爱德华·柯克的法治思想及其当代启示

2016-03-16赵志桥

甘肃理论学刊 2016年3期

关键词：柯克普通法英格兰

郭　宇，赵志桥

(1.西北师范大学　法学院，兰州　730070；2.西北师范大学　知行学院，兰州　730070)

爱德华·柯克的法治思想及其当代启示

郭宇1，赵志桥2

(1.西北师范大学法学院，兰州730070；2.西北师范大学知行学院，兰州730070)

普通法的法治传统是世界法治传统的根袛。英格兰中世纪的法治观念对近现代法治精神及制度具有奠基性的作用。然而，英格兰这种立足于封建体制之上的法治传统的形成也并非一帆风顺，每每在那些属于英格兰的抉择时刻，一个王与法之间的平衡者，一个历史连续性的笃信者总在不遗余力地发挥着他守护法治的热情，此人乃是爱德华·柯克爵士。本文旨在分析柯克对英格兰法治传统的积极影响及其当代启示。

爱德华·柯克；英格兰法治传统；危机与重构；当代启示

一、柯克其人与英格兰法治传统

(一)柯克其人

爱德华·柯克(Edward Coke，1552-1634)是英格兰16、17世纪之交著名的法学家与政治家。柯克一生历经伊丽莎白一世、詹姆斯一世和查理一世三朝，其跌宕起伏的人生经历正是这一时期英格兰历史风云变幻的缩影。英国史学家詹姆斯·C﹒霍尔特在其研究英格兰大宪章的力作《大宪章》中称爱德华·柯克是“历史连续性的信徒”，*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第8页。“与其说他是第一个辉格党人，不如说他是最后一个伟大的中世纪英格兰普通法评论家”。*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第8页。柯克自被任命为英格兰副检察总长以来，其在王与法之间一直充当的是平衡二者关系的角色，这与柯克的人生经历和教育背景不无关系。

爱德华·柯克于1552年2月1日出生于英格兰的一个律师世家，其父与外祖父皆为有名的执业律师。柯克很小便从他的父亲那里接收了法律的熏陶，在诺维奇郡的公立学校进行了严格的语言训练后，柯克于1567年进入剑桥大学三一学院学习从而加深了他在语言学习上的训练。1572年柯克进入伦敦四大律师会馆之一的内殿律师会馆成为法律学徒(由此奠定了柯克封建主义的知识结构)，并在顺利毕业后成为了一名成功的执业律师。由于受到了伊丽莎白的首席国务大臣伯利(Burghley)勋爵威廉·塞西尔(Sir William Cecil)的赏识，在伯利勋爵的推荐下柯克于1592年被伊丽莎白女王任命为副总检察长(Solicitor-General)。在次年召开的国会中，柯克为了表达对女王的衷心与感谢，其积极与反对女王战争筹款的议员进行辩论，并最终帮助女王使议案获得了通过。*John Hostettler,Sir Edward Coke: A Force for Freedom,Barry Rose Law Publishers Ltd,1997.p.10.转引自于明：《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化——对〈柯克报告〉与〈英国法总论〉的初步考察》,华东政法大学，2007年，第20页。在这次会议结束后不久，柯克又成功地击败竞争对手弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon)晋升为总检察长(Attorney-General)。在此之后，身为总检察长的柯克以充沛的精力投入到捍卫王室利益的诉讼中，从而深的女王信任。

1603 年，伊丽莎白女王去世后，由苏格兰的国王詹姆斯六世(James VI)入主英格兰称为詹姆斯一世(James I)，由此开始了英格兰的斯图亚特王朝的统治。詹姆斯继位之初，继续推行伊丽莎白时期的政策，因此柯克“对这位博学的新君抱有极大的好感与希望，为了继续忠诚地执行自己做为‘国王辩护人’的职责，也为了取悦新王以谋求进一步的晋升，柯克在詹姆斯登基之初的几年内，相继提起了多项旨在颠覆新王政权的叛国罪诉讼，从而为斯图亚特政权的巩固立下了赫赫战功”。*于明：《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化——对〈柯克报告〉与〈英国法总论〉的初步考察》,华东政法大学硕士论文，2007年，第21页。可以说，在整个伊丽莎白时期和詹姆斯统治初期，柯克与王的关系处于“蜜月期”，为了维护王室的利益柯克不惜背离了一生所追求的保障臣民自由权利的普通法原则。

1606年，和国王保持良好关系的柯克被任命为民事高等法院首席法官。在担任该职务期间，柯克与王室的“蜜月期”也随之结束，相继而来的是柯克领导下的普通法院与王室特权法院产生的激烈冲突而导致的柯克与国王关系的逐渐恶化。柯克没有违背其向上帝作出的“秉持公正的法律、平等地对待所有国王臣民的权利，无论是富人还是穷人，而不受其他任何人意志的干扰”*John Hostettler,Sir Edward Coke: A Force for Freedom,Barry Rose Law Publishers Ltd,1997.p.62. 转引自于明：《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化——对〈柯克报告〉与〈英国法总论〉的初步考察》,华东政法大学，2007年，第22页。的法官誓言，在柯克接下来的岁月里他没有放弃任何与国王特权和专断统治做斗争的机会。1613年，柯克被任命为司法和政治影响力远不如民事高等法院的王座法院的首席法官，但这依然没有阻挡了柯克与特权法院的斗争，“并且与埃尔斯密尔爵士领导下的衡平法院发生了更大的冲突”。*于明：《爱德华·柯克的著述、理论及其影响——写在柯克爵士诞辰460年》，《清华法治论衡》2012年第2期，第437页。虽然柯克一直处于政治斗争的中心，但他在1600年到1615年的15年间坚持对判例进行评注并陆续完成和出版了11卷本的《判例汇编》。1616年11月，在政敌培根爵士的弹劾下，国王詹姆斯一世解除了柯克王座法院首席法官的职务。此后，柯克虽一度进入枢密院但其想重回法院的努力最终失败，柯克转而进入下议院成为下议院中反对派的领导人之一。1621年，由于柯克作为反对派领袖参与了反对国王詹姆斯一世剥夺议会言论自由的运动，而被关押在伦敦塔监狱，获释后又被软禁在家。1625年，查理一世继位之后柯克重新进入下议院，并且依靠下议院的力量来抵抗国王的专横与王权的膨胀。1628年，柯克起草了著名的《权利请愿书》并促成了该法案的通过，并且在这一年其重要著作《英国法总论》第一卷出版。此后，柯克不再参加政治活动，专心在家中撰写《英国法总论》。1634年，八十二岁的柯克病逝于斯托克寓所，走完了他传奇的一生。*柯克的生平，参见C﹒D﹒Bowen，The Lion and the Throne：The Life and Times of Sir Edward Coke，Boston，Little & Brown，1957. 中文参见于明：《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化——对〈柯克报告〉与〈英国法总论〉的初步考察》,华东政法大学，2007年。

(二)英格兰法治传统

“作为探究他们的历史的钥匙，英格兰人只知道一种法律。”*[英]J﹒G﹒A﹒波考克：《古代宪法与封建法——英格兰17世纪历史思想研究》，翟小波译，译林出版社2014年版，第28页。而这“一种法律”便是普通法。英格兰的法治精神和原则表现为普通法至高无上的权威，普通法对国王、议会和自由人等一视同仁，它不断地向这个王国的人们作出这样的警示：一切统治行为均在上帝与法律之下。普通法院拒绝执行国王超越特权的行为，这一态度便在法理上被称为“法律至上原则”。一般认为英格兰的普通法初始于12世纪国王亨利二世的司法改革中，征服者威廉将欧洲大陆的封建政治体制移植到英格兰后在英格兰推行司法格斗式的争端解决方式，但该司法方式很快便不能适应英格兰的发展(尤其是关于土地所有权的纠纷)，亨利二世对其进行改革确立了“司法令状制度”并将亨利一世时期不时派出国王大法官巡游各郡审判的做法制度化。在一系列的司法活动中，除宗教法以外，法官依据民间的判例和习惯对案件进行的裁决逐渐演绎出了“习惯法”。这些普通法法官工作时所运用的材料是日耳曼法的素材，依据和使用的也是日耳曼法的观念。而在日耳曼法的理念中将法视为“人们对上帝所创造的公正和真理的一种追求”*[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文译，法律出版社2010年版，第37页。，因此任何武断意志都是与法不相容的。从1194年开始，王室法庭的书记员不断地将这些形形色色的案件记入诉讼档案。13世纪中叶王室法庭兼巡回法庭的大法官格兰威尔(Ranulf de Glanvill，约1130-1190)的著作《英格兰王国的法律与习惯》标志着英格兰习惯法时代的到来。

历史发展到爱德华一世时期，此时国王颁布的律令成为习惯法的一部分而进入英格兰的法律系统，议会也在这一时期定型。整个13世纪的一百年是英格兰法治发展的重要阶段，作为贵族们斗争的产物《大宪章》(Magna Carta)的签署与修改以及国王对其的承认与毁弃；欧洲教皇权力的膨胀与英格兰国王的让步使得王权沦落为“二等权威”；议会的源起与君主制的发展之间的互逆和共生关系，这些都对英格兰的法治传统产生了重要的影响。此后，英格兰的法治传统一直是“普遍、统一、协调的”，因此，在这片土地上，“一个强有力的中央司法系统和四大律师学院对法律传统的讲授使这一传统更加坚固，使日耳曼法得以维持”。*[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文译，法律出版社2010年版，第99页。可以说，普通法是英格兰法治传统的根基之所在，因此，国王及其特权与普通法之间的关系以及普通法对英格兰臣民权利的保障是英格兰法治传统无可回避的问题。普通法所蕴含的日耳曼法的理念被布拉克顿(Henry de Bracton，约1210-1268)在其鸿篇巨著《论英格兰的法律与习惯》(De Legibus et Consuetudinibus Angliae)中经典地表述为：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应该受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”*Bracton，De Legibus et Consuetudinibus Angliae(Twiss ed﹒1854)f﹒5b﹒转引自[美]爱德华·S﹒考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京大学出版社2015年版，第59页。布拉克顿关于“王在法下”的论断是对英格兰普通法的发展以及当时政治状况的完美地总结。*关于布拉克顿的法治思想的具体研究，参见何勤华、王帅：《法治与王权的博弈：布雷克顿的实践》，《政治与法律》2014年12期，第116—125页。14、15世纪经过英法百年战争和红白玫瑰战争的英格兰收缩到了不列颠岛并使两大封建主集团的力量消耗殆尽，尤其是玫瑰战争破坏了封建制度的基础，此时的英格兰需要的是新制度的补充，作为近代英国开端的都铎王朝的王权蓄势待发，一直到斯图亚特王朝王权的进一步扩张使得英格兰的法治传统也终于受到了极大地冲击。*关于英格兰普通法形成的过程具体请参见钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2007年版，第49—56页。

总的来说，英格兰的法治传统滥觞于封建契约思想下的君主与臣民的权利义务关系，并且是伴随着中世纪的世俗与宗教的司法管辖权的分野观念的*参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文译，法律出版社2010年版，第36—40页。，而这均以普通法作为支柱或是斗争的中流砥柱。戴雪将法治视为英格兰这个国家独有的也是最为珍贵的特征，“法律精神与英国人的习惯，两相结合，牢不可破”。*参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第229页。他认为英格兰的这种法治特征体现为法律至上原则与武断权力相违反，也即英格兰人受且只受法律治理，防止权力的肆意使用；在全国范围内，一切阶级均受普通法的管辖而普通法由普通法院来执行；英格兰的宪法只是普通法在国内运行的结果而非英宪的组成部分。*参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第244—245页。当然，中世纪的英格兰的法治也并非完全符合戴雪的这些溢美之词，例如安茹王朝时期普通法所管辖的主体并不是包括生活在英格兰的所有的阶层。在1215年之前，王国的下级封臣更能接近和适用司法体系，通过普通法他们更能明白自己的处境以及如何维权，而国王的直属封臣仍然受到国王个人好恶的严重影响，王室法庭并不能给这些大人物带来确定性和安全感。因此《大宪章》(Magna Carta)的签署实际是“法律的保障是顺着社会的阶层向上移动了而不是向下”*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第110页。。除此之外，整个中世纪英格兰王国参与司法活动的权利也只是自由人所享有的“奢侈品”。同样，我们也不能用现代的法治理念的眼光去苛求和批判中世纪的英格兰法治传统，这一时期的英格兰能够确立起“法律至上原则”并能够将其传承下来实属不易。

三、英格兰法治传统的危机时代

正如本文前述，爱德华·柯克生活的16、17世纪的英格兰是风云变幻的，此时罗马法和绝对主义国家的观念已经横扫欧洲大陆，梅特兰所称的“三R”运动——文艺复兴、宗教改革、罗马法的继受随后也到达不列颠群岛影响着英格兰社会的方方面面。都铎王朝的君王们忙于恢复此前断断续续的王朝战争所损害的君主的威望，并且寻求着稳定的社会秩序，因而王权在这一时期得到了极大地加强，庞德称这一时期为“都铎王朝专横无法的审判制度的回光返照”*[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文译，法律出版社2010年版，第3—4页。 ⑩关于都铎王朝时期社会各方面的发展，参见钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2007年版，第108—142页。的时期。英格兰法治传统的危机时代悄然而至。

(一)英格兰封建体制的瓦解与绝对主义王权的兴起

中世纪的英格兰如同其他欧陆国家一样建立起了封建制度，作为大领主的国王与贵族、上级封臣与下级封臣之间的封建契约关系使得社会存在一定的自主空间，这一时期国王的权力相对微弱。玫瑰战争削弱了封建贵族的力量同时也减损了王室的威望，再加上亨利·都铎(即亨利七世)继承王位的理由不够有力，因此都铎王朝的国王们都在加强、巩固王权，以防止王权的再次衰落。亨利七世时期，农奴制消失“圈地”运动盛行，农业手工业的并行发展，使得以市场为导向的经济和财富的总量大幅度增长。轰轰烈烈的宗教改革使得教俗封建土地的大量易手并进一步导致新兴土地市场的初步形成，由此构建起了都铎后期乡绅、约曼农兴起的基础。⑩16世纪后，随着商业贸易和对外战争的不断扩张，中世纪的封建制度开始瓦解，作为现代化有形载体的近代民族国家逐渐形成。建立在封建契约思想下的君主与臣民的权利义务关系之上的“法律至上原则”也必然会受到封建体制瓦解的波及。

17世纪，强大的王权被视为进步的力量，以专制王权为代表的“绝对主义”国家成为政治现代化转型时期的中间状态，主权民族国家萌发。*欧洲国家的近代化从封建国家到绝对主义国家再到宪政国家的历程，参见[美]贾恩弗兰克·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，商务印书馆1997年版，转引自于明，《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》，《法制与社会发展》2007年第2期，第57页。马基雅维利在其《君主论》中视政治问题为“国家问题”，其理论“为绝对主义的进程打开了思想上的道路”，因此国家的概念出现不久后便与当时正在兴起的绝对主义王权以及“主权”概念想结合，于是，绝对王政与主权的概念“取代了中古世纪欧洲的基督教普遍共同体概念“。*张锡模：《圣战与文明》，生活·读书·新知三联书店出版社2013年版，第109—110页。而詹姆斯一世在继任英格兰国王之前在苏格兰时便是一位君权神授论者，1598年他撰写的《关于自由君主制的真正法律》(True Law of Free Monarchies)问世，在这本书中詹姆斯一世提出了“自由君主制”(free monarchy)，其实质是君主拥有至高无上的法律权力来统治其所有的臣民，而这种权力是直接来自于上帝的，是不能被取消的。*参见[美]乔治·萨拜因：《政治学说史：民族国家(上)》，邓正来译，上海人民出版社2015年版，第92—94页。虽然“君权神授理论在英国的政治理论中也无甚重要性可言”*参见[美]乔治·萨拜因：《政治学说史：民族国家(上)》，邓正来译，上海人民出版社2015年版，第94页。，但绝对主义王权的兴起已经撼动了国王特权受限制的古老传统。

(二)罗马法复兴运动的冲击

16世纪和17世纪的都铎王朝和斯图亚特王朝时期的英格兰普通法遇到了从欧洲大陆席卷而来的罗马法，正如茨威格特所言：“在英国法律史中，只有一个时期，普通法曾面临被罗马法完全驱除或至少被挤到一边的危险。”*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、贺卫方等译，法律出版社2003年版，第290页。欧洲大陆从12世纪开始的罗马法复兴运动使新兴民族国家孕育了第一批近代法典，法典化的趋势迅速地向四周传播和扩张。而此时的英格兰也正处于工商业经济的发展和民族国家的构建中，普通法的杂乱、模糊和其中的不确定性因素显然已经不能适应英格兰近代社会的变迁。在16世纪的欧洲大陆的斯塔基等人文主义学者也声称普通法中“充满了混乱与争议，简直就是野蛮习俗与法令的大杂烩”，因此认为普通法“应当得到修正与重新撰写，接受罗马法学的改造”。*F﹒W﹒Maitland，English Law and the Renaissance，影印版，8页，北京，中国社会科学出版社，1999。转引自于明：《爱德华·柯克的著述、理论及其影响——写在柯克爵士诞辰460年》，《清华法治论衡》2012年第2期，第454页。英格兰本土的改革者希望以罗马法的立法理性来改造普通法，确立起符合自然理性的一般命令以运用于不同的法律事务。其中的代表人物便是柯克的政敌同处高位的弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon，1561-1626)，由于培根不仅仅在政坛身居高位同时也是整个英格兰思想界的领袖，其对普通法改革的呼声受到了广泛地关注与支持。

培根将查士丁尼的《国法大全》作为他进行英格兰法典编纂的罗马法模型，在这个模型中培根不仅仅汲取了法典编排的形式更从中汲取了权威的概念。他将法典的编纂视为国王的权力，以此也可以进一步加强和巩固王权，他希望伊丽莎白或詹姆斯一世能像查士丁尼“撰写”罗马法一样来撰写英格兰的法律。培根将法律的形式化秩序诉诸于国王的权威，在他看来在英格兰只有构建了“罗马式”的法典体系，英格兰的法律才能摆脱普通法所带来的野蛮、混乱和晦暗不明。*关于培根主张的具体内容，参见于明：《爱德华·柯克的著述、理论及其影响——写在柯克爵士诞辰460年》，《清华法治论衡》2012年第2期，第411—413页。以自然理性为基础的罗马法所要达到的是从人类与社会共通的本性出发，从中找到建立起社会的一般性原理，以此建立一套完美无缺的具有广泛适用性的法律制度。其更多的是将法律视为拥有主权权力的人向其臣民发布的命令，也即“制定法是由权威制定的”。*[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店2005年版，第23页。很显然，这与英格兰普通法中的“判例传统”格格不入，而否定掉普通法也即是否定掉了英格兰法治传统的根基。

四、柯克对英格兰法治传统之重构

在西方法律史上，柯克与国王詹姆斯一世的争论堪称经典，虽然这一故事的真实性有待考证，但对该故事真实性的质疑多是关于对话的时间、地点等问题，因此这则故事的内容所呈现出的柯克的法治思想要远比其故事的真伪重要的多。当詹姆斯一世要求以其王者的身份直接对案件进行裁决时，柯克则回应称法院才享有依据英格兰的法律和习惯对各类案件进行审判的权力，而国王本人并不能直接裁决任何案件。对此，国王则认为法律是以理性为基础的，除了法官以外，国王和其他人一样也具有理性。而针对这一说法，柯克回答道：“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰本土的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律史用于审理臣民的案件的金质标杆和标准；它保障陛下处于安全与和平之中；正是靠它，国王获得了完善的保护。”听到柯克的回答，詹姆斯一世勃然大怒，认为柯克将国王置于法律之下的说法是构成叛国罪的。而柯克的回应是：“布拉克顿曾经说过‘国王不应当受制于任何人，但应受制于上帝和法律’(Quod Rex non debet esse sub homine，sed sud Deo et Lege)”。*参见于明：《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》，《法制与社会发展》2007年第2期，第50—51页。该故事其他中文翻译参见：[美]乔治·萨拜因：《政治学说史：民族国家(上)》，邓正来译，上海人民出版社2015年版，第166—167页；[美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页。故事中的柯克提出了以下两点主张：第一，司法裁判应当依据“技艺理性”而非“自然理性”；第二，国王的特权受到普通法的限制。这两点主张便是柯克法治思想的精髓之所在，也是他维护普通法的地位和英格兰法治传统的利器。

柯克一直坚持认为，“普通法是英国司法的本质所在”*[美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第31页。，但其实柯克本人很早便敏锐地意识到普通法存在的固有缺陷已经无法与当时英格兰的政治经济发展相适应，不过他与培根将改良的目光投向于欧洲大陆的罗马法不同的是柯克借助于往昔，由此他提出了要重新系统地对普通法进行撰写，试图“从古老普通法的判例编纂传统中寻求英国法的新生”*于明：《〈柯克报告〉与英国判例法文化》，《外国法制史研究》2006年第1期，第414页。，诚如柯克本人曾写到的：“我们现在来读一读古代作家吧，因为熟田里会长出新谷子的”。*Sir Edward Coke，Institutes of the Laws of England，Vol4，in Sheppard Steve eds﹒The selected writings and speeches of Sir Edward Coke，Vol2，Liberty Fund，2003.转引自于明：《〈柯克报告〉与英国判例法文化》，《外国法制史研究》2006年，第414页。

(一)从“技艺理性”到“法律至上”

爱德华·柯克与詹姆斯一世都将承认法律是以理性为基础的，但不同于国王所坚持的每个人都拥有的“自然理性”，柯克认为作为法律基础的理性并非是与生俱来的，也不是所有人共有的，这种理性是在漫长的岁月中无数伟大的博学之士通过不断地研究、考察，一再地去芜取精通过经验而实现的一种技艺上对理性的完善。只有在法学教育里沉浸多年，阅读过无数的前人判例的法官们才可能获得这种“技艺理性”，并通过这种理性去把握法律的内容，以作出符合法律的公正判决。很显然，“技艺理性”的观点从根本上排除了君主抑或是普通人去制定法律、理解法律和适用法律的可能性，可以说这种理性使得从事法律这一行当成为了一种精英的活动。柯克运用这一概念的目的就是为了“通过知识上的垄断来确立法官在司法上的独立权威”*参见于明：《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》，《法制与社会发展》2007年第2期，第54页。“技艺理性”体现的是英格兰古老的“判例传统”和“程序传统”，“技艺理性”的载体便是无数法官因袭下来的一个个经典判决，是历代法官实践尝试的经验累积；同时“技艺理性”也代表着普通法的程序性优于实体性的特点，这种特点即意味着法律人只有经过学徒式的言传身教才能掌握其中奥妙，而不是单纯地经过直接阅读法律便能获得。

柯克坚持“法律只能被发现而不能被制定”这一普通法的古老原则，法律不是由国王依其权威创制的而是“存在于那些令人尊敬的法官所做出的判决之中”*于明：《〈柯克报告〉与英国判例法文化》，《外国法制史研究》2006年第1期，第426页。柯克将法律视为如亚里士多德所说的实践性学科，是将理性与具体细节的知识融为一体的一门学科，“那些知识不是包含在书本中，而是包含在那些可以运用它的人的心灵中”。*[美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第28页。然而此时的普通法本身依然是不成文的，1535年《年鉴》停止编纂以来更多的是普通法学者个人进行判例汇编，包括《年鉴》在内的这些判例汇编都存在着凌乱不堪的弊端。这些都促使着柯克主张从英格兰的本土出发编纂新型的《判例汇编》，以此来完成对英国法的更新和发展，同时又能很好地保持英格兰的法律传统。柯克的《判例汇编》一改往日同类判例汇编的风格，在对判例编纂进行了技术上的改造，其除了详细地记录有价值的案件还充分地对案件判决的论点和理由进行阐述，其论证过程的严密程度几乎可以和现代英美国家所撰写的判决理由相媲美。柯克的《判例汇编》“开启了英国《判例报告》的现代转型，也为遵循先例原则的最终形成奠定了基础”。*于明：《〈柯克报告〉与英国判例法文化》，《外国法制史研究》2006年第1期，第426页。柯克对英国判例法文化的影响的论述具体亦可参见该文。由此，柯克守住了英格兰法治传统的“核心阵地”——普通法，并且将其推向一个新的高度。

正是由于普通法是漫长岁月中众多饱学多识之士“技艺理性”的结晶，因此它不是纯粹的决断(discretion)，即使将这些人头脑中的全部理性全都集中于一人的头脑中，他也无法创制出像英国法这样的法律。柯克进一步论述道：“因为，通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大、博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人(仅靠他自己)会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态”。*[美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第36页。由此，柯克从一个全新的角度再一次证明了存在于英格兰古老的法治传统中的“法律至上原则”，即使国王明智博学但其仍然要合乎法律的一致性，因为再英明的国王其理性也无法超越法律这“最高级的理性”。

(二)国王特权的界限

需要强调的是，本文一直阐述的英格兰法治传统的“法律至上原则”与近现代意义上人民主权理论下的法律至上并不相同，柯克是基于封建主义立场反对绝对主义王权，其“国王受制于法律”的观点是来自于国王与臣民的封建契约关系之中的。从始至终，柯克都是一个混合政体的忠实拥护者，他坚信“英国政府是一个由国王、上院、下院与法院共同组成的混合政体”，*[美]斯科特·戈登：《控制国家——从古雅典至今的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第254页。而维系这种混合政体的中坚力量则是古老的普通法。对于柯克而言不存在“王在法下”或“王在法上”的问题，而且从柯克的教育背景以及所处时代来看，他也不会过多的考虑这个问题。在柯克看来国王特权行使的范围问题才是需要重点关注的问题，而这又只能依据普通法进行界定。

身处历史转型时期的柯克对待王权的问题是十分复杂的，有时候甚至是反复的，在伊丽莎白时期和詹姆斯统治前期，他极力维护王权，而他所拥护的这种王权是一种未曾逾越普通法范围的权力。但当詹姆斯想更进一步时，其欲冲破普通法的约束的做法已经超越了柯克可以接受的限度，因此，柯克转而成为限制绝对主义王权的领军人物。在英国内战时代，曾遭到议员们极度憎恨的王室特权法院(如宗教事务高等法院和星座法庭等)却得到了柯克对其合法性的认可，只是他在小心翼翼地根据法律限制着这些法院的管辖权。柯克始终坚持国王权力的法律界限，他仍将国王视为一位要受到法律拘束的封建领主。总而言之，“除了王国之法律所允许者，国王没有特权”。*小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第49页。我们需小心理解这句话的含义与近现代社会“王在法下”说法的不同之处。为论述其主张，柯克把注意力投向了《大宪章》(Magna Carta)这块被人遗忘的“熟田”。

由于17世纪绝对主义王权的观点被视为进步的表现，故而人们对贵族们创制用以约束王权的腐朽发霉的如《大宪章》之类的文稿十分地仇视，而“通过爱德华·柯克爵士的领导，使其(《大宪章》)在17世纪重新成为具有政治重要性的文件”。*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第2页。柯克在其著作中盛赞《大宪章》第39章称“是金子总会发光，因此博学的读者鉴于其优点自然不会忽视这部法律的每一个字”。*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第3页。当然柯克并不是在为整部宪章而战斗，他的引用是及其具有目的性的，他只为自己所挑选出的条文的解释战斗。首先，他认为《大宪章》确认了在诺曼征服之前便存在的基本法律和臣民自由；其次，他将《大宪章》第39章的适用延伸至佃农，并扩展了“自由”这个词使其等同于个人自由，以此攻击国王违反正当程序授予垄断权的做法；最后，柯克将《大宪章》视为确立人身保护令的基础，以对抗国王的专断。由此，经过柯克及其跟随者的不断努力，《大宪章》被用作评价、接受或是拒绝国王新措施的合法性准绳。柯克曾直白的称《大宪章》是“目无君父的家伙”，他认为“普通法如此分配国王的特权，他们不得取走也不得损害任何继承权；臣民们拥有的最好的继承权就是王国的法律”。*[英]詹姆斯·C﹒霍尔特：《大宪章》，毕竞悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年版，第14页。爱德华·柯克对《大宪章》基本法低位确立的贡献亦可参阅本书。虽然柯克很多时候都曲解或是误解了《大宪章》的内容，但对于喜欢预设历史的延续性而不是历史的变化的他而言，法的正当性问题要比法的起源性问题重要的多。柯克将英格兰的司法体系作为既独立于国王又独立于议会的一个政治权威中心，在他看来无论是一个智慧超群的人也好亦或是一群明智的人统治时集中了他们的知识与智慧也罢，都不能超越法律。柯克最大的贡献在于他从古老的案卷和法律文本中探寻到了这一命题——根本性法律不应该予以更改这一原则确实从来没有改变过，由此得出国王亦或议会都不享有改变或是重新制定法律的至高无上的权力，而这勾勒出了不同于亚里士多德的三元模式的“混合政体”。*关于认为柯克提出了“普通法主权”的主张的论述，参见[美]斯科特·戈登：《控制国家——从古雅典至今的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第271页。

五、柯克法治思想之当代启示

一个社会的法治化从来就不是一蹴而就的，即使是像英格兰这样的拥有悠久法治传统的国家也是如此。面对法治传统的危机，英格兰的有志之士不断寻找解决之道，这其中的爱德华·柯克或许是看起来最为“保守”的一个。一个坚持走旧路来寻求新方法以解决问题的倔老头却为英格兰法治传统的发展添了浓墨重彩的一笔。但我们也不能以“法治”将柯克的思想符号化，以一个人物所处的时代背景为前提去研究其思想或主张或许更能准确地把握其思想、主张的精髓。今天的中国要实现法治化，自然不能完全忽视历史惯性给我们的社会所带来的影响，但或许我们可以使我国历史的这片“熟田”里长出“新谷子”，这对我国的法治化进程将有所裨益。

(一)从“青天”到“技艺理性”

在中国的传统中，人们渴求地方有 “青天大老爷”，中央有圣君明君治理，人们更相信治理者本人的道德品德而不会要求有着审判权的官员有专业的法律素养。当然，要求传统中国有西方语境下的专职法官或是法律体系是过分苛刻的。瞿同祖曾提出直到清代州县两级官员最主要的职责之一便是审判，但这些官员的职责除了今天的司法裁判以外还承担着今天法医司法鉴定、警察、检察等机关的职责，他们根本没有也不可能接受专业的法律教育。*转引自苏力：《法治及其本土资源》注释，北京大学出版社2015年版，第139页。我国有学者将这种状况的原因归咎为当时社会生活相对简单，特别是在小农经济的社会中所发生的案件和纠纷就比较简单，官员完全可以依据社会中普遍、习惯的规则作出判断，而这也是当时的人们所理解、认可的。*参见苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第139页。无论这种观点是否能够完全正确或是全面地解释这种行政司法不分的现象，但现代社会司法者与执法者需要专业的知识是毋庸置疑的。法律活动的专业化和法律人员的专门化是现代社会的必需，正如同柯克对“技艺理性”的执着一般，这种专业化使得任意干涉司法活动难之又难，这也应是我国进行司法改革所努力的方向。将人们对于“青天”的渴望与认可，转变为对公正、专门的司法活动的渴望和对专业的法律人员的认可，这将会是我国社会发展所产生的“新谷子”。没有这样的“新谷子”，在我国谈论“法律至上”便是虚幻的海市蜃楼，看似美好却不切实际。

(二)从“技艺理性”到法治

两千年的中央集权统治使得中国人对全能政府的认同根深蒂固，人们把一切希望都寄予政府同时也把所有痛苦归咎于政府，没有一个“大政府”人们便会觉得茫然不知所措，在此情况下人们对政府的滥权和社会生活的“泛政治化”都处于无感状态或是难寻其根本原因。因此，我国要建立现代法治，首先一个重要的问题不在于对法律的重新理解，而在于对政府的重新认识。对于整个中国社会而言，如果不能对政府有正确、清晰的认识，依宪治国、依法治国根本无法实现。在英格兰的传统中，其政府是由国王、上院、下院与法院共同组成的混合政体，并且只能在普通法界定的范围内进行活动。而我国的这片“熟田”里恰恰没有长出这样的“果实”，反而使中央集权类的“农作物”泛滥。政府应受法律支配并应遵守法律才是法治的精神。法治意味着限制政府的权力，视法律为最高最终的权威，任何人、政党或团体都不能将自己置于法律之上。*参见於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第11-13页。从溢满全能政府的“熟田”里耕耘出限制政府的“新谷子”，是我国法治化进程中最艰巨的任务，我们也总能从前人的经验中寻到解决之道，直到完成这个看似不可能完成的任务。

[1][英]詹姆斯·C﹒霍尔特.大宪章[M].毕竞悦,李红海,苗文龙,译.北京大学出版社,2010.

[2][英]J﹒G﹒A﹒波考克.古代宪法与封建法——英格兰17世纪历史思想研究[M].翟小波,译.译林出版社,2014.

[3][美]罗斯科·庞德.普通法的精神[M].唐前宏,高雪原,廖湘文,译.法律出版社.2010.

[4][英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南,译.中国法制出版社,2001.

[5]钱乘旦,许洁明.英国通史[M].上海社会科学院出版社,2007.

[6]张锡模.圣战与文明[M].生活·读书·新知三联书店出版社,2013.

[7][美]贾恩弗兰克·波齐.近代国家的发展——社会学导论[M].沈汉,译.商务印书馆,1997.

[8][美]乔治·萨拜因.政治学说史：民族国家(上)[M].邓正来,译.上海人民出版社,2015.

[9][德]K·茨威格特、H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,贺卫方,等,译.法律出版社,2003.

[10][英]托马斯·霍布斯.哲学家与英格兰法律家的对话[M].姚中秋,译.上海三联书店,2005.

[11][美]小詹姆斯·R·斯托纳.普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头[M].姚中秋,译.北京大学出版社,2005.

[12][美]爱德华·S﹒考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功,译.北京大学出版社,2015.