民事执行检察监督节制主义——兼论与民事执行救济体系之协调

蒋　玮



民事执行检察监督节制主义
——兼论与民事执行救济体系之协调

蒋玮*

摘要：2012年新修民事诉讼法明确规定将民事检察监督从审判阶段扩展至整个民事诉讼，中国特色的民事检察监督体系臻于完善。然而，过于膨胀的检察监督权是否会侵蚀民事强制执行权的行使，是否会过度干预当事人私权领域？对此，民事执行检察监督节制主义的提出便具有了迫切的现实性。与此同时，民事执行检察监督与作为纠正违法执行与不当执行的民事执行救济，在保障当事人私权方面具有目标的一致性和契合性，两者之间的协调与互补亦势在必行：一方面，我国民事执行检察监督模式应由干预型向程序保障型、公益代表型转变；另一方面，应严格遵循民事执行检察监督与民事执行救济的序位关系，对当事人私权保障应以民事执行救济优先，民事执行检察监督为补充。

关键词：民事执行检察监督；检察谦抑；民事执行救济；序位关系

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)进行了第二次修订，其中的一个亮点即为通过对检察监督基本原则及相关具体制度和程序的修改与完善，进一步强化了民事诉讼中的检察监督制度。与此同时，根据《民事诉讼法》第235条之规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，首次将检察监督扩展至民事强制执行领域，正式建立了民事执行检察监督机制，至此检察监督覆盖了我国民事诉讼的全过程。然而，需要清醒认识的是，“检察监督权在民事诉讼制度体系中并非一个普适的制度元素，相反它具有鲜明的中国特征，因而它不是一个永恒的不可或缺的权力要素；事实上，用作为公权力的检察权来制衡和制约作为另一个公权力的审判权的思维范式，依然停留在国家权力的分工和合作层面，具有显而易见的国家属性，而尚未触及市民社会的民主性因素。”〔1〕汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。而恰恰是市民社会的民主性和自主性因素成为现代社会民事诉讼生成和运行的原动力。基于此逻辑和缘由，包括民事执行检察监督在内的民事检察监督应当在民事诉讼中保持足够的节制，避免过分宣示而造成对司法规律本身以及公民合法民事权利的侵蚀和破坏。而鉴于民事强制执行活动有别于民事审判活动的特殊性，除在保持民事执行监督的克减之外，还应当尊重当事人自我权利救济优先的原则，也即应当做好民事执行检察监督与民事执行救济的协调与互补。*这一体制、机制内的协调与整合，实际上也应当是未来中国民事诉讼制度模式转型与变革关注的内容，而在目前，关注的重点还应放在符合中国国情和社会实际的检察监督权与当事人诉权、法院审判权的辩证关联与相融相合之上。汤维建教授将由此形成的诉讼体制和模式称之为“新职权主义”。参见汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。

一、民事执行检察监督节制主义的逻辑起点——检察监督谦抑与有限

(一)检察监督的谦抑原则

1.谦抑原则的内涵。在我国《现代汉语词典》中并未记载“谦抑”词条，其首先是源自刑法学研究中“刑法谦抑精神/原则”的学术用语。所谓“刑法谦抑性”又称为刑法必要性原则，“是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”*张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。从法哲学的角度审视之，补充性原则和理念是刑法谦抑的重要理论渊源。德国著名学者考夫曼曾对补充性原则做过精辟的表述：“政府要为其居民设法得到其自己无论如何无法得到的需求或自己无法做好的需求。在所有人们自己可以做好的事，政府不应去干预。”*参见考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第317- 319页。补充性原则是市民社会发展的必然要求，亦是法治社会国家权力行使应遵守的基本准则之一。

刑法谦抑理论后来逐步扩展至刑事诉讼法、行政法领域，成为一般法理意义上的权力谦抑原则。

2.检察监督谦抑原则与检察监督的节制性。肇始于刑法学并提升为法哲学意义上的权力谦抑原则成为检察监督谦抑原则的直接理论来源。现代法治社会语境下的权力谦抑原则是指，包括司法机关在内的各国家权力机关，在行使权力的过程中必须保持必要的克制，不仅应尽量避免权力机关之间的相互冲突，对公民私权利亦应遵循非必要不干预的准则。作为现代法治文明表征的权力谦抑其核心即为权力对权利的谦抑。

检察监督节制主义是根据权力谦抑原则所提出的一种表述，*参见孙谦著：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第158页；程晓璐：《检察机关诉讼监督的谦抑性》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期；邓志宏：《悖论与正说：检察监督权的谦抑性研究》，载《中国检察官》2014年第9期；郭云忠：《检察权谦抑性的法理基础》，载《河北法学》2005年第5期；常廷彬：《论民事执行检察监督的构建》，载《社会科学家》2008年第8期。也是司法节制主义的内涵之一，其意乃指检察院对法院的司法活动、生效裁判进行法律监督应当保持适度，不可放任法律监督权的扩大化行使。具体来讲要处理好三个“平衡”关系：第一，平衡维持原判和纠正错判之间的关系。在检察监督中，既要尽量纠正法院的错误裁判，维护当事人的合法权益，保证司法公正，又要注意更加辩证地、务实地看待错案、错判：要注意维护法院生效裁判的既判力，尊重当事人的处分权；要明确地区分瑕疵裁判和错误裁判，不是非抗诉不可的案件尽量不提出抗诉，而是通过其他监督方式，包括检察建议甚至检察和解在内，达到进行司法救济的目的。第二，平衡程序监督与实体监督之间的关系。自1991年民事诉讼法颁布以来，我国民事检察监督的方式仅仅局限于抗诉监督，而在实践中往往陷入抗诉监督等同于实体监督的误区，由此导致检察院与法院对检察监督认识上的冲突和对立。2007年的民事诉讼法修正案试图通过对程序监督的强调和重视来扭转这种制度、认识、乃至实务操作上的偏颇，采取逐步强化程序监督的方法，提升法院裁判的程序正义意识，通过对正当程序的恪守来实现实体正义。第三，平衡当事人再审诉权救济、审判监督救济与检察监督救济之间的关系。在三者构建的救济之“再救济”体系当中，其逻辑顺位关系是先有当事人再审诉权救济，审判监督救济随后，检察监督救济兜底。2012年民事诉讼法第二次修正案第209条的两款内容明确规定了检察监督节制主义，并直接体现了上述逻辑顺位关系：该条第1款规定了检察监督的前置程序：亦即先审判监督、后检察监督；而该条第2款规定了当事人向检察院申请检察建议或者抗诉的“一次为限”规则，此举从当事人的视角对检察监督进行了必要的节制。此外，尚需指出的是，“监督节制主义与监督能动主义是辩证统一的，其复杂的关系可归结为一句话，就是‘该节制时且节制，当能动时应能动’。”*汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。

2013年最高人民检察院颁布施行的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》)第102条——104条规定了对民事执行活动的检察监督*《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第102条规定：人民检察院对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的情形实行法律监督。第103条规定：人民检察院对民事执行活动提出检察建议的，应当经检察委员会决定，制作《检察建议书》，在决定之日起十五日内将《检察建议书》连同案件卷宗移送同级人民法院，并制作决定提出检察建议的《通知书》，发送当事人。第104条规定：人民检察院认为当事人申请监督的人民法院执行活动不存在违法情形的，应当作出不支持监督申请的决定，并在决定之日起十五日内制作《不支持监督申请决定书》，发送申请人。，明确了检察监督的主要方式为检察建议，而非抗诉。对于抗诉不宜作为民事执行检察监督的主要方式，有学者认为主要原因在于：第一，由于民事执行行为与民事审判行为有着显著的差异，检察院对法院执行行为进行的监督，自然应当与对审判行为的监督有所区别，故其监督方式不宜采用对民事审判监督通常提起的民事抗诉。第二，在民事执行检察监督制度中援用抗诉制度，可能导致民事执行检察监督走入误区。根据现行民事诉讼法关于抗诉的规定，抗诉的后果是法院必须启动再审程序对案件进行再审，相较于检察建议，抗诉对民事诉讼产生的影响更为重大。但是，民事执行检察监督的目的却并非一定要启动再审程序，而是督促人民法院重新审查或者重新采取执行行为。*参见谭秋桂：《民事执行检察监督的对象、方式及其保障》，载《人民检察》2012年第21期。笔者认为，除上述原因之外，检察监督的谦抑性亦为重要的考量因素。

(二)检察监督的有限性

尽管民事诉讼法是公法，国家审判权在民事诉讼中扮演着至关重要的角色，但是解决事项的私权性，决定了当事人意思自治的优先性，而这也使得作为监督角色介入的检察机关其作用方式和作用阶段的有限性。尽管民事执行程序与民事审判程序有着显著的差异，但是从民事执行案件性质来看，执行标的大都具有私权性质，基于私法自治和当事人主义理念，当事人对其私权享有处分权。依据处分原则，当事人不仅对自己的实体权利享有处分权，而且对其诉讼权利也享有依自己的意志自由支配的权利。因此民事执行程序运行过程中当事人的意志仍应得到尊重和贯彻。“在执行过程中虽有违法或不当行为侵害了当事人的合法权益，而当事人对此不予主张的，只要不损害国家利益、社会公共利益，检察机关就不宜主动追究，否则有可能造成对当事人处分权的不当干预。”*郭宗才：《民事执行领域的检察监督运作研究》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

二、民事执行检察监督节制主义的直接动因——民事执行救济的存在

(一)民事执行检察监督与民事执行救济目标一致性

民事执行救济，是指在民事执行程序中，执行当事人或案外人因自己的合法权益受到或者可能受到侵害，依法向有关机关提出采取保护和补救措施的请求，受请求的机关依法矫正或者改正已经发生或者已造成损害的不当执行行为的法律制度。*参见江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年第3版，第468页；傅郁林：《民事执行权制约体系中的检察权》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期；童兆洪，林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，载《比较法研究》2002年第3期。其通过对法院的违法执行或不当执行行为进行矫正和规制，对因错误执行行为而导致的后果进行弥补和救济，从而实现对私权保护之终极目的。而民事执行检察监督是纠正错误执行行为，确保执行程序高效和公正运行的补救机制。尽管执行检察监督的基本理念是“权力监督/制约权力”，而执行救济的法理则是“权利制约权力”，两者在“启动主体、当事人是否参与、启动的必然性、启动的时间等方面均存在差异”，*参见朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。但是在对纠正违法执行或不当执行，保障当事人民事实体权利方面却有着高度的一致性。

(二)民事执行检察监督与民事执行救济之序位关系

1.民诉学界对民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的主要观点。

(1)“主动参与说”。根据该说，执行检察监督和执行救济处于并列的地位，人民检察院只要发现民事执行行为存在违法情形，无须由当事人申请，就应当直接启动检察监督，主动参与到民事执行程序中以纠正执行错误，而不论执行救济是否已经启动。*郑世保：《再论民事执行检察监督和执行救济的序位关系》，载《法商研究》2015年第4期。

(2)“申请参与说”。根据该说，执行检察监督与执行救济紧密关联，除了涉及国家利益、社会利益的民事执行行为以及追究执行人员职务犯罪等情形之外，人民检察院对执行活动的监督只能是对于执行程序当事人、案外人申请启动执行检察的回应。*参见杨荣馨:《略论强制执行的检察监督》，载《人民检察》 2007年第13期。也就是说，原则上人民检察院只能在执行当事人等主体申请检察监督时方能启动，至于该当事人是否已向人民法院执行部门申请过执行救济并经过相应程序，则不作为是否进行检察监督的条件。

(3)“申请救助说”。该观点的代表人物是王亚新教授。根据该说，即使当事人、案外人申请人民检察院启动检察监督，但此时人民检察院还不能予以启动，只有待当事人已经丧失利用执行救济的可能性后(人民法院驳回执行救济或者不予受理执行救济等)，人民检察院方能启动检察监督。*参见王亚新:《执行检察监督问题与执行救济制度构建》，《中外法学》2009年第1期。显然，王亚新教授认为执行救济在前，执行检察监督在后，执行检察监督是执行救济失灵后的一种再救济方式。他主张在执行救济的框架内考虑执行检察监督制度的设置，把执行检察监督设置为一种有限的、部分的、事后的监督方式。除非执行活动中出现损害国家利益、社会公共利益的民事执行行为以及追究执行人员职务犯罪等情形，否则人民检察院不能主动介入到执行程序中予以纠错，只能在接到执行程序当事人等主体的监督请求后有限、谨慎地介入到执行程序中，以免造成执行程序随意中断而难以推进。

2.关于民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的现行法律规定。

(1)法律的直接规定。对执行检察监督和执行救济序位关系的直接规定，主要为2011年最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》(以下简称《执行监督通知》)第4条及最高人民检察院2013年颁布的《监督规则》第33条。*《执行监督通知》第4条规定：“当事人或者利害关系人认为人民法院的民事执行活动违法，损害了自己合法权益，直接向人民检察院申诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定向人民法院提出异议、申请复议或者申诉。”《监督规则》第33条规定：“当事人认为民事审判程序中审判人员存在违法行为或者民事执行活动存在违法情形，向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理：(一)法律规定可以提出异议、申请复议或者提起诉讼，当事人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的，但有正当理由的除外；(二)当事人提出异议或者申请复议后，人民法院已经受理并正在审查处理的，但超过法定期间未作出处理的除外；(三)其他不应受理的情形。”上述两条规定均要求当事人在申请检察监督前必须先向人民法院申请执行救济，在执行救济不能实现时才能向人民检察院申请检察监督。可见，这两条规定均支持和采用了“申请救助说”。

(2)法律的间接规定。即在界定执行检察监督和执行救济序位关系时可以参考、借用之规定。根据2012年《民事诉讼法》第209条的规定，人民法院驳回再审申请的或者逾期未对再审申请做出裁定的，当事人可以向人民检察院申请抗诉。该条实际上是对当事人申请再审(当事人自我救济渠道)和人民检察院抗诉的序位关系作了界定，即当事人无权直接申请人民检察院启动抗诉而只有在当事人自我救济渠道受阻时，当事人才能向人民检察院申请抗诉。李浩教授称之为“当事人申请再审在先原则”：“当事人认为发生法律效力的判决书存在再审事由的，应该首先向人民法院提出申请再审，只有人民法院逾期未对再审申请做出裁定或者再审申请被人民法院裁定驳回的情形下，当事人才可以向人民检察院提出启动检察建议或者抗诉的申请。”*参见李浩:《处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读》，载《法学评论》2012年第6期。而在执行阶段，当事人的执行救济和检察院的执行监督在序位关系上同样可以适用上述原理，因为实行“执行救济在先原则”同样是民事纠纷的私益性质所决定的，旨在避免并行启动执行救济和执行检察监督所可能造成的司法资源的重叠与浪费。由此可见，上述间接规定也支持“申请救助说”的立场。

三、节制主义下的民事执行监督与民事执行救济体系之协调

(一)民事执行检察监督与民事执行救济序位关系之再认识与相关法律完善

1.重新认识二者的序位关系——节制主义及其例外。尽管上述直接和间接的法律规定均支持“申请救助说”，但是从程序运行的公正性因素考量，“申请救助说”恐不能涵盖整个民事执行领域。民事诉讼主要是解决平等主体之间的私益纠纷，而最关心自己私益的只能是当事人本人，因此当私益权益受到侵犯时，要求当事人本人作为第一序位人首先启动执行救济机制来纠正侵犯自己权益的、错误的民事执行行为应当是最理性的制度设计。假如当事人已经没有纠正该执行行为的期待和愿望，那么行使法律监督职责的人民检察院也必须尊重当事人的选择，不能在当事人已经放弃申请执行救济时自行启动执行检察监督来“一厢情愿”地纠正错误的民事执行行为。正如汤维建教授所言，“对于此类私益纠纷如果缺乏当事人的请求或诉请人民检察院就介入执行程序，那么无论人民检察院行使执行检察监督权的初衷和愿望如何高尚，也无论受干预的当事人的实体权益在总量上增加多少，其都缺乏足够的或最起码的正当化根据。”*参见汤维建:《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。从这个角度看，当事人申请是检察监督公正性的前提，但是仅仅有当事人的申请执行检察监督还不能启动，其并非启动民事执行检察监督的必要条件。

对于损害国家利益、社会公共利益的违法民事执行行为，由于与普通当事人之私益并无直接关涉，此时人民检察院可依职权启动执行检察监督。从这个意义上讲，“主动参与说”具有合理性。需要注意的是“主动参与说”下的执行检察监督的对象只能是使国家利益、社会公共利益受到损害的违法民事执行行为，而不能是使集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为，对于集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为，只能按照私益纠纷来处理。

综上所述，笔者认为民事执行检察监督与民事执行救济的序位关系可作如下重新界定：以“申请救助说”为原则，以“主动参与说”为例外。具体而言，针对损害私益的错误民事执行行为，应以当事人申请执行救济在先为原则，在执行救济纠错不能且当事人向检察院提出监督申请时，检察院才能启动执行检察监督。此时执行检察监督与执行救济间的序位关系应是“申请救助说”；而针对损害公益的错误民事执行行为，检察院获知后即可立即启动检察监督程序，此时执行检察监督和执行救济间序位关系应是“主动参与说”。*参见郑世保：《再论民事执行检察监督和民事执行救济的序位关系》，载《法商研究》2015年第4期。

2.完善相关法律规定。通过上述分析可知，对民事执行救济与民事执行检察监督序位关系做出最直接规定的《监督规则》第33条存在明显的缺陷：其仅针对损害私益的违法民事执行行为做出了规范，没有涉及侵害公益的违法民事执行行为，因而该法条存在着表述不周的问题。故笔者建议可在该条增补但书条款予以完善：“但是涉及国家利益、社会利益的除外。”*参见郑世保：《再论民事执行检察监督和民事执行救济的序位关系》，载《法商研究》2015年第4期。而对于《执行监督通知》而言，由于其出台的时间在2012年民事诉讼法修改和2013年《监督规则》颁布之前，根据从新的原则，关于民事执行检察监督与执行救济序位关系的规定检察机关适用《监督规则》即可，而没有必要对该通知做专门的修改。待时机成熟后，最高人民检察院总结《监督规则》试行的实践经验，出台正式的《人民检察院民事诉讼监督规则》，届时《执行监督通知》即可予以废止。对于其他的间接法律规定，由于其立法主旨并非在于澄清民事执行检察监督与执行救济序位关系，故暂不宜就该问题做专门修改，但在有权机关基于其他目的的修改和完善过程中，不得做出与民事执行检察监督与执行救济序位关系相矛盾和冲突的规定。

(二)民事检察监督模式转变与与构建民事执行救济制度体系相结合

1.我国现有民事检察监督模式的局限。在古代检察传统以及前苏联深刻影响的双重作用下，我国建立了具有中国特色的检察监督制度。时至今日，尽管西方法治发达国家的检察监督经验已经被引介入国内，但现行的检察监督模式仍主要表现为“国家干预型模式”*参见汤维建：《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。，其主要特征为：我国宪法明确规定检察机关的性质是法律监督机关；其与政府和法院共同构成“一府两院”的权力组织机构；肯定其在国家权力架构中的专属独立地位；在执政党的领导下行使广泛且强有力的法律监督权等等。基于该种模式而构建的民事检察监督体系其固有的局限显而易见：

第一，重干预轻保障。从理念上说，长期以来我国检察机关对民事诉讼监督的主要目的甚至唯一目的在于将自己的意志强加给行使审判权的法院，要求法院改变已生效的裁判。尽管这种强加是以法定的程序启动和实施的，但是由于监督过程中过于强调国家意志性和强力矫正性，而忽视了对当事人私益诉求的尊重和保护。“干预”与“保障”的本末倒置无疑偏离了检察监督制度设计的初衷，进而侵蚀民事司法的根基。

第二，重监督轻参与。根据目前的主要法律规定，检察机关主要从法院民事审判行为方式及内容的合法性方面进行监督，以抗诉的方式为例，主要采用上级检察机关向同级法院就下级法院的生效裁判提出抗诉，这种居高临下式的监督方式有其设计的合理性，但是客观上也在一定程度上造成了对法官人格的贬损，以及对当事人诉讼主体身份的漠视。因而在司法实践中，检察监督自然容易受到来自法院的各种抵制，甚至还会遭受当事人的不满。其症结即在于违背了正当法律程序的民主参与原则。

第三，重公权轻私权。在长期的集权主义传统之下，检察监督聚焦于法院的审判权运作自不难理解，但是立意和视野的狭隘，无益于我国市场经济条件下私法秩序的司法生成以及程序法治的健康培植。在价值多元和社会深刻变革的转型时期，在全面推进依法治国的背景下，我国检察机关应当顺应时代潮流，及时更新检察监督理念，关注并逐步探索自身在构建新型法治秩序中应发挥的作用，具体到民事检察监督而言，应当摒弃重公权轻私权的不合时宜之倾向，逐步树立尊重和保障当事人私权的新型价值理念。

第四，重实体轻程序。这是我国司法传统在民事检察监督领域的直接体现。无论是1991年的民事诉讼法、2007年民事诉讼法第一次修正，还是2012年民事诉讼法第二次修正的法律规定，检察机关对法院审判活动监督的实体主义倾向均是非常明显的，尽管2012年的修正案和2015年的民事诉讼法司法解释通过规定检察机关提出再审检察建议的适用范围以及法院收到再审检察建议的审理、审查程序等强调了程序监督的重要性，但是从整体上仍无法扭转重实体轻程序的现状。而忽略了对诉讼程序的监督，主要凭借实体监督，则不可避免地带有主观主义倾向，难以保证检察监督本身的客观公正性。

2.我国民事检察监督模式转变下民事执行检察监督的发展方向。通过上述分析可见，民事检察监督传统的国家干预型模式的局限与弊端难以顺应国际司法潮流和我国新时期法治发展的需要，转型成为必需之紧迫任务。

(1) 国外民事检察监督模式的主要经验。纵观世界主要法治发达国家的民事检察监督模式，无外乎“程序保障型监督模式”和“公益代表型监督模式”*参见汤维建：《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。。所谓程序保障型监督模式(以下简称“程序型模式”)，起源于英美法系，其法理基础一般被认为是司法哲学中的自然正义和程序正义理论，基于此，恪守正当法律程序，保障程序公正成为检察监督的首要任务，而对法院违反正当程序的行为的纠正和监督成为检察监督的主要内容。此模式基本成为现代检察监督的通行模式。所谓公益代表型监督模式，(以下简称“公益型模式”)，可以说是对程序型模式的延续和发展。由于现代社会垄断、环境公害等大规模侵权案件频繁发生，而普通公民寻求救济的能力有限，于是对检察机关出面维护公共利益产生了迫切的现实需求。从法国、德国、美国、日本等西方主要法治发达国家的经验来看，检察机关以公益之代表参与、提起民事诉讼的法律机制正在逐步加强，参与和提起民事诉讼的范围也在进一步扩大。对此，我国实际上也在一定程度上予以了回应：2015年上半年，经过全国人大常委会的授权，最高人民检察院确定在部分地区对检察机关提起环境公益诉讼进行试点工作。可以预见的是，公益型模式已经成为我国包括检察监督在内的检察制度的发展方向。

(2) 我国民事检察监督模式转变的路径*参见王玄玮著：《中国检察权转型问题研究》，法律出版社2013年版，第172-174页。。从上述国外的经验可以看出，虽然检察机关介入民事诉讼是普遍趋势，但是重保障轻干预，顺应社会经济形势发展，突出公益保护已成为检察机关的重要职责。根据这些先进理念，结合我国民事检察传统与社会现实，在坚持必要的节制与克减的前提下，民事检察监督模式的转变可考虑以下路径：

第一，从干预型监督向保障型监督转变。由于我国已经迈进社会主义市场经济体制，正在全面推进依法治国战略，政治、经济、法治和社会形势均已发生巨大变化，那么肇始于计划经济和集权政治的干预型监督模式显然已经不能适应这种现实，必须做出相应的调整。保障型监督较之干预型监督的优势主要体现在两方面：其一，检察机关介入民事诉讼，着眼点并非对当事人滥用诉权等活动实施监督，而是以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标，通过利用其公权力法律资源，保护诉讼弱势群体，确保诉讼当事人双方诉讼地位和实力的实质性平衡，进而有助于当事人有效地实施诉讼对抗，有助于法院高效地发现案件真实。其二，检察机关对法院进行监督，不是站在法院的对立面，也不是出于监视的目的，而是立足于发现并排除审判权合法行使过程中的干扰因素或障碍因素，以达到维护和促进司法公正的目的。从这个意义上来说，检察机关介入民事诉讼的客观效果应当是有助于法院审判权的公正、独立行使而不是相反。

第二，从“自上而下”的监督者角色转换为平等参与者的角色。毫无疑问，检察机关是我国宪法规定的法律监督机关。但是，监督权并非判断权，因而也就不具有终局性。从程序民主的角度观之，即便是检察监督者也仅仅是诉讼程序的参与者之一，它对程序的意义在于，基于公权力或公益的立场，对可能已经或者正在发生错误的程序提出纠正和矫正的意见，这种意见尽管具有重启救济程序的效力，但是它并不能直接改变案件的实体结论和结果，终极意义的纠正还要由法院来完成。检察机关以平等参与者的角色监督民事诉讼，能够避免先入为主和权力滥用，其本身也是检察监督谦抑和节制的应有之义。

第三，从实体型监督转向程序型、公益型监督。作为对市场经济发展以及社会治理结构变迁的回应，我国民事诉讼法的修改与完善逐步转向以程序本位主义和当事人主义为核心而展开。上世纪末推行的民事审判方式改革，则标志着我国民事诉讼模式事实上的重大转变：淡化超职权主义的倾向和色彩，逐步凸显当事人居主导和支配地位的当事人主义因素。在对我国民事诉讼进行当事人主义化的改造进程中，其覆盖面应当是民事诉讼的所有阶段，自然也包括执行程序和民事检察监督在内。而程序本位统领之下民事检察监督必然走向程序型监督模式。与此同时，为与国际接轨，顺应保护社会公共利益的现实需求，我国检察机关还应当担负起公益代表人的职责，对侵害国家和社会公共利益的民事执行行为予以有力监督。

(3) 民事执行检察监督相应的发展方向。尽管民事执行程序与民事审判程序存在诸多的差异，但是对当事人主义的尊重和恪守是一致的。在民事检察监督模式向保障型、参与型、程序型和公益型转变的前提下，民事执行检察监督的发展亦能获得有益的启迪：

第一，监督理念的现代化。总体上说，“现代型的检察监督制度较之传统型的检察监督制度，在姿态上更加谦和，在价值观上更加多元，在利益追求上更加综合，在方法上更加灵活，在为自己所设定的监督位置上更具有超脱的社会性色彩。”*汤维建：《民行检察监督的发展规律》，载《人民检察》2011年第21期。上述民事检察监督模式的转变实际上已经体现出了协同主义、程序本位主义和价值相对主义的理念。民事执行检察监督应当在整体的价值理念上与民事检察监督保持一致，同时应结合监督对象的特殊性进行相应的调整，主要表现为与民事执行救济的协同，对当事人处分权的尊重和理解以及对法定前置程序严格遵循和采取监督手段的谨慎。

第二，执行检察监督的程序保障。民事执行检察监督应从具体程序的视角发现影响执行公正的干扰因素或障碍因素并加以排除，以确保执行的公平与公正。检察机关介入民事执行首先应是出于程序保障的目的，督促和帮助民事执行权的有效、独立运作。

第三，执行检察监督应遵循事后性、消极性和必要性。检察机关对民事执行活动进行监督，不能越俎代庖，不能代行法院职能，因此原则上应遵循事后原则。而相对于审判阶段的检察监督，执行检察监督更应当恪守启动的消极性，非申请不启动(除非执行行为损害国家、社会公共利益)，非必要不启动。

第四，执行检察监督的效率性。与审判程序相比，民事执行程序旨在实现生效法律文书所确立的民事权利，故其更加注重效率。民事执行检察监督应当对监督对象的特殊性做出必要的回应：一方面要遵守权力制约权力、权力补强权利的基本法理，保证监督的实效性和公正性；另一方面应与执行程序的效率原则保持一致，通过科学设置监督手段，避免对法院的民事执行活动造成不必要的拖延，防止对当事人的合法权益造成不必要的损害。

第五，执行检察监督手段的法定性。2012年新修民事诉讼法并未对民事执行检察监督手段做出明确规定，《监督规则》第103条规定了对民事执行活动可以采取检察建议的方式监督，但并未完全禁止采用抗诉的方式。有学者认为不宜采用抗诉的方式，而亦有学者认为除检察建议之外，不仅可以采用抗诉，还可通过出具《违法纠正通知书》、要求说明不执行理由甚至追究刑事责任的方式进行监督。*参见张文志著：《民事诉讼检察监督论》，法律出版社2007年版，第18-19页。而最高人民检察院在2012年6月召开的全国检察机关民事行政检察工作座谈会上，曾明确要求民行执行检察监督一律采用检察建议的方式，而不能采用违法纠正通知书等其他形式。*参见江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第34页。笔者认为，对民事执行检察监督的手段理解和适用应当严格遵循法定性原则。同时，根据民事执行检察监督的谦抑和节制原则，对《监督规则》第103条不能做扩张解释，也即只能采用检察建议的方式进行监督。

3.民事执行检察监督发展与构建民事执行救济制度体系的结合。

(1)合理配置民事执行检察监督权。

第一，建立检察院与法院的共约、共识关系。*参见肖建国：《民事执行中的检法关系问题——民事执行检察监督法理基础的另一种视角》，载《法学》2009年第3期。通常认为，我国构建民事执行检察监督机制的合理性及正当性在于：检察机关为宪法规定的法律监督机关以及“执行乱”、“执行难”的民事执行现状。然而，采取这种引入外部监督而非强化内部制约机制的方法来对抗法院的强制执行权，极有可能带来其他问题：过度依赖检察机关的外部监督将会使民事执行程序结构性失衡，也极易招致检、法关系的局部紧张与对抗，进而使当事人的合法权益受损。同样令人堪忧的是，我国现行的民事执行救济制度正处于成长期，相对还比较弱小，还无法胜任全面监督、制约和保障民事执行公正性和效率性的重任。至此，可以看出，法院和检察院在民事执行领域“同病相怜”，均面临着巨大的挑战。但更为重要的是两者在努力的终极目的上应当是一致的，即克服“执行难”和“执行乱”，保证执行程序的公正与效率。唯有达成这种共识和共约关系方能缓解乃至消饵检、法两院之间的对立和分歧：检察监督权与强制执行权各自依法公正行使，最大限度地减少违法、不当执行行为和滥用监督权行为，切实维护和保障当事人合法权益。

第二，遵循民事执行检察监督对执行救济的补充性原则。民事执行检察监督之补充性定位是其节制性和谦抑性的题中应有之义。而当下民事执行救济机制的非自足性以及民事执行检察监督权有过度膨胀之虞，则共同构成了补充性原则的现实正当基础。通过遵循补充性原则，从另一个角度来看，实际上是强化了当事人申请民事执行救济的优先地位，若当违法或不当执行行为侵害了当事人的合法权益时，当事人不主张救济权利的，在不损害国家和社会公共利益的前提下，检察机关将不会启动监督程序。即使意欲启动监督程序，检察机关也只应在民事执行救济缺位或者难以实现的例外情形下依申请才能介入。

(2) 构建科学、合理的民事执行救济体系。民事执行救济的目的在于实现救济功能，而这一目的的实现，一定程度上取决于救济制度体系是否健全、合理。在建构民事执行救济制度体系之时，首先应当立足中国实际，要看司法中有哪些情形需要赋予执行当事人救济权利。具体而言，不仅要考虑到现行民诉法上规定的执行行为异议、案外人异议之诉、分配方案异议之诉制度，还要认识到许可之行之诉、债务人异议之诉也是执行救济制度的重要组成部分。不仅要考虑到相对成熟和传统的执行救济制度，如债务人异议之诉，案外人异议之诉，还要注意到在正当程序观念日益深入人心的时代背景下，应当将许可执行之诉纳入到民事执行救济体系之中。不仅要考虑到制度适用的普遍性，还要考虑到制度适用的特殊性，执行行为异议、案外人异议之诉、债务人异议之诉、许可之行之诉对于各类执行案件都适用，但是分配方案异议之诉作为参与分配程序的衍生诉讼，依附于参与分配方案而存在，是特殊执行救济制度的一种。*参见朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。

基于上述考虑，民事执行救济制度体系可分为一般救济制度和特殊救济制度。一般救济制度可分为程序性救济制度和实体性救济制度，程序性救济制度是指执行行为异议，实体性救济制度是指执行异议之诉，包括债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉。特殊救济制度包括分配方案异议之诉等。

(3)民事执行检察监督与民事执行救济体系的协调。上述对民事执行救济制度体系的构建，结合民事执行检察监督的节制性、谦抑性原则，民事执行检察监督的范围应为民事执行救济体系当中的程序性救济范围，原因在于，实体性救济适用的是民事审判程序，不宜采用执行检察监督的方式，也即检察建议的方式，可以通过法院内部监督以及检察院的抗诉监督方式。具体来讲，检察机关监督的重点在于执行人员在执行过程中的贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行以及故意不执行、拖延执行和执行不力等情形，对于执行过程中损害国家利益、公共利益的行为则必须进行监督。

结语

民事执行救济和民事执行检察监督作为民事执行体系中的两项重要制度，由于二者性质的差异，导致二者的价值定位、二者在保障当事人合法民事权利中的“坐标”不同。执行救济作为当事人的诉讼权利，具有主动性、效率性、便捷性等优势，是纠正违法民事执行行为的最有效路径，因此必须把执行救济置于救济体系的核心位置。而执行检察监督作为一种公权力行使，为执行救济顺畅运行的保障机制。因此当执行救济运行不畅时，才由执行检察监督来协助、帮助执行救济以达到纠正违法和不当执行行为的目的，以保障救济目的的实现，落实人民检察院法律监督机关这一价值和功能预设。

我们可以预测，随着我国依法治国的全面推进，随着我国审判独立机制的完善和我国当事人执行救济机制的顺畅运行，“申请救助式”执行检察监督则将逐步失去存在的必要。而对于“主动参与说”下的执行检察监督，人民检察院实质上代表国家，以“公共利益保护人”的角色参与到民事执行程序之中，此种情形下的检察机关更类似于身份特殊的执行当事人，而不宜被定位为法律监督机关。*参见赵秀举：《论民事执行救济兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》，载《中外法学》2012年第4期。笔者认为这也是我国执行纠错机制的终极发展目标，而这一终极目标与西方法治发达国家在检察机关的定位上殊途同归。

*作者简介：蒋玮，西南政法大学民事诉讼法博士研究生，甘肃政法学院副教授。