论恐吓行为——从威胁民航飞行安全案件的恶意谎言说起

赖俊宏



论恐吓行为
——从威胁民航飞行安全案件的恶意谎言说起

赖俊宏*

摘要：对于单纯开玩笑或是事实上也绝对不发生危害结果的恐吓他人或公众行为，因为实际上行为存在实质违法性与可能发生难以估算的损害，本文以维护法律秩序为思考基础，认为对于此种行为存在着刑法非难意义而应该发动刑罚加以惩处。我国虽然于《刑法修正案(三)》中已增加第291条之1的编造虚假恐怖信息处罚规定，但有鉴于对于其他恐吓行为的处罚并没有立法规范，所以本文从徳、日等外国刑法相关理论作为借镜，针对恐吓行为本质加以分析探讨，期望能详细了解此类犯罪的应刑罚性必要，以作为日后实践上的参考。

关键词：恐吓行为；危险犯；客观归责理论；实质违法性

一、引言：问题提出与现行规范

2013年5月15日，5架各地飞往深圳的航班飞机在同一时段接获“炸弹”的威胁通知，致使影响飞机起降秩序大乱;而在几天后，11架飞往上海航班的飞机也同样收到类似威胁信息，以至于班机临时紧急返航或是暂停起飞，更是造成空中交通秩序前所未有的严重混乱。事后公安机关虽然及时将犯罪嫌疑人全部逮捕，并立即发出《关于依法严厉打击编造虚假恐怖信息威胁民航飞行安全犯罪活动的通知》，对于编造虚假恐怖信息威胁民航飞行安全的行为，明确要求各地公安机关要从重从快打击犯罪，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任。〔1〕参见公安部网：《航空诈弹频发因为处罚太轻？》,http://www.mps.gov.cn/n16/index.html.2013年6月30日访问。然而据事后侦办调查得知，这些恐怖威胁的动机，由于犯罪行为人作案动机主观意图并不一致，有的为了阻止债主索债，有的为了挽留女友，有的竟然只是开个玩笑，虽然事实上也未造成任何危害发生，因此处理结果多以无重大危害为理由而罚钱了事。①参见人民网：《航空诈弹频发因为处罚太轻？》,http://opinion.cn.yahoo.com/jdgz/zhadan,2013年7月13日访问。不过事实上对于造成多架次航班紧急迫降或长时间延误，严重扰乱民航飞行和广大民众正常生活秩序，以及对乘客的生命财产安全可能造成威胁，这类行为实质上已严重形成社会危害以及无形间造成经济资源的浪费。

对于个人编造恐怖资讯威胁民航飞行行为的处罚，依据中国刑法第291条之1规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖资讯，或者明知是编造的恐怖资讯而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑”。这是2001年12月29日于《刑法修正案(三)》中新增加的规定，起缘于参酌美国“9·11”事件后，在美国本土出现了数起相似危害公众的恐怖活动，继而产生民众恐慌的事件，这种行为虽然不能造成具体危害发生，但会造成大众在一定范围内的恐慌，严重扰乱社会秩序，因此认为应予以刑事处罚。

分析刑法第291条之1规定，构成该罪客观要件应具备以下两者：一、应具备法定犯罪行为。亦即是应当具有“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，或者“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，或者“明知是编造的恐怖信息而故意传播的行为”等三种类型犯罪，只要实行其中一种，即可构成该罪的客观行为条件；二、要具备法定的犯罪情节，亦即是行为“严重扰乱社会秩序”才构成犯罪。所以如事属轻微时，再审酌实际状况，也可能不构成犯罪。另外，本条是故意犯罪，无处罚过失犯的情形。对于上述行为应注意的是，行为一旦符合法定要件时就成立犯罪，不以结果发生为必要，性质上属于行为犯、危险犯的型态。

不过，对于恐吓人身、财产等无实际侵害发生的犯罪行为态样，中国刑法目前并无单独规定“恐吓罪”的刑法条文适用。至于从2011年2月25日由《刑法修正案(八)》修正后的刑法条文加以观察，在第293条将恐吓他人并且情节恶劣的行为规定为构成寻衅滋事罪加以处罚，*依据第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：…… (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的。或是依据第226条以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务等情形，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，*至于其他构成犯罪行为,如：恐吓时索要财物,可能构成刑法第274条敲诈勒索罪“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。对于不同态样的行为仍有处罚规定。但是严格来说，结果无害的恐吓行为一般是不构成犯罪的，也就是说对于他人实施恐吓动作构成犯罪的前提，必须是符合其他法定构成要件态样，而且是基于符合情节严重等的情状要素之下，方有处罚的必要性。其中重点在于行为态样必须符合“法定客观情状要素”形成一定危险，而此种危险对于整体法秩序的破坏属于严重而难以被社会所忍受，因此性质上应属于具体危险犯，才有论罪处罚的实际效益。

不过，从所发生的案例当中，对于绝对无实际危害结果发生的恐吓行为，因为行为人主观上可能对于犯罪行为及结果欠缺必然的程度认知，而且事实上也完全欠缺发生危害时，施予刑罚惩处有无必要？或单纯科处行政上裁罚即可？虽然最高人民法院已经作出判断标准，但是其论理基础为何，不无疑义？因此本文以下从行为本质、形成的危险性、因果上客观归责等观点，参考德、日理论加以分析，并针对相关问题加以延伸讨论，以求确实厘清所有疑义。

二、恐吓行为的法律性质与危险犯理论分析

(一)各地立法比较

对于恐吓他人生命、身体、财产等行为的处罚，依据德国、日本与台湾地区现行刑法规范说明如下﹕

依据德国刑法第241条规定︰“Ⅰ.以对他人或其亲近关系之人威胁将实施严重犯罪的情形者，处三年以下之自由刑或科处罚金；Ⅱ.违背明确认知，欺骗他人即将发生对其或其亲近关系之人实施严重犯罪的情形者，亦同”。*德文原文为Ⅰ.Wer einen Menschen mit der Begehung eines gegen ihn oder eine ihm nahestehende Person gerichteten Verbrechens bedroht,wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.Ⅱ.Ebenso wird bestraft,wer wider besseres Wissen einem Menschen vort?uscht,dass die Verwirklichung eines gegen ihn oder eine ihm nahestehende Person gerichteten Verbrechens bevorstehe.。转引注自许泽天：《论恐吓个人罪-德国法的启发》,载台湾《法令月刊》第59卷第3期,信孚文化事业2008年3月号,第91页；另外本文为避免两岸间德国人名译音差异所造成识别混淆,文内有关德国人名及相关著作均以原文呈现。另外，依同法第126条第2项规定︰“Ⅱ.违背良知，伪称将要实施前项所定的犯罪行为，足以扰乱公共安全者，同前项规定处罚”。*依德国刑法第126条规定：“Ⅰ.以实施下列犯罪相威胁，扰乱公共秩序，处3年以下自由刑或罚金刑：1、第125条a第2项之4款事由行为，2、预谋杀人、故意杀人、灭绝种族犯罪、反人类犯罪或战争罪者，3、重伤害，4、犯第234、234a、239a及239b条之妨害人身自由犯罪，5、犯第249至251条及225条之抢劫或勒索犯罪，6、犯第306至306条、第307条第1至3款、第308条第1至3款、第309条第1至4款、第313至314条、第315条第3款、第315b条第3款、第316a条第1、3款、第316c条第、3款及第318条第3、4款之危害公共安全犯罪，7、犯第309条第6款、第311条第1款、第316b条第1款、第317条第1款及第318条第1款之危害公共安全犯罪”。参见徐久生、庄敬华等2人合译：《德国刑法典》,北京方正出版社2004年版,第73-74页。至于对影响交通安全者，依同法第315条规定︰“Ⅰ.以下列方法危害有轨交通工具、悬空缆车、水路或航空交通安全，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处6个月以上10年以下自由刑：……4.其他类似的危险侵害行为”及第316c条规定︰“Ⅰ.有下列行为之一，处5年以上自由刑：……1.使用暴力或侵害他人的意志自由或进行其他的阴谋活动以达到……影响其导航目的…”。*《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译,北京方正出版社2004年版，第153-157页。均各有针对于基础以及特殊态样的恐吓行为加以规范。

相类似的处罚立法，依据日本刑法第222条规定︰“以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，处2年以下惩役或者30万元以下罚金；以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相告胁迫他人的，与前项同”。*补充说明,本罪是直接依德国刑法第241条加以仿制立法。参见金子宏、新宏幸司、平井宜雄：《法律学小辞典》,有斐阁2004年日文版,第202页。而依同法第249条规定︰“为自己或他人取得财物或财产上的不法利益而对人恐吓者，处10年以下有期徒刑，未遂犯罚之”。*参见昭和52年11月29日第82号法律公布最后修正“航空の危険を生じさせる行为等の处罚に关する法律」”,http://law.e-gov.go.jp/htmldata/s49/s49HO087.html,2013年7月16日访问。至于对影响飞航交通安全者，另外以特别刑法方式加以规范，依据日本特别法所订定的《关于致生航空危险行为处罚法律》第1条规定︰“欲损坏机场航空保安设施，或以他法致生航空危险者，处3年以上有期惩役”，*参见林纪东等合编：《新编实用六法参照法令判解全书》,台湾五南图书公司2009年2月版,第六部分之59及88页。且依同法第5条规定未遂犯罚之。

与台湾相较，依据台湾地区刑法第305条规定︰“以加害生命、身体、自由、名誉、财产之事，恐吓他人致生危害于安全者，处二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”;另依同法第184条针对致生航空危险行为规定︰“损坏轨道、灯塔、标志或以他法致生火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机往来之危险者，处3年以上、10年以下有期徒刑”。*补充说明,单纯恐吓行为性质归类上也属于德、日学说上的举动犯。参见褚剑鸿：《刑法分则释义》(下册),台湾台北商务印书馆1995年增订版,第1141页；林山田：《刑法各罪论(上册)》,著者台湾发行2002年修订版,第452-453页；陈朴生：《刑法各论》,台湾正中书局1960年版,第310页；许泽天：《论恐吓个人罪-德国法的启发》,载台湾《法令月刊》第59卷第3期,信孚文化事业2008年3月号,第91页；(日)大塚 仁：《刑法概说各论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第81页。与德、日相同的，立法上除针对基础恐吓行为规范外，也对于特殊态样的恐吓行为立法处罚。

(二)行为界定与性质分析

参考上述立法内容，可分析出以下共通点: 第一，不论是单纯以意思表示威胁他人的基本客观行为，或是特别针对飞航安全等的特殊行为，均不以实际上发生结果危害为要件，判断上一律以行为过程引起危险的状况即认为具有可罚性。第二，以危害生命等意思而恐吓，让被害人心理产生恐惧感，就成立犯罪，效果上不需要行为人确实具有能力执行该恐吓内容，当然也不以结果发生及实际上压制被害人意思为必要，程度上自然也不需要让被害人达到不能抗拒的程度。*金子宏、新宏幸司、平井宜雄：《法律学小辞典》,有斐阁2004年日文版，第232页。本文认为只要是施加恶害足使他人致生恐怖畏惧心理者，不论是书面、言语、动作的通知，都属于胁迫范围。但是关于胁迫与恐吓的意义区分上，台湾地区实践上曾认为“恐吓是告知将来的恶害，而胁迫是表达现实的加害意思”(1982年台湾“司法院”业务研究会第2期)，不过本文认为如此区隔并无实际上必要与意义。举例来说，男女感情生裂，一方扬言如果分手要让他方“死无葬生之地”等言论而造成被害人心理上的负担，均会构成具可罚性的恐吓行为，但是后续是否确实执行或是有无结果发生，就不在立法者所欲规范的范围内。第三，对于相同行为，在表达上虽然有以“威胁”、“胁迫”、“恐吓”等立法用语上不同，*山口厚：《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第80及329页;西田典之：《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第67-70及234-235页。但性质上均为对“生活安全感或是个人意思自由的威胁表达，并已足使一般人产生畏惧心理，进而引发法律所难以容许的危险型态”，本质上并无差别。*甘添贵：《刑法总论讲义》,台湾瑞兴图书公司1992年版,第66页。本文认为，只要是形成被害人的恐惧心理，影响其自由意志而造成事实上的不安状况，即属刑法规范的危险范围，定义上来说应该以“恐吓”一词加以说明即可。

在法益保护面向来说，各地立法目的均在于确保个人有免于恐惧的自由(Freiheit des Einzelnen von Furcht)。而对法益现实侵害或产生危险为内容的行为性质加以分类，可区分为实害犯(亦有称为侵害犯)与危险犯。*林东茂：《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书公司2002年版,第11-14页。前者指行为必须造成实害结果，始能既遂犯罪；而后者乃指行为对于法益或行为客体将造成可能危险的发生，即成立犯罪。对于危险形成，事实上只是存在一种未必确定的状态，处罚目的是认为有提前加以防制的必要而预作前置性立法。*NK-Toepel，StGB，2005，§241 Rn.5；Sch/Sch-Eser，StGB，27.Aufl.,2006，§241 Rn.2.因而在性质上，德国学说均将恐吓行为归纳为危险犯的范畴。*山口厚：《刑法における「危険」の概念》,载《刑法の争点》ジュリスト増刊1987年日文版,第40页。所以恐吓行为只要客观上足认形成被害人的畏惧心理时，当然就具有可罚性空间的操作。

(三)恐吓行为形成法律所不容许的危险

危险在理解上即是“形成法律所不容许的状态”。*林山田：《刑法通论》(上册),著者台湾发行2005年版,第242及243页。至于有无危险，应以行为时客观存在的具体情状，做为判断标准。*王志祥：《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第6页。归纳来说，危险乃指一种违反常规状态，在具体情状下依据经验法则的预测，很有可能即将发生实害；至于行为人主观上是否预见或有无发生的确信，则非所问。

在德、日两国体系学说中对危险意义有两种理解，第一种是“行为人危险性说”，另一种是“行为危险性说”。*內田博文：《危険の概念》,载《刑法の争点》ジュリスト増刊2000年日文版,第26页。前者指性格的危险性或是犯罪人的反社会性；后者指行为对法益造成侵害的危险性。根据早期主观主义刑法理念，犯罪意思是透过实施行为彰显出的危险性而作为刑事责任根据；惟现今刑事责任根据通常着眼于行为的危险态样，也就是客观上已表现出行为人主观心态对于法律规范的敌对性而有施予处罚的必要。*蔡墩铭：《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1980年修订版,第173页。虽然有学说认为危险犯似乎有逾越罪刑法定及扩大处罚的疑虑。*林东茂：《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书公司2002年版,第15-22页。但是为达到保护法益目的，当前各国刑事立法政策上，在其刑法法典加入危险概念作为犯罪处罚构成要件。其理由如下：第一，刑法最重要机能在于保护法益，对于重大法益已造成实害情形，固然必须动用刑罚手段作为制裁。不过即使尚未有实害发生，但于重大法益侵害已存在有高度发生可能性时，亦有加以处罚必要，对法益保护始称周全。第二，处罚危险犯的另一理由就是预防犯罪。*大塚仁：《刑法概说各论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第83页。其思考基础为行为如对法益有所侵害，且对社会安全秩序所产生的危害特别重大，而有必要防患未然事先加以预防者，自应处罚。

因而如施予恐吓但实际上无危害发生可能时，受恐吓之人是否因而产生畏惧或是确知相关恐吓的意义，均非重要。*LK-Trger/Schluckebier，StGB，11.Aufl.，Stand:1.9.2001，§241 Rn.22f；NK-Toepel，StGB，2005，§241 Rn.22.；Sch/Sch-Eser，StGB，27.Aufl.，2006，§241 Rn.10.另外，依据德国学说认为，所谓恶害是属于客观上虚假的事实时，依据德国刑法规定乃属于诈术行为实施。*山口厚：《危險犯の研究》,東京大学出版会1982年日文版,第3頁。惟本文认为不论本质上性质何属，只要行为人制造出法律所不容许的客观情形时，行为即具有可罚性而值得加以非难。

(四)危险认定与评价基准

依行为人所造成的危险状态不同，可分为具体危险犯(konkrete Gefährdungsdelikte)与抽象危险犯(abstrakte Gefährdungsdlikte)。*同前引〔18〕，第247页。前者以有法益侵害之具体危险现实为要件；后者如对一般法益侵害存在不确定危险时，即可认为犯罪。进而细论，具体危险犯为立法时将危险状态作为构成要素而直接规定于刑法法条内，因此必须就案情情况逐一判断是否已产生具体危险。*林山田：《刑法通论》(上册),著者台湾发行2005年版,第219页。例如，所谓“致生公共危险”规定必须就实际案情而判断是否有“公共危险”产生，始能成罪；至于抽象危险犯的状态，考量其危险程度较高而仅仅以不确定法律描述规范要件行为，只要行为人实行该构成要件即成立犯罪。*林东茂：《经济犯罪之研究》,台湾中央警官学校犯罪防治学系刊行1986年版,第240-241页。因而判断是否有危险，只须认定行为是否符合构成要件所描述之事实即可，不必现实危险发生。正因为抽象危险构成要件，能更前一步地阻挡侵害的发生，德国学者有称之为“前阶段保护”(Vorfeldschutz)。*张明楷：《行为无价值与结果无价值》,北京大学出版社2012年版,第146-147页。所以，在具体危险犯适用上，对危险有无必须作出确实判断；若是抽象危险犯适用上，仅以实行要件行为即成立犯罪。

另外补充说明，对于危险的判断，日本学说更进一步以行为人的主观“基准”作为划定危险概念的基本界限。*以一般人立场作为危险判断基准，即一般人能感觉到危险的存在，即判断有危险。在德国有Franz v. Liszt、August Finger等,在日本有團藤重光、福田平 、大塚仁等主张。参见Vgl. Franz v. Liszt，Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，21-22. Aufl.(1919) S.200.及August Finger，Der Begriff der Gefahr und seine Anwendung im Strafrecht (1889) S.53ff.；以上两文转引自山口厚：《危險犯の研究》,東京大学出版会1982年日文版,第71页；另见團藤重光：《刑法纲要总论》,创文社1992年11月日文版,第171页；福田平：《刑法総论》,有斐阁1997年日文版,第236页；大塚仁：《刑法概说》(总论),有斐阁1994年改订増补(日文)版,第233页。所谓行为人主观基准的内容，基本上有二个对立观点，即“处于一般人立场的判断观点”和“科学的判断观点”。前者就是以“一般人的社会通常观念与常识”作为判断基础;*所谓科学判断即以科学基础的因果法则、经验法则的见解作为危险判断的基准。如一般人感到侵害的危险，但依因果法则侵害不存在，侵害的发生在物理上是不可能时，则应否定危险发生。在德国有August Khler、Edmund Mezger、Hans Henckel等，在日本则有中野次雄、冈本胜、振津隆行等采此见解。August Khler，Deutsches Strafrecht,，Allg. Teil (1917) S.176 f.；Edmund Mezger，Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbestnde，Sonderabdruck aus der Festschrift für Traeger (1926) S.36f.；Hans Henckel，a.a.O.(Anm.)S.15-30.；以上3文转引自山口厚：《危險犯の研究》,東京大学出版会1982年日文版,第82页；另见中野次雄：《刑法总论概要》,成文堂1997年补订(日文)版,第88页；冈本胜：《「抽象的危殆犯」の问题性》,载《法学》杂志昭和49(1974)年第38卷第2号日文版,第62页；振津隆行：《刑法における危険概念》,载《刑法》杂志1981年第24卷第2号日文版,第297页。后者以“科学上知识”作为判断基础。*以现行中华人民共和国立法观察对于恐吓行为犯罪态样均属于具体危险犯处罚;但若依台湾刑法第151条恐吓公众安全罪,或第184条危害往来交通器具危险罪观察,法条结构上属于抽象危险犯的立法设计。虽然两者因判断基准不同，以致于在适用结论上也有所差异，但仍然是以行为人主观意识是否具有可非难性，以及是否透过客观具体行为加以实践等考量，作为有无危险存在的判断界线。

综合前述，结论上对于结果无害的恐吓行为归纳属于危险犯，而从法条描述情形与欲科予刑事处罚的设计上，再归纳区分属于具体或是抽象危险犯。*即内地熟悉的罗克辛教授。至于若基于对加强公众安全秩序的保护观念加以诠释，本文认为实行恐吓行为人主观认定基准应采取“处于一般人立场的判断观点”作为判断标准，以利于审判时客观立场上的裁量，如此方属于较为妥适见解。

三、恐吓行为的因果内涵与客观归责

犯罪成立，必然有高度因果关联性将具有社会损害性结果归责于行为人。在德、日体系刑法犯罪成立要件判断上，因果关系理论采用向来有“条件理论”、“相当因果关系理论”以及“客观归责理论”的不同见解。其中德国学者Roxin所提出的“客观归责理论”因为对于责任归属的判断源自风险归咎，与恐吓行为的危害概念相同，因此以下从客观归责理论的运用，进一步说明恐吓行为的因果内涵。

“客观归责理论”主要依照两个观点而确立因果关系：第一，行为人对于行为客体制造了一个法所不容许的风险，且该风险在具体构成要件结果中实现时，即可归责于行为人；第二、由相反情形加以思考，如构成要件涵摄时能排除此风险，或结果发生是在构成要件的涵摄效力范围外时，则结果发生不能归责于行为人。*同前引〔18〕,第216页。简单来说就是，客观归责是行为人是否在因果关系判断上，实现了法律所不容许的构成要件风险。因此在判断上应注意到：

(一)行为人是否制造了法律所不许的风险。行为人行为虽然制造法律上所认为重要的风险，但如果此一风险为法律所容许者，则客观责任归属即被否定，而视为没有逾越法所容许的界限，不存在有可归责的因果关系。另外，基于社会相当性理论来说，行为人正当权利行使不得超脱于社会一般大众所通常认知的容忍范围。*余振华：《刑法总论》,台湾三民书局2011年版,第192-194页。所以，如行为人行为悖离社会一般日常生活所得容忍程度者，即是制造了法律所不许的风险。

(二)降低风险。行为人既然制造出危险，在法律上自然应该担负起降低风险的义务。如果行为人能竭尽力量即时降低风险，避免危害发生，行为对结果发生即不具客观可归责情形，也就是不存在因果关系。

(三)行为人主观上有实现风险的意欲。行为人制造法所不许的风险，仍须该风险实现不出脱于行为人主观意思，才可归责于行为人。若该风险的实现属于偶然情形时，即无客观归责的因果关系存在可言。

德国学说传统上对于行为与结果间的因果关系判断多采“条件理论”，而日本及台湾地区学说与实践上则多采取“相当性理论”。*林山田：《刑法通论》(上册),著者台湾发行2005年版,第224-226页；余振华：《刑法总论》,台湾三民书局2011年版,第152-157页。由于恐吓行为所造成的危险若以“客观归责理论”架构运用于危险制造的判断上，除优于其他因果关系理论更容易进行分析外，尤其在特殊情形(一般生活经验中难以遇见的少数状况或法规范保护目的范围难以明确界限情形)，即可依行为人有无制造风险与降低风险等情事加以判断因果关联存在与否，在评价犯罪上具有实际效用。

本文认为，行为人制作出法律所不容许的恐吓危险行为，对于该行为自然应担负起防止或是降低风险义务，以积极避免超脱出社会所能容许结果的出现；但是如果事件发生而且已经超出社会一般人所得认识的判断经验时，则可认为客观应该予以归责的情形不存在。因此，针对恐吓飞航安全的危险行为，在构成要件要素符合法条所描述的情形后，其行为显然违背一般人的社会生活经验认知，而未超脱出平常人所得认识的判断经验者，则具有因果关联性而形成社会危害状况，当然成立犯罪。

四、行为实质违法性与非价分析

(一)实质违法性理论

依据德、日学说，违法性理论基本概念认为“法律以保护社会上利益或价值为目的，违法行为必然是侵害利益或价值的行为，观念上不应该有程度差异，只要是违法都应该作出同样结论”。*余振华：《刑法违法性理论》,台湾瑞兴图书公司2010年版,第73-76页。而对于违法行为再进一步细分认为“对于违法判断上，如果行为人行为因为违反刑法的禁止或诫命规范时即属于违法，此为形式违法性概念;如果某个侵害法律的有害社会行为，非以刑罚手段否则无法对付时，则该行为违法性属于具有实质的违法性”。*同前引〔37〕,第76-78页。因此就实质违法性理论来说，违法性不只是行为与法律规定的形式对立关系而已，其实质内涵在犯罪行为判断上，行为除形式上违反规范外，尚须就整体法规范价值体系，观察行为实质内涵而认定违法性。

对于行为的实质内涵，不论从行为非难或是结果非难作为基础，只要是侵害到重大生活利益或是违背利益规范，就应该为社会大众所唾弃。*同前引〔29〕,第21页。因而若是单纯从行为已充足于构成要件该当时，即初步推定行为具有形式违法性，但若将社会共同生活要求的法秩序目的加以整体观察，行为与法律所欲达成的评价目的相脱节时，自然有认定实质违法性的存在。

(二)行为非价与结果非价的二元论思考

“非价”由德文Unwert直接翻译，有违反法价值或可非难性的意思。*王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值》,台湾东吴大学法律学报第16卷第1期2004年8月号,第46页。依据传统德、日两国学说有“人的不法论”与“物的不法论”的观点对立，简单来说，就是主观违法性评价与客观违法性评价的不同所致。*川端博：《刑法总论二十五讲》,余振华译,台湾元照出版公司1999年版,第45页;野村 稔︰《刑法総论》,成文堂1998年9月补订(日文)版,第309页。“人的不法论”以行为人主观为主轴，将行为人认识、意欲等要素列为违法评价对象，并为犯罪评价的重点；相反的，“物的不法论”认为违法评价对象仅限定在客观方面，而实质违法性重点在于客观的法益侵害结果，行为人主观故意仅专属于责任要素。针对两者差异，有学者认为也可说是“因果行为论”与“目的行为论”的学说对立。*洪福增：《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1988年版,第154页。但是不论是依“因果行为论”或“物的不法论”观点以侵害法益结果作为评价，还是依“目的行为论”或“人的不法论”观点以行为人行为违法性作为评价，其实说来就是行为非价与结果非价的两种不同立场为基础。再者，单纯以“行为非价”或“结果非价”的单一观点来检视违法性概念时，通常被称为单一面向的一元式“行为非价论”或“结果非价论”。*同前引〔31〕,第89页。而一元式思维模式对于问题思考，难免有未尽周全之处，因此本文认为参酌日本理论，思考上应以二元式的主、客观综合思维模式来探究恐吓危险行为，方较足以全面性对于犯罪加以认知评判。所持理由如下：

第一，单纯依客观事实结果为评价，从一般人标准及社会通常观念而言，虽然容易理解，事证也能容易取得，但却未对行为人的行为本质与主观意识加以探究，进而难以评断行为人个别性情状差异。因此单纯结果论而言，如学者所言，确实不足以对于违法性程度产生完全的理解。*同前引〔29〕,第101页。

第二，日本学者更精确说明认为“倘若忽视结果无价值，则刑法的违法性无从论断，亦即行为无价值必须以结果无价值作为其前提，而对结果无价值所表示事态的刑法上意义，合并加以考虑的折衷式论点，即为二元非价论”。*即大塚仁、余振华：《刑法违法性理论》,台湾瑞兴图书公司2010年版,第92页。所以，结果无害的恐吓行为在客观上虽然不会发生实际危险结果，但本文在主张判断行为违法性时，不仅应将可能侵害法益结果的客观“结果非价”进行探讨，同时也更应将行为人主观上“行为非价”合并观察，进行多元综合评价，结论上必将更为妥适。况且国家对于行为人犯罪责任的负担，并非单纯从结果发生为论断，不论行为人是否知悉法规范内容，仍需要从实质上针对行为人违法具有强烈可非难性而施以必要良知非难，方令其负担罪责。

因此本文认为：第一，论究行为人主观责任与行为应否施予刑罚，须注意到国家刑罚权的发动非仅在于维持社会秩序，更应兼顾于行为人对于法秩序破坏的主观实质意涵是否具有值得加以非难的必要。*日高義博：《刑法における錯誤論の新展開》,成文堂1991年日文版,第183-184頁。也就是说恐吓的危险行为应存在有可罚的必要评价。第二，如从严谨确认恐吓的危险行为对社会有害性的角度加以观察，无法单纯仅考量到有无侵害法律形式价值而即认定对于法秩序产生破坏，侵害行为仍须具体从行为人主、客观情状加以综合判断。第三，从专家与一般人对于法律价值的衡量，本来即存有差距与不同看法，一般不懂法律的人难以对于法规范意涵精准加以掌握，所以行为是否具有实质违法性与是否值得发动刑罚加以制裁仍需探究行为人是否存在可罚的主、客观要件与情状要素。

基于上述分析，以“行为非价”与“结果非价”的二元论为基础，透过主、客观因素对恐吓的危险行为问题加以思考，并注意到“并非所有侵害法益行为皆属于违法，仅在社会上以不相当的行为侵害所欲保障的法益，方视为违法”的观点，尤其在现今社会进步飞快的同时，必要的社会行为所带来的风险，如在可容许范围内或是在社会相当性情形考量下，对于个案应为适当许可时，自然排除于实质违法性的范围。所以结论可知，基于非价二元论的思考下，恐吓飞航安全行为评价上因为其扰乱秩序的危险情状严重，原则上当然具有施予处罚的必要，但是若行为欠缺实质违法性或是所制造的危险为社会所可容忍范围下，始例外的对于犯罪行为减轻或免除刑罚，甚至于排除犯罪的成立。

五、延伸问题与日本学说观点

在前面所提的恐吓飞航安全案例中，应注意两个延伸问题的观察：首先是行为人虽然实行法所不容许的恐吓行为，但是事实上对于法益侵害结果绝对不会有发生可能性；也就是结果在事实上属于绝对不能的状况时，其危险性有无超过社会一般所能容许的范围？对于类似不能犯情形是否需要施以刑罚？其次，对于恐吓行为造成广大民众恐慌及严重航班误点，多数民众对此情形均默默承受，绝少为此而以被害人自居甚至主张犯罪诉追。然而对于民众的默然态度，可否认为产生阻却犯罪成立或是免除犯罪的事由？针对前述二个延伸性问题，以下提出进一步的分析。

(一)超出社会一般所容许范围的恐吓行为，均具有可罚性而非不能犯

案例一：被告甲等人于1947年与乙共同创立丙公司，乙担任公司董事长，甲担任公司常务董事，因后来与公司乙等发生不愉快情事而于隔年退股离职，甲对乙主张自己对公司出资18万，而乙否认有此18万元状况且仅同意支付15万元，3万元则不支付。但甲与详知事实的被告戊、庚图谋自乙处取得其他3万元，表态如不答应请求时将对乙施予身体上的加害，乙在遭威吓下除给予3万元外，还附加额外的6万元给甲等人。*本案事实请参考日本最高裁昭和30年10月14日第二小法廷判决,刑集9卷11号第2173页;摘译自野村稔：《権利の実行と恐喝罪》，载自芝原邦尔等编：《刑法判例百选Ⅱ各论第5版》别册ジユリスト第167号刊，有斐阁2003年4月日文版，第110-111页。

依据日本早期大审院见解认为“有债权之人向债务人以恐吓方式行使债权者，于债权权利范围内不成立恐吓得利罪，至于手段部分视状况成立胁迫罪，如债权内容在法律上可作出区分时，在超过债权权利范围以外的成立恐吓得利罪，如债权内容在法律上不可区分时，全部成立恐吓得利罪”；*大连判大正2.12.23刑录19辑第1502页、大判大正11.11.7刑集1卷第642页。但其后本案判决改认“对于他人所有的权利，其权利行使需在权力范围以内且其方法为不得超越社会通常观念上一般人所认识到的容忍程度者，即不生违法问题，本案已超脱出前述的范围程度而应认为违法，解释上应当成立恐吓罪”。*前述见解后于日本最决昭和40年3月26日集刑155号及最高裁昭和33年5月6日判决推翻。综上所述，恐吓行为纵然出于合法权利维护且不发生实害，也必须在“社会通常观念上一般人所认识到的容忍程度”作为限度，如逾越社会一般所能容许的范围者，自然构成犯罪。

(二)被害人沉默的态度，无碍于犯罪成立

案例二：帮派份子成员被告等前往甲所经营的咖啡店消费2440元，之后向服务生乙表示下次来再付钱等话就立即离去，当天晚上又再次莅临该店消费啤酒等370元而离去前该店服务生乙请求支付先后各二次消费共计3810元的款项时，被告说出“这样的请求很污辱我，实在太过分；如果我要消灭这家店实在太容易了”等威胁话语，意图以未知的危害施加让店家放弃金钱请求，该店只好默默放弃请求。*本案事实请参考日本最高裁昭和43年12月11日第二小法廷决定,刑集22卷13号第1469页；摘译自小林敬和：《默示の处分行为と恐喝罪》，载自芝原邦尔等编：《刑法判例百选Ⅱ各论第5版》别册ジユリスト第167号刊,有斐阁2003年4月日文版,第112-113页。

在本案一审法院判决(松江地判昭和43年2月15日决定)认为“对于请款主张放弃情形，对事实而言属于财产上不法利益取得，构成恐吓得利”；而在二审法院判决(松岛高松江支判昭和43年7月22日决定)认为“关于恐吓罪的财产上不法利益，不止于积极获得利益，此外在解释上应该包含暂时性支付免除而一时间得到方便的情形，方为相当……被害者一方的默示至少仍然存在隐存的请款犹豫处分”，肯定被害人请款请求权存在并无丧失利益的情形，因此被告并无不法利益取得，不构成恐吓得利。

与二审判决相同，日本最高裁判所针对本案认为“被告对于被害人所施加恐吓的威胁性言语，目的在于使之放弃金钱请求，但被害者一方的默示至少仍然存在隐存的请款犹豫处分”而仍然认同被告的财产权主张存在，“但是对于压抑金钱请求仍属于消极不法得利之情形”解释上仍构成恐吓得利罪。

一般而言，日本刑法的恐吓得利罪以财产权利移转交付的处分意思作为必要，如果欠缺明确处分意思而移转财物，即难以认定行为与结果间具有因果关系存在，也因此作为行为可罚与否的重要区别。*林干人：《刑法各论》,东京大学出版会1999年日文版,第241页。如同于最高裁判所见解，日本学者认为基于威胁而一时性放弃债权之情形，难以论及被害人存有自由处分的空间，*中森喜彥：《2項犯罪における財產上不法の利益と處分行為》,载自西原春夫等编《判例刑法研究(6)》,有斐閣1983年日文版,第293頁。或是虽然欠缺被害者处分行为的具体利益移转，但是在被害人处于消极不追索的情形下，效果等同于积极相同价值的财产交付。*(日)前田雅英：《默示の處分行為と2項恐喝》,载于《最新重要判例250刑法》,弘文堂2000年(日文)版,第185页。综上可知，依据日本学说，恐吓行为纵然被害人事后沉默而未积极维护或主张自己利益，但仍然不排除犯罪成立而具有实质不法内涵及应刑罚性必要。

六、结语

依据新华网报导中国最高检目前适用解释关于现行检方对办理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件的指导原则有下：

(一)编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名。*发生的案例为被告人卫学臣,1987年出生，原系大连金色假期旅行社导游。2010年6月13日,卫学臣带领四川来大连的旅游团用完午餐后,对他人说可以让飞机停留半小时,遂用手机拨打大连周水子国际机场问询处电话,询问3U8814航班起飞时间后说“飞机上有两名恐怖分子,注意安全”。机场接到电话后,立即启动防恐预案,将飞机安排到隔离机位,组织公安、安检对飞机客、货舱清仓,对每位出港旅客数据检验确认排查,查看安检现场录像,确认没有可疑问题后,当日19时33分,3U8814航班飞机起飞,晚点33分钟。卫学臣当日即被刑事拘留。最终法院一审判决,被告人卫学臣犯编造虚假恐怖信息罪,判处有期徒刑一年六个月。一审判决后,被告人卫学臣在法定期限内未上诉,检察机关也未提出抗诉,一审判决发生法律效力。编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪；向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。两者罪名不同。而对于实施数个编造、故意传播虚假恐怖信息行为的，不实行数罪并罚，但应当将其作为量刑情节予以考虑。

(二)关于编造虚假恐怖信息造成“严重扰乱社会秩序”的认定，应当结合行为对正常的工作、生产、生活、经营、教学、科研等秩序的影响程度、对公众造成的恐慌程度以及处置情况等因素进行综合分析判断。并应当认定为符合“严重扰乱社会秩序”的要件标准。

综合上述案件指导原则，发生威胁飞航安全的恐吓行为案件中，行为人的犯罪行为虽然动机和目的各有不同与造成大小不一的影响后果，甚至于结果必然不发生，都不影响犯罪成立的认定；至于处罚上，各案件虽然根据不同情节及有无严重后果给予差异性程度的处罚，但是本文认为国内对于此类犯罪行为既然已有明文规范，而且学者间也普遍认为对恐吓民航的行为需要加强惩处，以起到威慑作用，所以实践上应该给予必要的刑事处罚而非以轻微的罚金了事。其次，法律对类似行为的惩处，虽然事实上一直面临三个难题：刑期规定低、罚金数额少、量刑结果轻，因而不得已以罚金处罚，可是应思考的是危险行为却造成社会经济成本的大量付出，在罪与罚之间似乎严重失衡。

本文从罪与罚的均衡，及危险非难等两大观点为基础，建议如下：第一，政府应加重此类犯罪处罚规定，期以重罚效果产生吓阻力量，避免民众随意轻视等闲；第二，仿效外国立法例，增列“单纯恐吓个人或公众”的抽象危险犯罪立法处罚，以扩大保护个人意志自由与社会公共安全，藉以周全法律规范，避免漏洞出现；第三，强化犯罪侦查与快速查处功能，并希望公安机关针对危害公共安全的案件尽快侦破犯罪，减少社会成本浪费。对于编造恐怖信息而故意加以传播，并且产生严重扰乱社会秩序的行为，基于这一类抽象危险行为具有实质违法与背离社会相当性原则要求，本文主张应该严格惩罚此类犯罪，并期望相关案件能日后减少发生次数，避免产生无谓的社会成本浪费。

*作者简介：赖俊宏，台湾金门县警察局法制科长,金门大学企管系兼任讲师。