我国中药知识产权的行政保护*

2016-03-16汤艳春王翠红李兴芳杨沛霖兰州工业学院人文社会科学学院甘肃兰州730050华东师范大学法律系0级宪法学与行政法学上海003兰州市肺科医院甘肃兰州730000甘肃省中医院甘肃兰州730000

甘肃科技 2016年5期

汤艳春，王翠红，李兴芳，杨沛霖（兰州工业学院人文社会科学学院，甘肃兰州730050；华东师范大学，法律系0级宪法学与行政法学，上海00；3兰州市肺科医院，甘肃兰州730000；甘肃省中医院，甘肃兰州730000）

我国中药知识产权的行政保护*

汤艳春1，王翠红2，李兴芳3△，杨沛霖4
（1兰州工业学院人文社会科学学院，甘肃兰州730050；2华东师范大学，法律系2014级宪法学与行政法学，上海200241；3兰州市肺科医院，甘肃兰州730000；4甘肃省中医院，甘肃兰州730000）

摘要：中药知识产权保护对中医药的发展与创新具有重要意义。在实践过程中，我国已经形成了法律保护、行业保护和行政保护三维一体的中药知识产权保护体系。其中，行政保护是一项具有我国特色的中药知识产权保护方式，从其内涵、优势、产生原因及发展方向4个方面加以解读，并通过对之完善来推动我国中药知识产权保护体系的完善与发展，进而促进我国中药产品及其产业的长足发展。

关键词：中药；知识产权；行政保护

中药凝结着中华民族独特的智慧，展现了中华民族的创造力，是中国对世界人民的重要贡献，也是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域。中药发展过程中遇到的一个重要议题就是对中药知识产权的保护。中药知识产权保护与中药事业的发展前景休戚相关，在中药知识产权保护过程中，我国形成了多种保护种类，如法律保护、行业保护和行政保护，具体表现为专利、商标、商业秘密和通过行政手段实现的保护。目前，我国中药不单面临外来药品对中药产品市场的冲击，也要应对中药进入世界市场的压力与风险。尽管我国中药领域的知识产权法律制度正在逐步完善，对中药产业的保护与发展起了一定的作用，但由于中药专利保护制度起步较晚、知识产权人自身的保护意识不强，我国中药知识产权保护缺失严重，中药知识产权保护制度的发展任重道远［1］。加大对中药知识产权的保护力度，提高中药知识产权保护的可操作性已是当务之急。在这样的发展需求下，挖掘一个具有中国特色的中药知识产权保护制度即中药知识产权行政保护的制度特征与优势，具有十分重要的现实意义。

1　我国中药知识产权的行政保护

中药知识产权是指人们在中药的研究、生产、经营等知识活动中依法取得的权利，包括中药著作权及其相关权利、中药工业产权及对未公开的中药信息的保护权3个方面的内容［2］。同时，依照保护内容和阶段的差异性，中药知识产权保护又被划分为中药栽培和种植生产技术的保护、中药养殖技术的保护、中药制剂技术的保护、中药提取工艺的保护［3］。其中，针对那些已经公开处方或制作工艺的中药，其经拆解仍然有效的部位组合与制作工艺也可以申请知识产权保护。目前，我国已逐步形成了中药知识产权的法律保护、行政保护和行业保护3种主要的保护方式。

1.1知识产权行政保护的含义

从知识产权行政保护的主体来看，知识产权行政保护是指特定的国家行政管理机关，在法律授权范围内，遵循法定程序，行使法定职权，处理各类知产纠纷和查处相关违法行为，保护知识产权人的合法权益，维护社会公共利益，实现保护知识产权和维护社会公共利益之间的平衡［4］。从知识产权行政保护的对象来看，知识产权行政保护是指当遇到知识产权方面的纠纷时，当事人向有管辖权的行政机关寻求救济或者直接由行政机关惩处相关的知识产权违法行为［5］。知识产权行政保护的主体是特定的、具有法定职权的国家行政管理机关；保护的客体分为知识产权人的合法权益和社会公共利益；保护的对象是知识产品。知识产品的“公共性”决定了知识产权保护不可避免地与公共利益相挂钩。知识产权保护问题，不仅关涉知识产权人的个人利益，还涉及到整个社会的公共利益。政府具有保障个人权益和维护公共利益的双重职责，要实现维护两种权益间的平衡需要赋予政府公权介入知识产权保护的合法性，因而知识产权保护方面的法律、法规，多数规定了知识产权行政管理机构，赋予其一定的行政管理权和处罚权，既保证知识产权人享有合法权利，也保证知识产权保护方面的法律得到贯彻和执行，发挥实效［6］。

1.2中药知识产权行政保护的内容

中药知识产权行政保护的两种主要类型为，一是中药新药的行政保护：中药是一种特殊的商品，在中药新药的申报过程中，国家对其类别有着严格的规定，根据《中华人民共和国药品管理法》关于新药审批的规定，卫生部下达了《新药审批办法》和《有关中药部分的修订和补充规定》。新药保护是国内强制性的行政保护措施，也是我国中药知识产权行政保护的重要体现；二是中药品种的行政保护：目前大多数中药企业对自己的产品所采取的保护措施主要是中药品种保护，它是以国务院1993年颁布的《中药品种保护条例》为依据，属于一种行政法规提供的保护。从中药领域的技术特征看，中药品种保护是知识产权保护中药种类的行政方式之一［7］。中药的品种保护是中药知识产权保护的重要形式。其中，中药一级保护品种的保护期限分别是30年、20年、10年，中药二级保护品种的期限为7年。与专利保护不同的是，在中药品种保护期限内，中药一级保护品种的处方组成和工艺制法不得公开，这是中药企业选择中药品种保护的主要原因［8］。

在中药知识产权行政保护体系中，行政保护的法定方式与程序是两个最为重要的问题［9］。本文以《植物新品种保护条例》为切入点，分析我国中药知识产权行政保护的主要方式及相应的实施程序大致如下：一是行政确认，如《植物新品种保护条例》就植物新品种权的申请、受理、审查和批准程序、植物新品种权的终止和无效进行了具体规定。行政确认方式，是知产行政保护的首要内容，它为知识产权行政保护的其他方式奠定了基础；二是行政检查。知识产权管理机关的行政检查具有预防、揭露知识产权违法行为的功能，如《植物新品种保护条例》第41条对行政检查作了明确的规定，它规定农业、林业行政部门在法定条件下可依职权查阅、复制与查处案件相关的合同、帐册及有关文件；三是行政许可；四是行政强制；《植物新品种保护条例》第41条的规定；五是行政处罚，如没收手段，未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，省级以上人民政府农业、林业行政部门应植物新品种人或者利害关系人的请求依据各自的职权处理品种侵权案件时，为维护社会公共利益，可以没收违法所得；六是行政调解，如在侵犯植物新品种权的赔偿数额纠纷中进行行政调解；七是行政裁决，如植物新品种的使用费或报酬纠纷；八是行政复议，国务院专农业与林业行政部门专门设立植物新品种复审委员会，负责处理植物新品种复审事宜［10］。

2　我国中药知识产权行政保护的优势

中药知识产权行政保护是我国知识产权制度的重要内容，现行知识产权法律法规规定，对知识产权纠纷和侵权行为可以请求知识产权行政管理机关进行处理。我国中药知识产权行政保护法律框架基本形成，也具备比较完善的行政保护执法系统，知识产权行政管理机关依法处理各类知识产权纠纷、严厉打击各类知识产权侵权行为［11］，有效地采用了行政手段保护中药知识产权，发挥了行政保护的制度优势。虽然与专利保护相比，中药知识产权行政保护的排他性不强，但是它的审批周期比专利保护短，《中药品种保护条例》的保护时间也比专利保护的通常时间20年长；与商标保护和商业秘密保护相比，中药知识产权的行政保护具有更强的可操作性。目前来说，我国中药的知识产权保护体系还是以行政保护为主［12］。从中药知识产权保护实践上看，行政保护展现了保护方式主动性、保护程序高效性和保护主体多元性的优势和特征。

2.1保护方式具有主动性

与司法保护相比，以处理行政纠纷和查处行政违法行为为主的中药知识产权行政保护具有一定的主动性。司法保护奉行“不告不理”、“谁主张，谁举证”的原则，而中药知识产权行政保护的明显特征和优势就在于，对于知识产权违法行为，知识产权行政管理机关可以主动查处，并可以对其依法作出裁决。在化解矛盾和打击违法行为等方面具有很强的主动性和积极性，能够有效地保护中药知识产权人的合法权益。中药知识产权行政保护的主动性体现了行政行为的基本特征。它作为知识产权行政管理机关的职权行为，具体的保护手段表现为行政执法，具有一般行政行为的基本特征，即具有主动性。知识产权行政管理机关一旦发现违反知识产权法的行为，就可以行使法律赋予的职权，主动以国家管理的名义责令其改正，甚至予以惩处。当然，中药知识产权行政保护也包含着基于当事人申请的保护，比如对一般的中药知识产权保护过程中出现的纠纷与争议，当事人可以申请相应的知识产权管理机关对其予以处理和裁决。

2.2保护程序具有高效性

对中药知识产权的保护尤为重视效率。如果效率无法得到有效的保障，中药知识产权也就失去了对其加以保护的意义。中药知识产权保护的法益就在于中药产品自身的秘密性具有科学和经济效益，如若保护效率低下，很可能导致保护的法益沦空。与中药知识产权保护体系中的法律保护和行业保护相比，中药知识产权行政保护的程序具有简便、迅捷和高效的特点，这不仅满足了快速保护知识产权的需求。这与注重追求程序正义而设置系列规则的法律保护相比，如司法保护，中药知识产权行政保护更能体现程序价值；而与我国中药知识产权的法律保护相比，如专利保护，中药知识产权行政保护的申请周期大大缩短，在打击侵权等违反知识产权法的行为中，行政保护表现出程序简便、结案时间短、费用低的特征，程序上体现了高效性。

2.3保护主体具有多元性

与中药知识产权法律保护相比，行政保护的主体非常多元，具体表现为两个方面：一是主体的广泛性。中药知识产权行政保护的主体不仅保护相关的知识产权行政管理机关，如国家知识产权局、商标局等，还包括非知识产权行政管理机关，如海关总署、科技部、国家质量监督检验检疫总局、农业部、国家林业局等［13］。二是主体的多层次性。因为在知识产权行政保护中，各种知识产权行政保护的主体，即那些知识产权行政管理机关，分为中央和地方若干个管理层次［14］。不同层次的知识产权行政管理机关的权限有所不同，在中药知识产权行政保护的权限范围内可能存在着交叉和重叠。多层次的知识产权行政管理机关形成行政保护的主体格局，共同保护着我国中药的知识产权［15］。

3　我国中药知识产权行政保护出现的历史原因及其发展方向

3.1我国中药知识产权行政保护出现的历史原因

中药知识产权行政保护是我国保护中药知识产权的一种特殊方式，成为我国知识产权保护领域的一项特色制度。它的出现具有特殊的历史原因。在1985年以前，我国尚未实施《专利法》，那时企业或其他知识产权人对中药的保护主要是采取自我的内部保护和申报保密品种保护的措施。1985年出台的《新药审批办法》和1993年实施的《中药品种保护条例》，既是分别对新药实施和中药品种予以保护，又是对当时实施的《专利法》不保护药品的弥补。在专利保护缺位的情况下，行政保护的出现满足了我国保护中药知识产权的需求。1993年以后，经修改的《专利法》中对药品提供了专利保护，与此同时，新药保护和品种保护及其所形成的中药知识产权行政保护一直存在着，形成了中药知识产权法律保护和行政保护并存的局面［16］。

3.2我国中药知识产权行政保护的发展方向

我国中药知识产权行政保护也存在着缺陷，如保护范围过小，中药知识产权行政保护的主要内容是对中药品种的保护，但是这种保护的保护对象仅仅是中药品种，对中药的生产方式、专用器械等不予以保护，导致整个中药知识产权行政保护的对象不及于中药产品的全部成品、过程及相关特殊的生产器材。另外，中药知识产权行政保护还存在保护力度不强的弊端，尤其是在与专利保护作比较时可以发现它的排他性明显不足。在中国加入WTO、中药知识产权保护全球化的背景下，中药知识产权行政保护的另一个劣势显得尤为突出，即它的保护效力只及于国内，无法在国际上发挥保护作用。根据《中药品种保护条例》的规定，只有没有申请专利保护的品种才能申请中药品种保护。这样，中药品种保护只在国内使用，无法与国际上通用做法接轨。

能否因现行的中药知识产权行政保护无法与国际接轨就直接废除之？对此，很难给出确切的答案。行政保护是存还是废历来是一个在理论界和实务界都备受争议的问题，而支持其存在的理由也是从中药知识产权保护的优势出发，认为行政保护具有程序简便、效率高、成本低等其他保护方式所无可比拟的自身优势，同时行政保护在我国发挥着巨大的制度优势，对我国的中药发展发挥了积极的作用。它与法律保护和行业保护优势互补，形成成熟的保护体系，有效地保护了我国中药的知识产权。［17］但是在全球化背景下，其排他性不足的劣势让整个行政保护手段在中药知识产权保护过程中显得后劲不足。有学者认为，中药知识产权的行政保护是一种过渡性的保护措施，而知识产权保护本身是一个纯法律的问题，只有运用法律思维［18］，依据法律规定，结合中药的产品特征和技术特点，才能够有效地维护我国的中药知识产权，推动我国中药产业的长效发展。因而，中药知识产权行政保护的发展方向可以是逐渐向法律保护过度，其保护的主动性和高效性等制度优势逐渐转化为法律保护的内容。换言之，行政保护的优势可以转化为我国中药知识产权法律保护的内核，用法律保护的形式，强化中药知识产权保护的排他性和可接受性，用法律的形式与国际通行的保护手段相接轨，推动我国中药产业在世界范围内发展，保障我国中药产品在世界范围内的优势地位和合法权益。

参考文献：

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［3］王金平，唐毅，李红星.浅谈中药知识产权的保护［J］.重庆中草药研究，2012（2）：17-18.

［4］杨雄文.知识产权法总论［M］.广州：华南理工大学出版社，2013.

［5］国家知识产权局专利电学发明审查部.企业专利常见问题答解［M］.北京：知识产权出版社，2012，114.

［6］杨雄文.知识产权法总论［M］.广州：华南理工大学出版社，2013.

［7］张伟波.中药知识产权的保护方式［N］.中国中医药报，2001（11）：45-48.

［8］吕秀莲.中药知识产权保护状况及应对策略［J］.黑龙江科技信息，2007（13）：37-39.

［9］王金平，唐毅，李红星.浅谈中药知识产权的保护［J］.重庆中草药研究，2012（2）：17-18.

［10］杨雄文.知识产权法总论［M］.广州：华南理工大学出版社，2013，169.

［11］王野霏.论知识产权行政保护的特点与作用［A］.第四届北京国际周论坛报告集，2001.