商人习惯法在中国国际商事仲裁的适用问题

李 钢

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)



商人习惯法在中国国际商事仲裁的适用问题

李 钢

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

商人习惯法作为具有跨国性、自治性的国际商事仲裁法律渊源，在当事人选择仲裁但未选择实体法律的情况下，仲裁庭适用商人习惯法的决定权，既源自于意思自治，又应接受意思自治的制约。这种制约应当包括以当事人可以预测的方式来选择法律适用。根据《法律适用法》相关条款，中国籍国际商事仲裁应受其约束，属于当事人选择在我国仲裁机构仲裁时可以预测到的法律适用方式。仲裁庭应在《法律适用方》允许的范围内，将商人习惯法置于较任意性国际商事法律与准据法更为优先的地位，并尽量以与商人习惯法一致的方式来解释应适用的国际法或准则法。

商人习惯法；法律适用；当事人意思自治

一、问题的提出

国际商事仲裁实体法律适用，既可能是国际法，也可能是内国法；既有可能是本国法，也可能是外国法；既可能是制定法，也可能是习惯法。然而，从国际商事关系当事人的角度来看，他们无论是在自已选择实体法律适用时，还是仲裁庭依职权选择法律适用时，任一方都不愿意适用对己方不熟悉或不利的法律，或者说更愿意选择对己方有利或熟悉的法律。无论是为了促成商事交易的达成，还是为了提高国际仲裁裁决的可预见性，选择商事交易的共同规则，是当事方均可以接受的方案。

商人习惯法这个概念自提出之日起，即具有争议。反对者认为商人习惯法没有自已的方法论基础、缺乏透明度、缺乏正当程序等。但纵观中世纪的古代商人习惯法、新商人习惯法、经编纂的商人习惯法等各个阶段，商人习惯法自始即具有跨国商事交易共同规则的特点。古代商人习惯法以商人相对自治的方式加以创立，属于独立于宗教法与封建庄园法的跨国规范；新商人习惯法，随着国家主权观念的形式，而被各国国内法、国际法吸收而多表现为国际条约、制定法等，但这些成文法规则仍以跨国商人自治法为基础；经编纂的商人习惯法，虽然相较于原商人习惯法，具有统一、相对确定的特点，但仍有明显的自治法性质。[1]

在国际商事仲裁中，选择实体法律的路径主要有两个：一个是当事人选择适用，一个是由仲裁庭决定适用。在当事人没有选择适用实体法律的情况下，与其他实体法律相比，仲裁庭更加偏好选择商人习惯法作为裁决的依据。究其原因，“现代商人习惯作为国际商事交易中普遍适用的体现在一国国内法、国际公约和国际惯例中的那些规则”，[2]并不会由于被各国内法、国际公约和国际惯例吸引而丧失其意思自治性。另外，国际商事条约具有数量少、修改难的特征；[3]国内法跨国性不足；而国际商事惯例(或称国际商事习惯法)作为国际习惯法的一种，其形成需具有以国家为基础的“物质因素”与”心理因素”，[4](P72-92)数量也很少。

那么，仲裁庭在适用商人习惯法时，除仲裁员的道德、职业纪律约束外，是否还要遵守其他的适用规则呢？根据仲裁法的公共秩序原则，仲裁员在仲裁时需考虑仲裁地、承认与执行仲裁裁决地的公共秩序。尽管对于公共秩序的内涵历来存在不同意见，但在整体上要考虑公共秩序，则是大多数国家接受的观点。[5]然而，除了公共秩序原则外，仲裁法还存在当事人意思自治这个首要与核心原则。[6]虽然，从国际法商事仲裁的发展来看，给予仲裁庭包括自裁管辖权等权力属于一个趋势，但不可否认，仲裁庭最终来源于当事人意思自治，仍需受到当事人意思自治的约束。

从国际商事仲裁的实体法律适用来看，在当事人没有选择法律时，是否意味着当事人已经授权仲裁庭自主决定适用实体法律呢？或者在多大程度上授权仲裁庭自主决定适用法律呢？对于第一个问题，根据目前实践，应当是没有疑问。关键是第二问题，仲裁庭可以多大程度自主决定适用的法律。由于商人习惯法属于国际商事仲裁所适用法律的一大特色，也是最为重要的法律渊源，因此仲裁庭可以多大程度自主决定适用法律，很大方面属于仲裁庭可以多大程度上自主决定适用商人习惯法的问题。

针对仲裁庭可以多大程度上自主决定适用商人习惯法的问题，目前我国相关研究很少关注，但这个问题并非是一个完全暂新的问题。反对商人习惯法的理论中，很重要一个方面，就是认为如果仲裁庭未经当事人授权作出所谓衡平裁决的方法，未免武断。[7](P64-136)从这个论断可以看出，当事人未选择实体法律是否意味着当事人仲裁庭可以完全自主决定所适用的商人习惯法，并不是一个毫无争议的话题。

为了适应对外贸易的需要，我国早于1954年就设立了中国对外仲裁委员会(FTAC)并于1958年又设立了海事仲裁委员会。改革开放以来，我国经济的增长很大程度上依赖于出口，目前我国已作为全球第一大贸易国。为了应对改革开放的新局势，我国先是扩大了对外贸易仲裁委员会受案范围，又将其更名为中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)。截止2012年底，CIETAC共处理一万多件仲裁案件。

根据CIETAC的仲裁规则第49条的规定，CIETAC在适用实体法律时，如当事人对实体法有约定，按其约定；如当事人没有约定，由仲裁员决定适用的实体法律。显然，我国和世界上其他国际商事仲裁机构一样，也从整体上采用“当事人选择+当事人自主决定适用”模式。同样，我国仲裁庭也面临着在当事人未选择的情况下，能够多大程度自主决定适用商人习惯法的问题。

二、商人习惯法适用需以《法律适用法》为依据

按传统的国际商事仲裁观点，仲裁裁决应当有相应的国籍。如果仲裁裁决未与一国的国内法产生联系，则不具有法律上的约束力。[2](P152)具有一国国籍的裁决，应当受该国的法律约束，这种法律不仅仅限于仲裁程序法，还包括一国公共秩序在内的其他强行法规范的约束。如果违反国籍国的法律，其裁决可能被国籍国法院撤销。同时，《纽约公约》第5条也明确规定，如果裁决被国籍的裁决，执行地国法院也可以拒绝承认与执行。

鉴于国际商事仲裁的仲裁地也可能存在与国际商事仲裁案件联系并不紧密的情况。20世纪80年代以来，发展起来一种“非内国裁决”的理论。根据该理论，国际商事仲裁裁决的法律效力不必由仲裁地国赋予，也不受仲裁地国法律约束，因此，仲裁地国无权撤销在本国作出的国际商事案件仲裁裁决。根据各国立法，普通法系国家基本上均反对该项理论，而大陆法系国家也仅有少数国家通过判例的方式部分接受该观点，如法国、瑞士。然而，即使法国、瑞士这种国家，也没有放弃对以本国为仲裁地的仲裁裁决进行司法审查的权利。[2](P153-155)

显然，仲裁裁决需受国籍国约束，仍是普遍的做法与实践。根据我国仲裁法的规定，我国仲裁机构做出的裁决，属于我国裁决。我国裁决理应受到我国法律的约束。我国仲裁法作为约束国际商事仲裁的基本立法，对于我国国际商事仲裁的实体法律适用未做明确规定。我国参加的《纽约公约》，经《民事诉讼法》与相关司法解释接受，可以在我国国内直接适用，但该公约也未对实体法律的适用作出直接与明确的规定。

除了专门规定国际商事仲裁的法律与条约外，我国《民事诉讼法》及相关司解释也涉及到国际商事仲裁的协议效力确认与仲裁裁决的承认与执行，但上述规定仅针对法院在审理上述事项的法律适用，并不直接涉及仲裁机构的国际商事仲裁，而且上述规定也不涉及仲裁案件实体法律的适用。

根据我国研究国际商事仲裁的学术文献，涉及仲裁实体法律适用的论文也基本以分析《仲裁法》《纽约公约》《民事诉讼法》及最高院相关司法解释为基础，而上述规定又不涉及国际商事仲裁的实体法律适用问题。那么是否意味着我国仲裁机构在裁决国际商事案件时，如当事人未选择实体法律，就可以完全自主决定法律适用呢？笔者认为，主要看我国《涉外民事关系法律适用法》是否适用于国际商事仲裁案件及《涉外民事关系法律适用法》相关条款是否具有强行法的效力。而这些问题，却很少被国内法学界讨论。

根据《涉外民事关系法律适用法》第1条，该法是为了解决涉外民事争议，明确涉外民事关系的法律适用。我国仲裁机构受理的国际商事仲裁案件，很明显属于涉外民事争议。另根据该法第2条，除非其他法律有特别规定，否则应当适用《法律适用》的规定。

如前所述，我国《仲裁法》等相关法律法规，并没有实体法律适用问题。我国仲裁机构的仲裁规则虽有实体法律适用的规定，但过于原则。例如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则仅规定，在当事人没有选择实体法律时，应当由仲裁机构决定适用的实体法律。况且，该规则不是法律，同时仲裁法也没有赋予该规则的法律身份。此外，该规则并未明确仲裁机构是依法决定实体法律适用，还是不依法直接决定实体法律适用。

单纯从《法律适用法》的第一条、第二条来看，条款并未明确具体地提到仲裁机构的字眼，但其规定的适用范围，应当包括仲裁机构裁决的国际商事案件。正如该法未提及法院，但法院需适用该法一样。况且，根据该法第十条已明确规定，涉及民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或行政机关查明。从该条看出，《法律适用法》也应当适用于我国仲裁机构审理的国际商事争议。

如仔细探寻当事人真实意思，在当事人未选择适用实体法律的情况下，也并不能直接推定当事人已经授权仲裁完全自主决定仲裁案件。从当事人订立条款的背景来看，仲裁条款往往属于当事人无法达成其他争议解决方式的情况下为促进交易而妥协达成的折中方案。同样，仲裁实体法律适用条款未作约定，往往也是由于当事人很难达成协议，并非基于当事人意愿对仲裁机构进行彻底授权。

我国《法律适用法》作为冲突法规范，大部分条款并不直接规定争议案件所适用的实体法律，而仅是提供一个法律适用的路径。这些法律适用规则，应该说，是吸引各国成功立法经验并根据我国国情做出的规定，[8]也较为全面地体现了当事人意思自治的原则。[9]仲裁机构根据《法律适用法》做裁决，不仅不会侵犯当事人的意思自治，也会对仲裁庭的法律适用决定权形成一定制约。

另外，《法律适用法》提供的法律适用顺序规则，应当属于强行性规范，而非当事人与仲裁庭可以排除的任意规范。否则，我国法院在处理涉外案件时，完全可以不考虑我国的法律适用规范，而直接适用中国法律，这不仅不符合国家法律平等的国际私法原则，也不利于我国涉外争议的适当处理与我国对外贸易的正常开展。

三、商人习惯法在中国商事仲裁案件中的具体适用

尽管我国商事仲裁机构在当事人未选择法律的情况下，应依据《法律适用法》裁决仲裁案件，但并不意味着仲裁机构不能适用商人习惯法。相反，仲裁机构应当在法律适用法规定的基础上，尽量适用商人习惯法。正如上文所分析，商人习惯法具有跨国性与意思自治性，属于争议当事方均可以接受、可以预测的共同性法律规则。

在《法律适用法》的基础上适用商人习惯法，关键是要处理好适用商人习惯法与《法律适用法》之间的关系。国际商事案件属于私法案件，首先，其应当遵循当事人意思自治原则，这就要求仲裁机构应尽量适用商人习惯法。其次，即使是私法案件，也要受到国家强行性规范的约束，接受国家法律最低限度的限制。只有坚持这两点，仲裁庭才能公平合理地裁决案件，也才能真正体现《法律适用法》的基本立法宗旨与目的。

根据《法律适用法》的规定，在当事人有选择实体法律的情况，按当事人选择的法律处理涉外民事争议。当事人未选择的，按最密切原则确定所适用的实体法律，除非《法律适用法》有特别规定。另外，应当注意到《法律适用法》的适用前提，是国际商事案件当事人没有可以共同适用的统一实体法。[10]例如国际商事仲裁案件的相关国，均是诸如CISG这样的国际商事条约的缔约国，而相关国的法律已将条约接受为国内法身份或效力等，则该条约就应当适用于该案件，而不能适用作为冲突法规范的《法律适用法》。

尽管商人习惯法具有跨国性与自治性的特征，但随着国家主权观念的加强，商人习惯法也逐渐多被国际法、国内法吸引，而成为条约、国内法的一部分。这些被纳入到条约或国内法的商人习惯法，同时表现为国际条约、制定法、判例法等。吸引的商人习惯法的条约、国内法虽不能取代商人习惯法，但作为来源的商人习惯法可以依据相应的法律身份而加以适用。

在国际商事仲裁案件中，如存在适用的获得国内法身份、效力或可在国内法律秩序中执行的国际法的，应当适用相关国际法。当然，由于这些相关国际法往往属于私法规范，条约本身可能规定当事人可以选择完全排除其适用，而不像国内私法规范仅能由当事人部分排除适用。如当事人所选择的法律与该国际法有冲突的，应当适用当事人所选择的法律。在当事人未选择的情况下，也应当通过不同形式优先适用商人习惯法。

如相应国际统一法吸引了商人习惯法，则可能通过适用国际统一法的形式，适用商人习惯法，并以与商人习惯法相符的方式解释相应国际法。在相应国际统一法未吸引商人习惯法的情况下，仲裁庭则应将商人习惯法作为当事人默示规则加以适用，并对于任意性国际商事法律规则具有优先地位。[3](P99)这种做法不仅符合商人习惯法自治性质，也与我国《合同法》关于在解释合同条款需考虑交易习惯的精神相符。如国际法规范中同时包括由商人习惯法转化的国际法规范与未经转化的国际法规范，应优先考虑经由商人习惯法转化的国际法规范，除非该国际法规范另有规定。

如无统一适用的国际法，且当事人没有选择适用的法律，则仲裁机构就当根据最密切联系的原则，确定就当适用的准据法。这些准据法，即可能属于一国的内国法，也可能属于经一国内法纳入的国际法。如这些准据法本身吸引了商人习惯法，则以适用这些准据法的形式来适用商人习惯法。在未吸收商人习惯法的情况下，如这些需适用的国际法或国内法规范属于任意性规范的，仲裁庭则应将商人习惯法作为当事人默示规则加以适用，并对于任意性国际商事法律规则具有优先地位。

特别需要说明的是，即使当事人选择适用的法律，仲裁庭作为国际商事仲裁案件的裁决者，基于公平正义的需要，也应当对当事人选择的法律，尽量做符合商人习惯法的解释，从而在当事人选择适用法律的范围内确保案件以当事人双方均可预测的结果加以裁决。

尽管商人习惯法可以通过各种形式发挥最大的作用，但并不代表商人习惯法可以抛开法律适用规则，被仲裁员任意加以适用，或任凭国际商事案件仲裁员的良知而加以适用。正如实体公正不能被程序的公正代替一样，可以预测的法律适用规则，同样具有彰显公正的作用。很难想像，在当事人未选择法律的情况下，仲裁员可以按当事人一方或双方在正常情况下难以预测的规则来裁决案件。

四、结语

国际商事仲裁作为介于当事人意思自治与司法之间的争议解决方式，其仲裁的依据与裁决过程均体现当事人意思自治的精神，但其裁决结果又有赖有于法律的强制执行力。作为私法性质的争议，除必要的限制外，给予当事人尽量充分的意思自治权，是各国国际商事仲裁的重要趋势。

在当事人选择仲裁的情况下，只有给予仲裁庭相当的自由裁量权，才能充分保障当事人意思自治的实现，但这种自由裁量权又必须以当事人的意思自治为基础。仲裁庭适用商人习惯法的权力，自然应以当事人意思自治为基础。意思自治对仲裁庭适用商人习惯法的限制，自然应包括仲裁庭需以当事人可以预测的方式来选择适用商人习惯法。

在中国仲裁机构仲裁的国际商事案件中，是以当事人自愿接受中国法律为规制为前提。这种规则除了仲裁程序法、公共秩序外，还包括仲裁庭需按照我国《法律适用法》来选择适用合适的法律，并确保所选择的法律在当事人可以接受、可以预测的范围之内。况且，我国《法律适用法》较为全面的吸引国际上的经验，符合国际通行规则与最新趋势。

[1]姜世波.当代商人习惯法理论的发展述评[J].时代法学，2011，(2).

[2]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

[3]左海聪.国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系[J].法学，2007，(4).

[4]Malcolm N.Shaw.international law 6th edition[M].Cambridge University Press，2008.

[5]王艳玲.商人习惯法在国际商事仲裁中的适用[D].吉林大学，2008.

[6]胡荻.国际商事仲裁权研究[D].华东政法大学，2014.

[7]Klaus Peter Berger.the creeping codification of the new lex Mercatoris 2nd Reviesed Editon[M].Kluwer Law International，2010.

[8]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011，(5).

[9]陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色[J].法学论坛，2011，(11).

[10]陈卫佐.法院地国家国内法中的冲突规则与国际条约的关系[J].法学研究，2013，(2).

责任编辑：魏乐娇

Application of Businessman Customary Law in the Chinese Arbitration Case in the International Business Affairs

LI Gang

(Anhui University of Finance and Economics，Bangbu 233030，China)

Business customary law is the source of international and autonomic international commerce arbitration. When the subject chooses arbitration but not substantive law，the arbitration court applies the businessman customary law which means it is from autonomy of will and accepts its constraint. According to the corresponding clauses in “The Application of Law”，Chinese international business arbitration is included in this constraint. It is suggested to put this law in the place where the arbitrary international business law and proper law are prioritized.

the businessman customary law；application of law；autonomy of will of the parties

2015-12-27

李 钢(1982-)，男，安徽六安人，硕士研究生，主要从事国际经济法、条约法研究。

1004—5856(2016)10—0042—05

D997.4

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.10.010