代孕，“堵”还是“疏”？

董玉整

2015年12月27日，全国人大常委会会议表决通过了《人口与计划生育法修正案》。与此前的修正案草案相比，表决稿删除了争议颇多的“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”这一条款。

多名人大代表和政协委员表示，代孕是对不孕夫妇生育权的尊重，宜将“禁止”改为“规范”以满足失独家庭、有生育障碍的家庭对辅助生育技术的现实需求。但另一方面，代孕也面临“生育权物化”等一系列伦理和道德困境。

放置在中国当今社会的背景中，代孕是否应该有“规范”“合法”的可能？

目前不适合代孕合法化

代孕合法化，在现阶段的中国不宜实行。

一方面，中国传统的人伦关系基础是血缘和亲情。生殖辅助技术的发展，导致下一代血亲关系复杂，伦理由何界定？如果夫妻精卵均需购买或捐赠，再由第三者怀孕生产，那么生下的孩子从血缘上来说，跟法律意义上的父母没有任何关系。

有更极端者。在英国，如果母亲卵子有问题，可以找其他女性捐卵，将其卵细胞核提取出来与母亲卵子合并，如果再加上代孕母亲，这种第四代试管婴儿技术下的产物理论上有三个“妈妈”。

如果宝宝成长发育与期望不符，父母会不会嫌弃、虐待甚至遗弃？另外，失独家庭、有生育障碍的家庭对辅助生育技术的现实需求可以理解，但涉及捐精捐卵代孕出生的孩子，长大后的心理健康和社会认同问题也不容忽视。

另一方面，目前乱象频生的地下代孕产业说到底是一种经济行为，跟有些国家“亲情代孕”“非营利性代孕”有本质区别。代孕母亲与孩子“父母”之间的关系是委托生育的经济关系，这让生儿育女成为一种经济交换行为。

这是生育权的物化以及对人性的亵渎。“人”变成可以直接交换的“物”，变成“商品”，于是，“人”的尊严、意义和价值都将被改写，生育甚至演变成“脱贫”手段。

以上种种问题和隐患，都显示目前代孕在我国不适合合法化。

近年来，我们国家曾多次打击非法代孕，但地下代孕市场仍是暗流涌动。缺乏体制机制配套，治理只能停留在“运动执法”阶段。

代孕入法必须提上议题。2001年颁布的人类辅助生殖技术管理办法仅是行业规程，严格来讲，不算法律，连条例都不算。再者，管理办法规定的对象仅限医疗机构和医生，对中介机构没有约束力。

禁止是死路，规范是方向

张田勘（科学学者，曾任职于中国医学科学院医学信息研究所）

在罗伯特·爱德华兹因发明试管婴儿技术而获得2010年诺贝尔奖的消息公布后，梵蒂冈（罗马教廷）圣座生命委员会主席卡拉斯科声称，该技术要对三种不好的行为负责：一是让人类的孕育脱离了夫妻行为;二是人的胚胎被摧毁，而生命是从精子与卵子结合开始，因此摧毁胚胎也就是杀人;三是催生了卵子和精子买卖市场。

今天，人们指责和禁止代孕也是因为表面上，这一技术催生了商业市场，以及卵子和胚胎买卖，并让代孕成为一种商业行为。

然而，所有这些理由都不应当是禁止人工生殖技术和代孕的理由。人工生殖技术是一种治疗疾病的手段，正如同人们感冒发烧了要求医吃药一样，该技术帮助那些不能生育后代的人获得自己的孩子，实际上也是在治疗他们的生理和心理疾病。

代孕在中国有很大市场。失独家庭之外，“二胎政策”落地后，一些年龄偏大或因种种原因不可能再生育的夫妻也需要代孕母亲的帮助。

如果这一庞大人群的生育要求得到满足，他们不仅要感谢爱德华兹，更要感谢对这一技术应用的科学管理。代孕当然会出现问题，但如果只是堵，则人们巨大的正常需求就会转入地下，黑市就会盛行。

禁止与规范当然是堵与疏的较量，但后者却是理解、尊重并帮助人们实现基本的生活意愿和行为，是顺应民心、接应地气、服务公众的最好举措。

人类的繁衍是人类社会永续发展的基础，让那些失去生育能力的人通过包括代孕在内的人工生殖技术获得自己的孩子就是在尊重和帮助他们，也是在尊重和帮助整个人类社会。

管理和规范代孕才是方向，禁止无助于问题的解决。

重代孕监管，力避法律与伦理纠纷

邓洪（美国联邦法院出庭律师）

美国各州法律对代孕的态度不同。比如，商业代孕在加利福尼亚等州是合法的;而首都华盛顿所在地哥伦比亚特区的法律却明确禁止代孕;另有一些州虽允许代孕合同存在，却严格规定代孕类似器官捐赠，只能获取少量代孕费，而不能以赢利为目的。

代孕所遭遇的“道德困境”，在国外主要跟宗教因素相关。比如天主教就认为，代孕是将女性的身体或子宫工具化、商品化。

允许代孕的州一般都有相对完善的法律体系对代孕合同进行约束，使得委托人、代孕妈妈以及负责两者对接，并进行捐卵、捐精、卵子冷冻、胚胎冷冻及遗传学检查等全流程安排的中介公司、律师、心理咨询师、保险公司和生殖医疗机构各司其职。

比如，代孕妈妈不能有犯罪史，还要通过毒品、酒精以及吸烟测试。此外代孕机构还必须对代孕妈妈的过往怀孕史进行调查，以确保妊娠安全和胎儿健康。

再者，为从根本上杜绝非法代孕业务经常引发的孩子归属权纠纷，有法律规定如果使用的是夫妇两人的精子和卵子，或者只使用了丈夫的精子或只使用了妻子的卵子，所生的后代也是这对夫妻的，代孕母亲不能取得孩子的亲权。

此外，有的法律还规定委托人的资金应存放于律师管理的托管账户内，中介机构、代孕妈妈、生殖医疗机构等均无权支配该账户里的资金。

实施代孕的医院都必须获得美国卫生权威部门认可，医生都必须是具备合格资质的专业医生，这也跟国内绝大部分非法代孕机构通过根本没有任何试管婴儿从业资质的医院和医生来为代孕妈妈接生形成鲜明参照。

需要一部上位法给个说法

徐川（天津某区人民法院执行庭法官）

修正案最终删除“禁止代孕”表述，而未“仓促上马”，虽不能解读为代孕将会合法化，但却为未来深入调研、科学立法留下了制度空间。

是禁绝还是开放？口子为谁开？开多大？显然都需要一部上位法给个说法。

不可否认，“全面两孩”政策落地会客观上刺激代孕需求。此外，失独家庭的需求也一直都在。2010年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题。另有数据表明，我国实际不孕不育发生率超过15%。

如果一味回避社会需求，可能会适得其反，引发地下代孕产业链大行其道等更多的社会问题。

要学会游泳，就必须下水;但不做准备而仓促下水，就有可能呛水甚至淹死。上位法出台之前，需要结合我国国情深入研究的问题还有很多。几年前，广东某富商通过代孕生八胞胎一事引发社会热议。是否有钱就可以多生孩子？是否可以一次聘请多名代孕妈妈？事关公序良俗，代孕管理无法绕开。

再比如，有判例在先：代孕母亲生下孩子后拒绝交给委托人，并诉后者支付孩子的抚养费用，最终，法官将孩子判决给代孕母亲抚养。

这一案例显示，十月怀胎建立起来的亲情关系比遗传学上的血缘关系更易获得重视。而囿于我国的伦理传统，身处地下代孕市场，一旦链条中的各方发生分歧，将没有明确的法律保障自己的权益。

科学立法的前提是充分调研。而在上位法出台之前，仍需对照现行部门规章严格执法、公正司法、全民守法。唯此，才是避免产生严重法律与伦理危机的理性选择。