新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角

李凌旭，阎二鹏



新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件
——以“恶意好评”行为入罪为视角

李凌旭，阎二鹏

摘要：“恶意好评”行为引发人们对刑法形式解释和实质解释之再探讨。形式解释和实质解释在解释破坏生产经营罪构成要件时陷入了难以突围的困境，通过剖析形式解释和实质解释解释破坏生产经营罪构成要件困境产生之根源，并澄清新实质解释的内涵以及经其对破坏生产经营罪构成要件进行解释后，“恶意好评”行为被合理入罪。

关键词：形式解释；实质解释；新实质解释；破坏生产经营罪

近年来，网购已走进千家万户。众所周知，在网购过程中商品的搜索排序至关重要。于是刷榜，以虚假好评提升搜索排序获得利润的例子屡见不鲜。最近有不法分子通过给作为竞争对手的卖家“恶意好评”的方式，让作为第三方交易平台的经营者发现这一违规行为，从而使该卖家被降低搜索排名，致使其损失惨重①。对于“恶意差评”，大家并不陌生，那么所谓“恶意好评”行为笔者认为就是指恶意给电商好评，触发第三方经营平台监督机制，电商被降权处理，致使电商的正常生产经营受到严重影响的行为。考察发现，对该危害行为按破坏生产经营罪入罪最合适。然而关于对破坏生产经营罪构成要件的解释，现行有两种解释方法：一种是形式解释的方法，一种是实质解释的方法。不论是使用形式解释还是使用实质解释的方法人们都不能让该行为合理入罪，原因在于刑事解释和实质解释在解释刑法构成要件时都有局限性，用它们解释破坏生产经营罪之构成要件时这种局限性也难以克服，所以无法将“恶意好评”行为合理入刑。在这样的情况下，只有建立合理的解释方法对破坏生产经营罪的构成要件进行解释才能达到较好的入罪效果。因此，如何建立一种新的刑法解释方法对破坏生产经营罪的构成要件进行解释最终使“恶意好评”行为能够被破坏生产经营罪所规制，乃当前所面临之急迫难题。

一、形式解释和实质解释解释破坏生产经营罪构成要件之困境

迄今为止，学界对于何为“实质解释”，何为“形式解释”这两个问题尚未有统一认识。虽然如此，但笔者认为形式解释指的是在不考虑行为可罚性的前提下，严格按照语义通常含义甚至立法时的意思对刑法构成要件进行解释。而对于实质解释，笔者认为实质解释是在考虑行为可罚性的前提下，按照用语可能具有的含义对刑法构成要件进行解释。然而令人遗憾的是，结合在网络上新出现的“恶意好评”行为来分析，无论是形式解释还是实质解释，其在解释破坏生产经营罪构成要件的过程中，都有难以突破的困境。

1.形式解释解释破坏生产经营罪构成要件之困境

形式解释，在解释破坏生产经营罪中“生产经营”以及行为人所造成的损失及数额等构成要件时有难以突破的困境。

（1）“形式解释”解释“生产经营”之困境。按照字面意思进行解释，“生产经营”可以解释为生产性经营。从语法结构的角度看，把“生产”作为定语修饰“经营”也说得通。正如有的学者认为的那样破坏生产经营罪中的生产经营就是生产性经营，而非生产和经营②。由于刑法在1997年修订时第三产业尚不发达，整个社会的经济靠的是工农业的生产性经营，而机器设备是工业的主要生产资料，耕畜是农业的主要生产资料，所以将其理解为生产性经营，按照立法时的意思来解释，没有问题，甚至很“贴切”。然而若把“生产经营”理解为“生产”和“经营”，从字面意思看，也说得通，也是在用语通常的语义内对其进行解释。在此“生产”和“经营”就是两种行为，无论是破坏生产的行为，还是破坏经营的行为都构成犯罪，但仅从字面意思来考虑，不结合具体行为的可罚性，把“生产经营”是解释成生产和经营还是解释成生产性经营较难选择。因此，按照形式解释的观点，本案例中电商为买家提供有偿论文检测服务的行为也就无法确定是否属于“生产经营”。

（2）“形式解释”解释行为人所造成的损失及其数额之困境。破坏生产经营罪被规定在刑法第五章侵犯财产罪中。因此刑法规定破坏生产经营罪其目的是为了保护财产利益。但如果按照形式解释，遵循立法原意进行解释的话，可期待的财产利益在立法时远没有现在这么普遍，所以人们意识之中的财产就是指能被人们所实际占有、使用、收益、处分的财产，在本案中被害人并没有实际占有、使用、收益、处分这20万元，在此种情况下，被害人可期待的这20万元就得不到保护，这将会影响群众的法感情，这是形式解释所面临的困境。

2.实质解释解释破坏生产经营罪的构成要件之困境

实质解释在解释破坏生产经营罪中的“其他方法”、“破坏”、“机器设备”等构成要件时有难以突破的困境。

（1）“实质解释”解释“其他方法”之困境。关于破坏生产经营罪，立法者用举例加概括的方式对破坏生产经营罪的罪状进行规定。从实质解释的角度看，有人将致卖家的商品排名降低的方法解释为破坏生产资料的其他方法，并认为在淘宝网上卖家的排名序位是电商的一个非常重要的生产资料（本案中该商户就卖一个服务商品，所以可以认为商户的排名就是该商品的排名）③。虽然从事工农业生产是为了获得利润，而提高商户在淘宝网上的排名也是为了获得利润，从价值功能上看两者相同。因此，电商排名虽然不是生产资料的通常含义，但却是其可能的语义，所以这么解释在实质解释论者看来行得通。然而生产资料是物质的，卖家的排名序位是非物质的，将非物质性的卖家的排名序位解释为物质性的生产资料，这种实质解释选择了用语的可能含义，但是却突破了刑法条文用语的通常含义，超出了国民的预测可能性。这是接受可能语义的实质解释所面临的困境。

（2）“实质解释”解释“机器设备”、“破坏”之困境。从实质解释的角度来看，有人认为应将“机器设备”含义扩大，“恶意好评”导致搜索降权是以类似于破坏“机器设备”的方式破坏电商正常的生产经营活动④。用机器设备生产商品和提升搜索排名以提高销量都是一种获取商业利润的方法，从这个角度看，“商品搜索排名”也在“机器设备”可能语义范围内。但是“机器设备”用于商品生产，而提升商品搜索排名用于提高商品销量，将“商品搜索排名”解释为“机器设备”这不是在通常语义内对构成要件进行解释，因此笔者不赞成这种解释。不仅如此，将具有物质属性的机器设备解释为不具有物质属性的商品搜索排名，超过了国民的预测可能性。此外，“破坏”包括损坏行为，而本罪中搜索排名被降在后台都会导致原来的数据被修改，数据被修改从某种意义上说也是一种“损坏”数据的行为。如果在可能的语义范围内对损坏数据的行为进行解释的话，本案例中的行为也可以认定为是一种破坏计算机信息系统的行为，但是笔者认为这么解释超出用语的通常语义范围，让国民不具有预测可能性。

二、形式解释和实质解释解释破坏生产经营罪构成要件困境产生之根源

形式解释和实质解释解释破坏生产经营罪构成要件困境产生之根源在于形式解释和实质解释在解释刑法构成要件时各自都有局限性，而这种局限性也是其本身所难以克服的，那么其在解释某一具体犯罪的构成要件时，这种局限性就会体现出来。在这样的情况下，利用形式解释或者实质解释解释破坏生产经营罪的构成要件有难以突破的困境就不足为奇了。具体而言，它们在解释刑法构成要件的局限性主要体现在以下三个方面：

1.形式解释不考虑行为本身的可罚性，在法律条文的意思不唯一的情况下难以取舍

形式解释论者认为构成要件本身就不是实质的，其本身就是形式的，因此，对构成要件的解释也只能按照形式解释来进行，构成要件所表示的行为类型应该能被具有通常判断能力的一般人所理解，因此只要是难以划入这种类型的行为，无论这种行为本身是否具有处罚的合理性和必要性，都不能认定其为犯罪行为⑤。按照法律条文规定的构成要件本身的内容对其进行解释，仅仅考虑形式侧面，不考虑处罚的合理性和必要性，这是形式解释的特点。形式解释论者由于不考虑行为本身的可罚性，于是他们便认为法律条文本身的含义才是解释的终点。可是仅按照字面含义进行解释，文字本身可能会有几个意思，同样作为法律条文的文字可能也会有几个意思。解释具有多种含义的法律条文若无目的，该如何取舍，这是不考虑行为可罚性的形式解释论者所无法解决的问题。

2.形式解释遵循立法原意进行解释，致使新危害行为由于不符合当时的立法原意而难以入罪，不利于保护法益

邓子滨博士认为形式解释是遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释，强调和追求法律的形式正义⑥。换言之形式解释主张在解释构成要件时应按照立法时的意思进行解释，其认为主观解释和形式解释是一个范畴。梁根林教授也同样认为主观解释看重的是立法时的立法原意，所以主观解释就是形式解释，而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，其是根据社会实际情况的变化，探寻出法律条文符合时宜的意思的解释论，因而又称为实质解释论⑦。笔者认为形式解释考虑的是立法时的法律条文本身的意思，它和主观解释是一个意思，实质解释和客观解释是一个意思。对于遵循立法时法律条文的形式解释，笔者认为由于法律本身具有滞后性这一特点，如果按照立法时的意思解释法律，往往会让新危害法益的行为得不到正确的定罪量刑，严重地危害了法益，影响了群众的法感情。这是形式解释在解释构成要件时的不足之处。

3.实质解释不排斥法律条文用语的可能含义，往往会将扩大解释变成类推解释，从而撼动罪刑法定这一铁律

形式解释论者认为解释构成要件该用法律条文通常含义对构成要件进行解释，而实质解释论者认为：解释容许范围=处罚必要性/核心含义的距离。这个核心含义就是通常含义。根据此公式当一个行为处罚的必要性很大时，甚至变得无限大时，所容许解释的范围就会变无限大。实质解释就会突破刑法用语的通常含义而演变为可能语义。鉴于可能语义本身没有一个清晰的界定，在这样的情况下，极有可能突破扩大解释而变成类推解释。正如实质解释论者张明楷老师所认为的那样扩大解释和类推解释的界限也是相对的和模糊的⑧。虽然实质解释论者口口声声强调在不违反罪刑法定原则下对构成要件进行实质解释，但关键不是看其怎么说，而是看其怎么做。在这种情况下实质解释突破扩大解释而成为类推解释也不会让人难以理解，其最终结果就是让罪刑法定原则荡然无存。

三、新实质解释对破坏生产经营罪构成要件的解释

刑法有两个目的：一是保障自由；二是保护法益。形式解释偏重保障自由而实质解释偏重保护法益。刑法的自由保障机能和法益保障机能往往存在紧张关系。在这种情况，如果偏重自由保障机能，则会影响对法益的保护，而偏重法益保护机能，则可能会侵犯国民自由。通过上文的分析，不论是形式解释还是实质解释在解释破坏生产经营罪的构成要件时都困难重重且难以克服，因此本文提出一种新实质解释，以期在保护法益的同时，又不会侵犯国民自由。

1.新实质解释的内涵

实质解释和形式解释在解释刑法构成要件的过程中都有可取之处，同时也有不足。因此，笔者在充分考虑两者在解释构成要件优劣势的基础上提出一种新实质解释观，以期对行为在定罪量刑后又不会侵犯国民的自由。新实质解释解释构成要件的基本思路是对构成要件进行解释时在考虑行为可罚性之后采用用通常含义对其进行解释。

新实质解释与形式解释不同之处在于其在解释构成要件时，考虑行为本身的可罚性。之所以要考虑行为的可罚性，这是由于刑法保护法益的目的所决定的。尤其是在改革开放后，刑法保护法益的目的更应彰显。在改革开放之前，计划经济居于主导地位，所需要保护的法益大多都是很传统的法益，人们对其都有很深刻的感知。但是改革开放之后，随着经济水平的不断发展和提高，一些新法益层出不穷，而这些新法益的出现，是立法者在立法时也未必能考虑到的。然而刑法保护法益的目的却是恒定的，所以为了实现这一刑法目的，其更应该跟得上经济社会发展的步伐，根据社会经济的变化从保护法益的角度解释构成要件。更进一步说，考虑行为可罚性和刑法保护法益的目的是表里关系。一个行为表面上看具有可罚性，从本质上看是由于其侵犯了刑法所保护的法益，而刑法具有保护法益的目的，所以一旦行为侵犯了法益，那么就该用刑罚进行处罚，从而使被破坏的法益得以恢复以及预防继续侵害法益的行为发生。那么确立行为是否值得处罚之后，就将值得处罚或者不值得处罚的行为朝着处罚或者不予处罚的方向去解释，这就为构成要件的解释确立了目标，做到有的放矢，从而达到入罪或出罪的目的。

刑法目的之一是保护法益，这一点毋庸置疑，但是保护法益并非刑法唯一目的。与此同时，刑法还有另外一个目的即保护国民自由。刑法通过罪行法定原则限制国家刑罚权的发动，不仅保障善良国民的自由，也保障犯罪人自身的自由。现行《宪法》明确规定国家尊重和保障人权，而保障人的自由是保障人权的重要内容。而刑法不能和宪法相抵触，所以从某种程度上讲，保障国民自由也是宪法精神在刑法中的具体体现。因此，在解释刑法时只能选择通常语义从而保证其不会超过国民的预测可能性，不会破坏国民自由。尽管保护法益机能和保障人权机能有时存在紧张关系，但是刑法在考虑行为本身可罚性的同时，为了防止类推解释的产生，对构成要件的解释应该有所限制，具体而言不能按照构成要件可能的语义对其进行解释，而应该按照其通常语义对构成要件进行解释。因为构成要件的可能语义和公众普遍可以接受的语义（亦即通常语义）会有出入，当行为的可罚性强的时候，一旦其可能语义不被公众接受，势必违反罪刑法定原则，破坏国民自由。因此，解释者对刑法构成要件的解释只能按照公众普遍可以接受的通常意思进行解释，这样国民就具有预测可能性，从而规制自己的行为。正如王钧教授认为的那样确定刑法规定的内容和含义以社会公众根据自己以往的生活经验能够直接理解、认同和接受作为标准⑨。当一个词语可能的语义没有超过具有一般理解能力的人的理解范围时，这时的可能语义可以被选择，因为可能语义并不天然地排斥通常含义，但是当可能语义超过通常语义时，该语义就不能被选择，这也是笔者不赞同实质解释的原因。总之，正是由于形式解释和实质解释在解释构成要件时有难以突破的困境，笔者才提出新实质解释，其基本内容是解释构成要件时在考虑行为可罚性之后对法律条文只能进行通常含义的解释。

2.新实质解释解释构成要件时的具体步骤

新实质解释在解释构成要件时应具有相应步骤。笔者认为结合新实质解释需要考虑的因素，其应该具有以下两个步骤：

第一步：结合刑法所保护的法益考虑行为的可罚性。之所以优先考虑行为的可罚性，是因为只有确定了行为的可罚性，在此基础上才能确定新实质解释的解释目标，从而以此为目标对刑法的构成要件进行解释，反之，如果行为不具可罚性，那么就从出罪的角度对行为进行解释。然而如果一开始就不考虑具体行为的可罚性而优先考虑刑法条文用语的通常含义，由于该含义可能不止一个，这样漫无目的的解释就会浪费司法资源，不利于高效办案。第二步：确定好可罚性之后，再将刑法语义朝着可罚性的方向去解释。无论是否达到入罪或者出罪目的，最后都要检验语义看其是否在通常含义的语义射程范围内。如果在此范围内，那么就可以采纳此解释。否则，无论行为多么具有可罚性，都不能采用这种语义对构成要件进行解释，同理，即使行为不具有可罚性，也要按照构成要件的通常含义对其进行解释，让该行为入罪。

3.新实质解释对破坏生产经营罪的质和量的解释

在各种经济利益不断涌现的今天，对于电商来说，其正当利益当然值得保护，损害该经济利益的行为就具有可罚性。因此，在解释构成要件时，应该朝着将该行为入罪的方向对破坏生产经营罪的构成要件进行解释。那么新实质解释该从哪个角度对破坏生产经营罪进行解释？在此就涉及对犯罪概念的理解。关于犯罪的概念，储怀植教授对其提出了定性和定量双重基因说。他认为，犯罪概念首先取决于犯罪行为的性质，但行为该不该处罚通常也是要考虑量的因素⑩。因此，本文拟站在新实质解释的角度从破坏生产经营罪的质和量两个方面来对构成要件进行解释，从而使“恶意好评”行为合理入罪。

（1）对破坏生产经营罪罪质的新实质解释

对于破坏生产经营罪罪质的解释，是为了解决行为是否触犯了破坏生产经营罪或是触犯了破坏生产经营罪还是触犯了其他罪抑或是其他的罪名与破坏生产经营罪其都触犯等问题。

1）对“生产经营”的解释。本案中受害商家有偿提供论文检测服务的行为，对于这种行为如果按照新实质解释的观点来看其不能被认定为生产性经营。如果把破坏生产经营罪中的“生产经营”解释为生产性经营，那么本案中行为人的行为就会在刑法的射程之外。笔者认为本罪中“生产经营”指的是生产和经营。所谓“生产”，一般是指工业生产和农业生产，强调的是生产出工农业产品，所谓“经营”，是指保持一种营业的状态。在我国经济改革早期，我国的经济产业主要是农业（第一产业）和工业（第二产业），人们的经济活动主要表现为生产活动，较少有经营活动，然而随着经济改革的不断深入，第三产业迅猛发展，这些新兴产业活动已经无法用生产来概括，它们大多是一种营业活动而非生产活动⑪。正因为如此，在解释“生产经营”时不能进行主观解释，而应该坚持客观解释，根据经济社会的发展对刑法进行当代的、符合时宜的解释⑫。因此，柏浪涛教授认为在市场经济发展的今天，经济活动不仅仅是指工农业生产，也包括许许多多的经营活动，顺应形势，本罪的生产经营，不是指生产性经营，而是既包括生产活动，也包括经营活动⑬。但是笔者不禁要再问一句，为什么经济活动包括许许多多的经营活动，就要把破坏生产经营罪中的“生产经营”解释为生产和经营呢？对此，柏浪涛教授没有进一步阐释，但是笔者认为其背后真正的原因是这些经营利益也和工农业的生产利益一样需要保护。保护法益是刑法永恒的目的，当大量新类型法益出现时，即使在立法时没有考虑到该法益，那么刑法对其也不能因为立法时没有考虑到就对其不保护。因此，一旦行为侵犯了该法益，该行为就具有法益侵犯性，就具有可罚性。当把“生产经营”解释为生产性经营已经不能保护这些新出现的法益时，就有必要把“生产经营”解释为生产和经营，这样破坏营业的行为也构成本罪。这一点是仅考虑立法时意思的形式解释所没有的优点。当然，即使处罚“恶意好评”行为的目的达到了，按照新实质解释的观点还应检验一下该解释是否在用语通常含义内，笔者将生产经营解释为生产和经营，这么解释是在用语通常含义内的解释，毕竟经营活动很普遍，认为生产经营包括生产和经营这两种行为也不会让人们难以理解。这种检验也是实质解释所不具有的。因此，在考虑行为可罚性和用语的通常含义之后，把“生产经营”解释为生产和经营，笔者认为这么解释是妥当的。

2）对本罪中“其他方法”的解释。以毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法对生产经营进行破坏是破坏生产经营罪的行为特征。根据新实质解释的观点不能将降低淘宝搜索排名序位的行为解释为类似于破坏生产资料的“其他方法”，因为这样解释是对法律条文进行超通常语义的解释，笔者不赞同。但这也不意味着不将降低淘宝搜索排名序位的行为解释为类似于破坏生产资料的“其他方法”就无法对该行为入罪。由于卖家的这种可期待的利益也需保护，而本罪保护的客体就是生产经营者基于其生产经营所获得或将要获得的利益，所以本罪中的破坏机器设备、残害耕畜仅仅只起到提示作用，也就是说即使行为人没有采取破坏生产资料的方法，只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益，就可以认为是“其他方法”。总之，本罪的实行行为本质上是破坏生产和经营的行为，只要存在破坏生产经营的行为即可，而不应该将行为限定在破坏生产资料的范围内。本案中致卖家商品搜索排序降低的行为侵犯了卖家的合法经营收益，虽然不是采取破坏生产资料的方法，但是都构成本罪（当然不排除与其他罪名存在竞合的可能）。实质解释为了将该行为入罪将“其他方法”作类推解释超出了用语的通常含义，而形式解释固守立法时规定的破坏工农业生产资料的方法，没有考虑到保护法益这一刑法目的，虽然在用语的通常含义内对“其他方法”进行解释，但却将该行为排斥在刑法的射程之外，亦不可取。新实质解释从保护法益出发，认为只要是侵犯生产经营者法益的行为，都可入罪，不限于破坏工农业生产资料的“其他方法”，也就不需要把“降低淘宝搜索排名”类推解释为类似于破坏生产资料的“其他方法”，因此，新实质解释优于时常侵犯国民自由的实质解释和不考虑行为可罚性的形式解释。

3）对本罪中“机器设备”、“毁坏”的解释。实质解释为了让该行为入罪将提升搜索排名解释为“机器设备”以及将“淘宝后台数据的更改”解释为“毁坏”这都超过了用语的通常含义。但是如果按照形式解释，采用用语通常含义对该行为进行解释，那么本案中的行为对象不属于机器设备，行为人致后台数据修改的行为也不是毁坏行为，所以该行为就不能入罪。有鉴于此，新实质解释论者认为不能选择不考虑可罚性的形式解释，而对这种行为不入罪，同时也不能选择仅考虑可罚性的实质解释，而让类推解释泛滥，危害国民自由。因此，应作如下新实质解释方为妥当。本案中行为人的行为不属于传统的破坏生产资料的行为，不属于破坏机器设备的行为，这么解释是在用语的通常含义内的解释，与此同时，为了将该行为入罪，同时考虑刑法保护法益的目的，即使本案中行为人没有破坏作为生产资料的机器设备，但是只要是破坏了电商的经营利益，那么就可以认为符合破坏生产经营罪的构成要件。

（2）对破坏生产经营罪的量的实质解释

关于破坏生产经营罪，刑法第二百七十六条规定：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，关于本罪量的解释，主要体现在对致损数额的解释。

一方面是关于对致损的入罪数额的解释。对于本罪的入罪数额，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中明确规定：破坏生产经营造成公私财物损失五千元以上的，应予立案追诉。至于其背后的法理，按照新实质解释的观点来看，行为人侵犯了被害人的经营利益，产生了严重危害社会的结果。鉴于经营利益和公私财物一样，本质上都是财产利益而非人身利益。正因如此，可以参考故意毁坏财物罪的立案标准，认为造成生产经营损失达五千元以上的，即达到立案追诉的标准，如此解释也没有超过通常一般人的理解范围。然而结合本案，也有实质解释的观点认为：结合本案，当法定刑完全相同的时候，若将故意毁坏财物罪追诉标准的数额与破坏生产经营中予以刑事处罚的经济损失的数额在刑法上同等评价的话，似乎也是不妥当的，毕竟，故意毁坏财物罪中毁坏的是现实实际存在的财物，而破坏生产经营罪中行为人所受的损失虽然是未来可预期的但现在并没有实现的经济收益，在此可将故意破坏生产经营罪追诉标准的数额三倍于故意毁坏财物的追诉标准⑭。对此，笔者认为值得商榷。实质解释论者认为刑法的目的之一就是保护法益，那么就应该对法益进行彻底保护。既然把财产损失包括可期待的财产损失，这么解释以新实质解释的观点来看，并没有超过一般人的理解范围。因此，就应该将其等同于实际应该保护的利益，那么在数额上也就应该相等，即破坏未来可预期的利益只要达到五千元即可入罪，而不应设置双重标准。另一方面，除了对入罪数额的解释以外，由于本罪还规定了情节严重的量刑标准。当破坏生产经营罪造成公私财物损失数额巨大时，便可认定为情节严重，那么如何解释达到情节严重的量刑数额？新实质解释的观点认为：一般情况下，损失的数额巨大，就可以认定为情节严重，但由于破坏生产经营罪没有数额巨大的标准，同样对于数额巨大这一情节严重的情形，笔者认为可以参照诈骗罪的数额巨大的标准亦即按照20 000至50 000元人民币的标准来量刑，各地可以按照不同的标准确定具体数额，理由是诈骗罪和破坏生产经营罪一样，都侵犯了个人、集体或者国家的财产利益而没有伤害到国民的身体（当然不排除竞合的可能），从法益保护的角度来看，这么解释是合适的。按照新实质解释的观点，既然财产可以解释为将要获得的经济利益，那么数额巨大的认定自然也在通常人的一般理解范围内。

四、结语

众所周知，互联网给人们的日常生活带来了翻天覆地的变化：它可以让人们跨地域、多角度地选择自己需要的商品，也可以让远在天涯的人，近在咫尺，更可以让新出台的各种政策在瞬间传遍世界各地，但同时先进的互联网技术也让网络社会乱象重生。所谓乱象，实则不良抑或不正常的社会现象⑮。眼下，在网络社会“恶意好评”、“恶意点击”、流氓软件、“流量劫持”、网络诈骗病毒、网络诽谤、“商业干扰拦截”等乱象屡禁不止，其中很多已经属于新型网络犯罪了。新型的网络犯罪和传统的犯罪相互交织，危害了网络社会的发展⑯。虽然当前网络犯罪危害的严重性已广为人知，但相对于技术进步的高速度，网络规制不仅落后而且成为社会治理的一大难题⑰。从刑法学的角度看，具体体现为我国刑法在应对当前的网络犯罪时显得捉襟见肘。我国目前的刑事立法关于网络犯罪的规定有非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机系统罪等，但这些对入罪标准又在情节、行为对象等方面进行了过高的设置，从而导致行为在入罪上有障碍；除此之外，“流量劫持”、“恶意点击”、“商业干扰拦截”等案件事实上都对在互联网上的人们的利益造成侵害，对于这些有别于传统的犯罪行为的新行为在目前的刑事司法认定中均存在难题⑱。对于诸如此类的新型网络犯罪，通过刑事立法无疑是解决该“症状”的一剂猛药，但当下，刑事学理和司法实践中“解释刑法优于批判刑法”是一种共识，于是对于可罚性强的行为，实质解释论者为了将其纳入到刑法规制的轨道内，往往让类推解释得以借“扩大解释”的名义大行其道。因此面对新型网络犯罪，在刑事立法不能及时跟进的情况下，新实质解释才是刑法解释的正道。我们绝不可只注重用语的通常含义而忽视行为的可罚性，让网络社会成为无法社会，亦不可借扩大解释之名，行类推解释之实，从而撼动罪刑法定这一铁律。

注释：

①案情简介参见于志刚：《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》，《中国检察官》2015年第3期。

②王守俊：《破坏生产经营罪若干问题探析》，《法制与社会》2009年第8期。

③李怀胜：《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》，《中国检察官》2015年第3期。

④于志刚：《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》，《中国检察官》2015年第3期。

⑤刘艳红：《实质刑法观》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第165页。

⑥邓子滨：《中国实质刑法观批判》，北京：法律出版社，2009年，第11页。

⑦梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004第3期。

⑧张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京：北京大学出版社，2009年，第119页。

⑨王钧：《刑法解释的常识化》，《法学研究》2006年第6期。

⑩梁根林、张立宇：《刑事一体化的本体展开》，北京：法律出版社，2003年，第16页。

⑪⑬柏浪涛：《破坏生产经营罪问题辨析》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。

⑫周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第62页。

⑭黄晓亮：《恶意给好评致使网店被降权处理的刑法评价》，《中国检察官》2015年第3期。

⑮吴家庆、刘厚见：《我国当前的信访乱象及其治理》，《湖南师范大学社会科学学报》2015年第3期。

⑯于志刚、于冲：《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》，北京：中国法制出版社，2013年，第3页。

⑰何明升：《虚拟社会治理的概念定位与核心议题》，《湖南师范大学社会科学学报》2014年第6期。

⑱阎二鹏：《犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径》，《法治研究》2015年第3期。

Constitutive Requirements of the Crime of Sabotaging Production and Business Operation from the Perspective of New Substantial Explanation

LI Lingxu，YAN Erpeng

Abstract：The emergence of“malicious praise”triggers off people’s re-exploration of the formal and substantial explanation of criminal laws，which seem to fall into a dilemma when trying to explain the constitutive requirements of the Crime of Sabotaging Production and Business Operation. This paper tries to explore the roots of this dilemma and clarify the connotation of new substantial explanation. After explaining the constitutive requirements of the crime，the behavior of“malicious praise”is justifiably listed as a crime.

Key words：formal explanation；substantial explanation；new substantial explanation；Crime of Sabotaging Production and Business Operation

作者简介：李凌旭，海南大学法学院博士研究生，法学博士（海南海口570100）阎二鹏，海南大学法学院教授，博士生导师，博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后（海南海口570100）

（责任编校：文泉）