的行为不存在损害国家或社会公共利益情形不应承担民事、行政责任时，亦不宜判决驳回检察机关的诉讼请求，具体使用何种判决形式，可以在试点工作实践中探索经验。

(责任编辑：郭欣阳)

Study on Public Interest Litigation Brought by Procuratorial Authorities

XUQuanbing·156·

Xu Quanbing，Ph.D.of Law，Director of the Procuratorial Division for Administrative Proceedings of the Supreme People’s Procuratorate

中图分类号：D926.3

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)03-0156-16

作者简介：徐全兵，最高人民检察院民事行政检察厅行政检察处处长、法学博士。

*本文系作者于2016年3月25日在国家检察官学院举办的“第一期基层院领导班子成员专题研修班”上的讲座整理而成。