被害人宽恕与死刑适用控制

胡　文

(中国人民大学，北京　100872)



被害人宽恕与死刑适用控制

胡文

(中国人民大学，北京100872)

我国目前法律规定和司法实践对死刑的报应功能和预防功能的需求同时存在。在死刑这一特殊问题上，在有直接被害人的死刑案件中，应当承认被害人宽恕对死刑报应程度的消减。被害人宽恕控制死刑适用的关键是构建好具体适用规则。被害人宽恕控制死刑适用要受到刑罚权国家属性原则、法律公平适用原则以及维护法秩序统一原则的修正。

被害人；宽恕；死刑适用

“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。多年来司法机关在这一政策指引下，采取各种办法努力实现控制死刑适用的目标。近年来，在被告人悔罪，积极赔偿被害人，取得被害人宽恕*被害人宽恕包括被害人、被害人亲属等的宽恕。为行文便利本文统称被害人宽恕。的情况下，对被告人可以不判处死刑(死刑立即执行)*本文中的“死刑”是指“死刑立即执行”，不包括我国刑法中的死缓制度。的做法在司法实践中较为普遍，成为控制死刑适用目标的重要措施之一。最高人民法院2007年1月15日发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，以及2007年9月13日发布的《关于进一步加强审判工作的决定》都对被告人真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失等酌定从宽情节一般应慎用死刑立即执行作了规定。虽然没有直接写明被害人宽恕可以控制死刑适用，但积极赔偿被害人的背后实质上是为了取得被害人宽恕，被害人宽恕是控制死刑适用的实质理由。

刑法理论一般认为，刑罚权专属国家，国家根据罪责刑相适应原则判处刑罚，可以考虑被告人悔罪等减少罪责要素对量刑的影响，但考虑被害人宽恕因素没有根据。目前，主张被害人宽恕控制死刑适用的学者大多将研究重点放在对司法实践经验的总结上，本文研究被害人宽恕控制死刑适用的刑罚哲学依据，认为存在被害人宽恕时一般不应当再适用死刑，同时也讨论其适用限制。

一、被害人宽恕控制死刑适用的刑罚哲学依据

(一)适用死刑的主要依据是报应需求

关于刑罚正当化根据，主要存在报应主义(报应刑论)与目的主义(目的刑论)的对立。报应刑论认为，刑罚之所以是正当的，在于“因为犯了罪，所以要处刑”，犯罪是自由意志的结果，处刑是对犯罪的公平报应，体现的是人与生俱来的公平正义之心，通俗地说，就是“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”；目的刑论认为，刑罚之所以是正当的，在于“因为让人不要或者不再犯罪，所以要处刑”，刑罚只有在对预防犯罪或者教育罪犯具有特定效果的时候，才有正当性，报应本身不是目的。目的刑论大体上分为一般预防论和特殊预防论两类。一般预防论又分为通过刑罚威慑的消极预防和强化公众遵守规范意识的积极预防两种；特殊预防论也分为通过刑罚威吓、施以痛苦的特殊预防和通过教育、改造措施的特殊预防，后者又称“教育刑论”、“改造刑论”或者“重返社会刑论”。[1]

居于通说地位的是并合主义的刑罚观，认为刑罚之所以是正当的，在于“因为有了犯罪且为了不要或者不再犯罪，所以要处刑”，作为恶害的刑罚只能在报应刑的范围内，在能实现一般预防和特殊预防的目的场合才能被正当化，即，一方面能满足善有善报、恶有恶报的正义要求，另一方面为防止犯罪所必需(即为了保护公民安全而不得不使用刑罚)且有效(刑罚在防止犯罪方面具有效果)[2]。

死刑的正当化根据，同样应当从上述刑罚正当化根据角度进行分析。*不少学者认为，生命权是人作为人的根本权利，国家没有剥夺生命权的权力，死刑是反人类价值的，先验地、从根子上就不可能正当的，因而主张彻底废除死刑。从法律规定的死刑犯罪和司法适用的实际情况来看，我国目前法律规定和司法实践对死刑的报应功能和预防犯罪功能的需求同时存在，且对死刑的一般预防、威慑犯罪功能过于迷信。以现行法律规定为例，法律在决定对一种犯罪规定死刑时，多数情况下主要考虑的是基于报应的需要是否应当规定死刑。如刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。将死刑作为故意杀人罪刑罚的首选体现了报应刑观念。再如，刑法第239条第二款规定，犯绑架罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，主要体现的也是报应观念；少数情况下主要考虑的是一般预防需要。有些犯罪，单纯从报应角度看，罪不至死，但国家基于预防犯罪和刑事政策考虑，对其规定死刑，是在报应之外，考虑了预防犯罪。如刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，就是针对拐卖犯罪形势严峻和惩治、预防犯罪的需要作出死刑规定的。刑法对危害国家安全罪、毒品犯罪、贪污贿赂罪、军事犯罪和少数经济犯罪规定死刑，主要是为了维护国家安全、政治安全、军事安全和重大经济金融安全等，考虑更多的是一般预防。

但是，笔者认为，死刑对于预防犯罪的作用是有限的。第一，死刑的一般预防作用是有限的，死刑的威慑力没有人们期望的那么大。世界上废除死刑的国家，并没有在废除死刑后导致犯罪率上升。联合国1988年和2002年对死刑的改变和杀人犯罪率的关系进行的相关统计表明：如果国家减少对死刑依赖，不必担心犯罪率会出现迅速而又重大的变化。加拿大废除死刑后，杀人犯罪率由废除死刑前1975年的每十万人3.09降到1980年的2.41；2003年，即废除死刑后的第27年，杀人犯罪率降到每十万人1.73，还不到1975年的44%。[3]我国刑法修正案(八)在废除13个罪名的死刑后，这13种犯罪并没有出现反弹，对社会治安形势没有形成负面影响。可见，“死刑还是导致恶性犯罪上升的重要原因，因为行为人一旦触犯死罪，知道自己被司法机关发现后会被判处死刑，那么就会产生反正一死的想法，于是实施恶性犯罪”[4]，反而不利于一般预防。第二，死刑的特殊预防当然是有效和彻底的，但这种效果完全可以通过其他刑罚实现，如判处终身监禁，并根据犯罪人改造情况，在执行一定年限后，经过严格评估机制再予以假释的制度，可以达到特殊预防效果。生命是人类最重要的东西，“国家杀人”无论如何都不是善良之举，在有替代刑罚可以实现特别预防功能的情况下应当选择其他刑罚，在这个意义上，死刑的特殊预防功能是不必要的。

有观点认为，死刑的威慑、一般预防和特殊预防功能都是失效或者不必要的，现阶段不能废除和停止使用死刑的真实基础还是在于当下的一般人的报应需求，报应才是死刑的真实基础。*根据这种观点，从立法论上来说，在配置死刑的犯罪类型上，死刑只能限于可能造成死亡结果的严重暴力犯罪，我国刑法出于预防犯罪和刑事政策需要对一些非暴力犯罪规定死刑是不妥当的，因为从报应上说，拐卖犯罪、贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪等规定死刑不符合报应需求。立法上也逐渐认识到死刑对于预防犯罪作用的有限性，刑法修正案(九)对走私枪支、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍军人执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等废除死刑，就是体现了这一精神，原则上将死刑限定于具有报应基础的犯罪上。另外，在配置死刑的犯罪情节上，我国刑法对一些暴力犯罪适用死刑的情节规定过宽，例如抢劫罪，对多次抢劫、冒充军警人员抢劫、抢劫军用物质、抢劫银行等都规定了死刑，不符合报应观念需求，应当限于具有造成或者可能造成被害人死亡以及其他特别严重后果的情况。总体而言，死刑应仅适用于谋杀或者其他伴有故意致人死亡的犯罪等极少数犯罪，才符合报应观念。死刑存在和适用了几千年，有其合理性，死刑中也包含着一种应该珍惜的文化。[5]保留和适用死刑是否具有正当性与该国国民的报应观念相适应。报应观念具有时代性、文化性和国家性，随着经济社会发展而不断变化，也具有相对性，对于什么样的报应是正确、正当的认定，不能脱离一国国情、当前实践和一般人的认识。在我国，对故意杀人、危害公共安全致人死亡等案件适用死刑，符合一般人“杀人偿命”的观念，无论旁观者基于怎样的生命哲学和具体理由否认死刑正当性，对切身遭受犯罪侵害的被害人或者其亲属来说，在符合法律规定的情况下，基于报应心理需求，请求对犯罪后果特别严重、犯罪手段特别残忍的犯罪分子适用死刑，无论如何都不能否认其正当性，且国家“应当以恒定的、公共的和法律的方式来满足被害人仇恨的感觉和复仇的欲望”。[6]每个人的生命在历史长河中只能闪现一次，个人根据其所处历史的阶段的报应观念要求犯罪分子“杀人偿命”的，不应苛责。法律在正当防卫中允许个人杀死侵害人，同样也不能完全否认个人要求国家杀死侵害人的需求。总之，死刑为报应所必需，对一些极其严重的犯罪中罪行特别严重的犯罪分子保留死刑和适用死刑在我国具有正当性，符合当前一般人的报应观念和心理需求，具有公众认同的社会基础，这是不能废除死刑和停止适用死刑的根本原因。

(二)被害人宽恕消减死刑报应需求

刑罚权属于国家，国家享有和垄断刑罚权。国家基规定犯罪和执行刑罚不受个人包括被害人的影响，既不能因为被害人要求严惩犯罪分子而予以严惩，也不能因为被害人宽恕犯罪分子而不予处罚，这一原则总体上是正确的。但是，在死刑这一特殊问题上，在有直接被害人的死刑案件中，应当承认被害人宽恕对死刑报应程度的消减，以及考虑被害人宽恕对死刑适用的影响。*本文只讨论有直接、具体的被害人犯罪的死刑。我国刑法还对一些危害国家安全罪、违反军人职责罪、非法制造枪支等危害公共安全的抽象危险犯罪等规定了死刑，这些犯罪没有直接被害人，也就谈不上被害人宽恕。现行刑法对这类犯罪规定死刑主要是根据形势政策和预防犯罪确定的，按照本文观点，这类犯罪可以废除死刑。原因在于：一是，如前所述，死刑正当化真实的基础是报应需求，对于一些犯罪，如故意杀人，国家主要是基于一般人的平均报应观念规定了死刑，具体适用中当被害人予以宽恕、放弃报应需求时，国家不宜继续完全垄断刑罚权，而应当适当将权力“还原”给个人，在一定程度上承认被害人宽恕对报应的消减。二是，国家适用死刑本来是根据全体一般人的报应观念不得已而为之，国家杀人从某种程度上来说也是恶行，这种情况下，为严格控制死刑适用，最大限度减少国家适用死刑之恶，承认被害人宽恕对国家适用死刑的否定性作用，具有积极意义。因此，对有被害人的犯罪，存在被害人宽恕情形时，一般不应当适用死刑。

需要注意的是，被害人宽恕虽然消减死刑报应需求程度，但并没有消除死刑的全部报应基础。国家规定和适用死刑除了为实现具体被害人的现实报应需求外，同时也是为了实现除被害人以外其他社会人员的抽象报应需求，国家也具有死刑报应权，死刑权属于国家的根本性质没有改变，被害人宽恕只是消弱报应基础。换言之，如果一种犯罪行为令人发指、人神共愤，即使被害人对其予以宽恕，国家也可以基于代表其他一般人的报应需求，对犯罪适用死刑，因为总体报应需求强度仍然很大。

需要指出的是，在法律没有对一种犯罪规定死刑，或者法官根据案件情况情况对具体被告人决定不适用死刑时，个人不能基于自己报应观念要求对被告人适用死刑。换句话说，被害人宽恕对死刑适用控制的影响，是指在国家按照报应需求规定了特定犯罪情形的死刑，法院根据社会一般观念和刑事政策拟判处行为人死刑的情况下，因被害人或者被害人亲属的原谅，而不再适用死刑。对于按照法律规定和法官判断本不应适用死刑的，不可能按照被害人要求判处死刑。被害人宽恕对死刑适用的作用限于否定性功能，不具有扩大死刑适用的功能。

二、被害人宽恕的情形

从宽恕的原因看，有的是基于被害人自身价值观、宗教观念、仁慈宽怀等作出的宽恕，与被告人的表现无关；有的是在被告人真诚悔罪、道歉后予以宽恕的；有的是被告人积极赔偿，双方达成谅解的结果。值得讨论的是被告人赔偿控制死刑适用的情况。有观点认为，被害人或者其近亲属基于生活困难或者对物质的欲望，接受被告人赔偿，并不意味着对被告人的宽恕，是在国家救助制度缺失情况下无奈选择的结果，不对死刑适用产生影响。[7]但这种观点是没有说服力的，接受物质赔偿并在赔偿协议书上写明对被告人宽恕的意愿，足以说明存在被害人宽恕，如果内心真的没有宽恕，强烈需求报应，就不应当接受赔偿和对被告人不判处死刑。

从宽恕的主体看，包括被害人和被害人亲属，具体存在以下几种情况：一是，被害人本人宽恕的。这发生在被害人没有死亡，并且具有正常意志的情况下。我国刑法对故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪等犯罪规定了死刑，对于这些犯罪判处死刑，有些情况下，被害人并没有死亡。二是，被害人没有死亡，但被害人是没有意志能力的儿童，被害人亲属宽恕的；三是，被害人没有死亡，被害人之前具有意志能力，但遭受犯罪侵害丧失意志能力，被害人亲属宽恕的；四是，被害人生前具有意志能力但死亡的情况下，被害人亲属宽恕的。对于第一种情况，被害人本人宽恕让报应需求减少，应当是没有疑问的。对于第二种情况，由于儿童不具有法律上或者生活上的意志能力，被害人近亲属代为行使报应权应当也没有疑问。对于第三、第四种情况，被害人亲属能否代为行使报应权，被害人亲属的宽恕能否让报应消减可能是一个问题。笔者认为，报应需求是个体的现实权利，在被害人死亡或者丧失意志能力的情况下，其不再感受到报应的需求，具体感受到现实强烈报应需求的是被害人的亲属，将被害人的报应权在发生现实报应需求的情况下，转移给被害人亲属行使，具有正当性。

三、被害人宽恕控制死刑适用可能存在的问题

建立被害人宽恕与死刑适用的关系符合重视被害人因素的刑事诉讼制度发展潮流。在有被害人的犯罪中，被害人总是犯罪后果的承受者，虽然以国家为主导的的刑事法律关系有效防止了被害人为追究犯罪人责任而实施非理性、无节制的报复行为，以及保护了犯罪人的合法权益。但是，由于国家对刑罚权的垄断，导致了被害人权益的剥夺或者阻碍了其权利的实现，所以这种刑事法律关系有利于犯罪人公正的实现却不利于被害人公正的实现，承认被害人在刑事诉讼中的主体性地位已成为西方国家刑事诉讼发展的一个重要方向。被害人宽恕控制死刑适用有利于被害人利益恢复，修复被害人及其亲属的心理创伤，避免在死者亲属与国家、被害人及其亲属间制造新的仇恨和矛盾，有利于化解矛盾、促进社会和谐。

肯定被害人宽恕对死刑的控制，也可能存在问题：一是，是否对罪犯适用死刑一定程度上由被害人决定，死刑适用具有随意性，不符合刑罚权的国家属性原则；二是，相同案件处理结果不一样。对于具有相同犯罪情节的犯罪分子，有的因为被害人宽恕免除死刑，有的因得不到宽恕而被判处死刑，相同案件不同处理；三是，可能出现“花钱买命”，有钱人免死的情况。为了得到被害人宽恕，不惜赔偿重金，有钱人不被判处死刑的可能性要高于穷人。有学者指出，被害人宽恕与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使被害人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害人的激愤情绪和贯彻少杀、慎杀的刑事政策，促进社会和谐。另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好会造成处刑上的贫富差距甚至出现以钱赎命的现象，违背法律适用上的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[8]

笔者认为，对第一个问题，总体上国家仍然掌握着死刑权，承认被害人宽恕控制死刑适用并不必然带来法秩序混乱，关键在于把握好标准和尺度。关于“相同案件不同处理”以及“花钱买命”的问题，处理不好确实可能出现，因此，需要对被害人控制死刑适用进行限制。被害人宽恕控制死刑适用应当同时受到法律公平适用、维护法秩序原则的限制。就是说，被害人宽恕是决定不适用死刑的重要因素，但同时要按照法律公平适用和维护法秩序统一的要求，对这一原则进行适当限制。

四、被害人宽恕控制死刑适用的具体运用

发挥被害人宽恕控制死刑适用的积极意义和避免可能出现的问题，关键是要构建好具体适用规则。构建被害人宽恕控制死刑适用规则的指导思想是：被害人宽恕原则上控制死刑适用，但同时要考虑刑罚权的国家属性、保证法律公平适用以及维护法秩序统一的需要。总体而言，当前被害人宽恕控制死刑适用的规则还有待在总结司法实践经验的基础上进一步建立健全。在构建规则和程序时，以下几点需要注意：

1.被害人宽恕减弱死刑报应基础，并没有消除报应基础。对于特别重大、特别恶劣的犯罪，例如恐怖活动犯罪、极端主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织地杀人、抢劫犯罪等，即使存在被害人宽恕的情况，也可以依法判处死刑。防止实践中的片面做法。

2.宽恕必须是被害人或者亲属的真实意思表示。应当明确，受恐吓或者胁迫情况下的宽恕是无效的，法院查明情况后，可依照审判监督程序依法判处死刑，并依法追究胁迫者的法律责任。宽恕的动机不影响宽恕效力。被害人宽恕不以被告人悔罪为要件。有的认为，如果加害人不交代罪行或者拒不认罪，说明没有悔罪，谈不上被害人宽恕。[9]但被告人悔罪与被害人宽恕是两个不同事物，后者不以前者为前提。被告人悔罪或者不悔罪都可能被法官判处死刑，在法院拟判处死刑后被害人宽恕的，可以控制适用死刑。

3.被害人亲属宽恕时，亲属间意见不一致的如何处理。有的是同一被害人亲属间意见不一致，如被害人父、母、子、女、兄、弟、姐、妹间意见不一致的，有的是被害人不止一个，其中有的被害人或亲属宽恕，有的被害人或亲属不宽恕，这种情况下如何认定被害人宽恕，需要研究。对于同一被害人亲属间意见不一致的，应该借鉴继承法中继承顺序的规定，即处于第一继承顺序的亲属宽恕的，具有宽恕效力；对同一继承顺序的亲属间意见不一致的，或者不同被害人亲属间意见不一致的，原则上不具有宽恕效力，法院在决定是否判处死刑时，可以不考虑被害人宽恕因素。

4.被害人宽恕限制在最高人民法院核准死刑判决前。死刑案件具有特殊性，根据刑法和刑事诉讼法规定，死刑除最高人民法院判处的以外，应当报请最高人民法院核准，在最高人民法院核准前获得被害人宽恕的，可以考虑不判处死刑。核准后执行死刑前宽恕的，为维护法律实施的严肃性，不应考虑。对于之前不宽恕，但在核准前宽恕的，仍应当承认具有宽恕效力。对于在判决前予以宽恕，法院决定不判处死刑的，被害人或者亲属之后反悔不予宽恕的，法院不得再判处死刑。

5.发挥法院在被害人宽恕工作中的主体性作用。被害人宽恕必须在法院主持调解的情况下进行，或者双方自行协商后交法院审查。被害人宽恕的，必须签订书面意见，谅解书中应当载明被害人要求法院在对被告人量刑时酌情考虑等内容。法院工作应当积极主动，采取措施，努力让被告人真诚悔罪、被害人真心宽恕，修复被害人或者其亲属创伤心理，化解矛盾，促进社会和谐。由于涉嫌死刑犯罪案件中被害人、被告人及其亲属处于高度对立状态中，调解或达成协议过程中，不一定采取双方当事人面对面的方式，而是“可以借鉴德国在刑事和解中的做法，通过第三方(如当事人亲属、诉讼代理人、街道干部等)协助等方式”。[10]

最后，《刑事诉讼法》第240条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见”。笔者认为，最高人民法院核准死刑案件，还应当同时听取被害人及其亲属的意见，或者诉讼代理律师的意见，询问对被告人是否宽恕，在决定是否核准死刑时加以考虑，以最大限度控制和减少死刑适用。

[1]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：327.

[2](日)大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏,译.北京：中国人民大学出版社，2008：36-37.

[3]See Roger Hood, The Death Penalty: A Word Wide Perspective, Oxford, Clarendon Press, third edition, 2002:214.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：476.

[5]冯军.死刑、犯罪人与敌人[J].中外法学,2005(5):611.

[6](美)波斯纳.超越法律[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2001：309.

[7]孙万怀.死刑案件可以并需要和解吗[J].法学研究,2010(1)：181-192.

[8]方文军.民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微[J].法律适用,2007(2):21-25.

[9]李笑鹤.略议被害人的宽恕及其适用[J].法制与社会,2009(18):354.

[10]王彬辉.论我国被害人谅解影响死刑适用泛化及其程序规制[J].法学杂志,2013(9):15-24.

[责任编辑：李桃]

胡文，中国人民大学刑法学2013级博士生，主要研究方向：刑法学。

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