传统观念与民法结构：再论中国古代民法的价值*



传统观念与民法结构：再论中国古代民法的价值*

*本文系国家社会科学基金一般项目“广东地方习惯法研究”(项目号N1150070)和2015年华南理工大学中央高校基本科研业务费面上项目“中国立法传统的谦抑性研究”(项目号x2fxD2152900)的阶段性成果。

沈玮玮

[提要]中国古代由于受到社会经济等方面基础条件的制约，完全以惩罚性的思维立法，采用了“刑事兼理民事”的治理模式，加上以道德治国为最终的价值追求，所以当代西方式的民法观念及其民法体系难以见容于中国古代传统社会。此种差异与中国传统的义利观和中国古代对法的谦抑性认知密切相关。中国古代民法结构的这种独特性体现了中国传统“不能与不为”的智慧哲理，正是中国古代民法这样的结构模式才凸显出了中国法律的自主性。

[关键词]民法古代民法民法结构义利观谦抑性价值

一、中国古代有无民法争论的简要回顾

当前，中国民法典的编纂已经进入关键阶段。在这一紧要关头，2015年5月中国民法学研究会邀请了20人左右的法制史和法律思想史学者参加第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”，举办该论坛的主要目的是希望当下在民法典编纂的过程中努力借鉴中国古代优秀法律文化和特色制度。①然而，中国古代是否有民法成为民法典能否真正吸收到传统优秀法律成果的关键前提。自20世纪初开始，学者已经关注到了关于中国古代是否有民法的问题，对这一问题的研究起因于清末变法，具体来说，则始于《大清民律草案》的制定。这是中国史上首次启动民法典的编纂。对古代民法发表论述的第一人是梁启超，他认为“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”②此谬见之始。自此之后，有关学者围绕古代中国民法是否存在展开了激烈的争论。潘维和将20世纪80年代以前学界的观点大致分成了4种，即：肯定说、否定说、民刑合一说、民法与礼合一说。③而潘先生本人则认为“吾人宁可认为民法与礼合一说，……唯持此说之学者，在观察

之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。④他大体上认同了民法与礼合一说，民法包含在礼中。杨鸿烈则倾向于从古代国家律典中寻找民法存在的证据。虽然他认为“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而己，简略已极”。⑤但他依然对古代民法的存在持肯定态度。不过日美学者基本不承认中国古代有民法这一事实。⑥80年代之后，在中国中青年法律史学者的持续争论下，“古代中国也有民法”成了国内法律史学界的通说。⑦在肯定民法存在的基础上，有关中国古代民法构成体系的观点，颇受杨鸿烈、胡长清、梅仲协和潘维和等人的影响。⑧然而，尽管多数学者基本认同中国古代也有民法，但具体观点则有明显分歧。一种观点认为包含有民间习惯的儒家学说、家法族规和乡规民约，是中国古代民法的主要渊源；另一种观点则认为国家正式颁布的律典中是有民法内容的。中国古代虽然也有民法，但多数学者依然强调中国古代民法并不发达的事实。⑨

出现以上的争论，实际上是我们经常用西方部门法的划分方法去附会中国传统法的结果。在经过了一百多年用传统法附会西方部门法的研究模式之后，我们确实很有必要再去检讨一下研究此类问题的意义。除了简单的证明我们古代也有如同西方那样的民事法律部门之外，其意义还在哪里？这是我们在面对当前民法典编纂的关键时期需要进一步追问和反思的问题。

二、中国古代民法结构的成因解释

(一)中国古代民法结构的学术界定

结构即是一种组合排列形式，是表达世界存在状态和运动状态的术语，也是人类主观世界看待客观世界的观念形态。所谓古代民法结构，实际上是用来描述古代的民法体系，即古代民法的存在状态或者民法规则的存在形式。以当代民法理论看来，民法规则或民事法条以何种形式存在法典中，并以何种形成组合在一起，关乎着民法的整体结构，属于形式民法学的主要研究内容之一。这也是我们为什么要在民法典推进的过程中关注中国古代民法结构的主要原因和基本目标。所谓形式民法就是指具有一定编排体例和内容结构的民法典，与之相对的是实质民法。实质民法即民法中的实际内容，是所有调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总称。⑩民法典正是实质民法的外在形式，滥觞于罗马优士丁尼编纂的《民法大全》，而后将自然科学基本原理引入到法典结构编纂中，便产生了第一部近代民法典——《法国民法典》。然而，综观中国法制史，形式上的民法典是缺场的，但可以找到大量实质民法的证据。因为中西方在关于人类社会得以存续的一些共同规则的需求上应该没有差别，比如买卖交换，契约侵权等民事行为。在历代中国律典中根本不难找出诸多实质性的民法规则。所以，以实质民法的标准来探讨中国古代民法的基本内容和体系，深受学者亲睐。最早对中国古代民法进行专题研究的是民国法学大家徐朝阳和戴炎辉，他们是分别以民法史的分支——身份法和亲属法这样的专题史展开研究的。此后，在高树异、李志敏和叶孝信等老一辈学者的跟进下，中国民法史的研究才逐渐有些人气。李志敏先生的《中国古代民法》是新中国成立后正式出版的民法史专著，该书按照中国古代民法中的民事主体、婚姻家庭、物权、契约、侵权行为和时效制度的结构来撰写，显然是以现代民法的结构来重组中国古代的民事规范。后来张晋藩先生出版的《中国民法通史》，虽按照朝代顺序编排，但在各朝代的具体撰写时，仍按照民事权利主体和客体、所有权、债权、婚姻与家庭、继承和民事诉讼等几大类别展开。此后，学界逐渐对这种以西方民法体系来解构中国古代民事法则的研究方法产生了怀疑，这样的结构安排不再被视为当然。只不过现在学界对中国古代民法结构的研究早已丧失了热情，或者干脆回避讨论古代的民法结构，转而直接研究古代具体的民事制度，也就导致当前并没有学者再继续对古代民法结构展开深入的研究了。

实际上，学界起初对中国古代民法是否存在以及如何存在的研究，未尝不是学术研究体制本身的需要，即法律史的研究需要民法史这一部门分支。学界也是基于对“诸法合体，民刑不分”这一中国传统法律特征的反思才开始对古代民法结构抱有兴趣的。民法规则具有普遍存在性，户婚始终是中国传统律典中的重要篇目，其中包含的民事法规也是最多的。《唐律疏议》中户婚、厩库共4卷，虽然仅占七分之一，但到《大明律》时户律就达到全篇的近五分之一。而民事法规数量的激增实际上自宋朝就已开始，宋代为适应商品经济进一步发展的要求，混杂在《宋刑统》中的民事法规数量逐渐增加。例如，《宋刑统·户婚律》卷十三“占盗侵夺公私田门”载：“器物(动产)之属，理与财物有殊”。可知，至宋在立法上已略有动产与不动产的区分。又如《名公书判清明集·户婚门·争业下》卷五“侄与出继叔争业”条载：“分财产满三年而诉，不平；又遗嘱满十年而诉者，不得受理”。这些大概相当于现代民法中的时效制度。《宋刑统·杂律》卷二十七“地内得宿藏物门”中还规定了类似于现代民法关于埋藏物、遗失物、漂流物的规定：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分坐赃论。……诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论。……诸公私竹木，为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申谍。有主识认者，江河五分赏二分，余主五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人”。还有对相邻关系的相关规定，如《宋会要辑稿·食货五之二十八》载：“地原从官地上出入者，买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭，城市乡村等紧慢去处，并量度适中，估价务要公当，不致亏损公私。”另外，《宋刑统·杂律》卷二十六“受寄财物辄费用(公私债负)门”载：“负债者，谓非出举之物，依令合理者，或欠负公私财物，乃违约乖期不偿者”，应当可以看作是因契约所生之债的规定。《宋刑统·杂律》卷二十七“弃毁官私器物树木门”载：“其有用功修造之物，而故毁损者，计庸坐赃论，各令修立；误损毁者，但令修立不坐”。这一条则类似于侵权之债的规定。《庆元条法事类·杂门》卷八十“阑遗六”载：“诸得阑遗官马、限内送官者，官给赏；经收养三十日，马主识认，给付追赏钱；还官，限满依没官法”。这可以看作是无因管理之债的规定，以上足见宋代对合同之债的规定已十分全面。至晚清修律前，《大清律例》中户律的例文已达300多例，而当时通行的《户部则例》甚至可以说已是单行的民事法规。因此，早期学界声称中国古代法律具有 “诸法合体，民刑不分”的特征，仅仅只是针对法典编纂形式而言。通过对法典中民事法规的挖掘整理，现在通说则认为中国古代法律是“诸法并存，民刑有分”。这就是中国古代民法的存在形式，也即古代民法的基本结构。

除了在国家正式颁布的律典中存在数量相当的民事规范外，在民间习惯中，民事规则的生存空间也更为广泛。多数学者参照现代民法体系，从古代民事习惯中详细梳理了中国古代契约法和财产法的相关制度，足见从民间习惯中寻找有关中国古代的民事规则并非难事。就此来看，如一些学者所认可的那样，中国古代民法实际上是两种结构并存：一种是以律令格式等为外在形式的国家法领域，另一种则是以礼制、家法族规和乡俗民约等形式存在于民间自治领域。后一种形式更多，但任何一种形式都很难称得上是预设完备的体系化规范。于是，针对中国古代民法存在的这两种形式结构的原因探讨，成为学界继“古代中国有无民法”这一争论后的又一热点问题。

(二)中国古代民法结构的生成背景

多数学者认为中国古代商品交换关系的不发达，以及商品经济落后是造成民法不发达的根本原因，这种以“经济基础决定上层建筑”的习惯性解释并不具有充分的说服力。至少针对宋代高度发达的民事经济来说，这一解释就具有局限性。不过，从规则生成的文化土壤中去探讨中国古代民法结构和特点的成因，可以成为我们深入发掘中国古代民事立法智慧的恰当切入点。

1.社会经济的基础性制约

古代民法在最初的形成过程中受到中国传统宗法制度的限制。随着宗法制度的发展，西周在处理宗族内部的上下尊卑关系中逐渐形成了“礼”；在处理与外族的敌对关系中逐渐形成了“刑”，正所谓“德以柔中国，刑以威四夷”。对自己人得彬彬有礼，对敌对者要刻薄寡恩，这就是中国传统的生活哲学。“刑起于兵”也正是从此经验中衍生而来的。“礼”所主导的宗法内生活和“刑”所主导的宗法外事务构成了中国早期处理日常事务的核心条规，因此，中国古代最初的民事法规就萌芽于“礼”与“刑”之中。而宗法制的结构并不利于古代民法的发展。当时的民众基本依赖于自给自足的自然经济，纵然会发生一些剩余产品交换，但也并不是出于营利的目的，并且交换的范围也不超出血缘关系，这就必然导致因商品经济出现才能形成的民事法律关系极其匮乏，物品交换并不需要商品交易的观念，也就没有出现民法的思维。况且，“出礼入刑”，使得本处于萌芽状态中的民事法律规范一开始就受到宗法制度下礼和刑的双重制约，失去了发展成独立的民法体系的机会，在礼与刑的规范下，也就没有必要再发展出对民事行为进行 “确认”和“区分”的独特思维，因此，民法也就丧失了独立发展的空间。

周秦以后，虽然宗法制度的“礼”与“刑”对民事法律发展的制约逐渐减弱，但是“重农抑商”的推行却成为了制约传统民法或民事关系发展的又一要因。自秦以后， “重农抑商”成为历朝坚定信奉并通过国家律法强制推行的基本国策。中国古代的“重农抑商”政策坚持“抑商”但不禁商，于是产生了古代的禁榷制度，随后衍生出了一整套禁榷的法律规范，其中就包括所有权、债权和各类契约的相关法律规范，构成了中国传统民法的主要内容之一。就此而言，经由此产生和发展而来的传统民事法规，无不带有国家公权干预的色彩，使中国古代民法的渊源一开始便不同于西方民法。

于是，通过国家强制干预的立法思维完全不考虑民法的自治性特点。国家一旦将刑罚手段简单地运用到民商事行为规则，在刑民几乎同质化后，就根本不再需要另外一套西方式的民事法律思维来处理民商事行为，导致我们在用现代法律分类方法来区分古代法典的诸多条文时，就无法完全彻底说清楚哪一条是民事规则，哪一条是行政法规，因为无论哪一条，都是刑法的模样。这就从根本上决定了中国古代民法难以形成西方民法式的独立体系，自然也无法在传统法典结构中占据可观的比重。

2.皇权治理的效率化追求

国家通过这种单一的惩罚性规则来治理社会的传统模式，完全可以被视为一种集权简约式的治理方法。宋代由于十分强调“事为之防，曲为之制”的“祖宗之法”，所以通过简单地制定刑事法来打造“防弊之政”而堪称历代典范。“事为之防”即要求凡事都要预先做出防范。欲贯彻这一观念，最简单直接的办法便是将最严厉也最省事的刑事立法覆盖到全部社会关系上。于是，尽管复杂的社会关系需要不同的法律以及相应的法律手段来调整，但传统中国重刑的惯性思维，无法撇开刑罚而单独制定基于不同调整方式的行政法规或民事法规，在民事立法方面则具体体现为“刑事兼理民事”的特点。调整的对象虽然似乎是民事法律关系，但调整的手段却是带有十足的刑罚特色。这也是现今许多学者认为中国古代不存在民法的重要理由之一。不过，得出这种结论是基于西方部门法划分的理论前提。相反，正是中国古代民法所具有的 “刑事兼理民事”的特点，才决定了中国古代民法调整对象的特定性和具体性。也即中国古代民法所调整的只是在具体的历史条件下，统治者认为相对重要的民事法律关系，而非社会全部的民事关系。国家律典往往遵循着“抓大放小”的立法策略。而且，对重要民事法律关系的调整也不是立足于个人权利的保护，而是以国家秩序的维护为基本目标的。因此，在《唐律疏议》和《宋刑统》中都设有户婚、厩库等专篇，专门对一些重要的民事关系进行规范。

另外，由于唐宋以来经济的持续发展，民商事经济纠纷逐渐增多，明清时期已然是一个纠纷层出不穷的“诉讼社会”。但是，官员并未随着诉讼案件的增多而相应增加。在治理资源紧缺的情形下，采取以效率见长的社会治理模式就显得十分必要。况且，中国古代一直采取行政司法高度合一的一体化治理模式，将行政的理念和方式完全套用到司法审判上，并未区分民事诉讼和刑事诉讼。民事诉讼被称为“讼”，在审判过程中一般都以调处的形式结案，完全是以教化为目的，而不是以维护个人权利为主旨。中国古代的诉讼程序基本都是以国家治理动乱为标准设计的。难怪大多小民百姓为了使一般性的民事案件能进入到官方正式的司法程序，而不惜采取“谎状”等夸大诉讼的策略了。

正是在这一行政主导性思维下，中国古代民事法规绝大多数被归入“治吏之法”和“吏治之法”的类别中。比如睡虎地秦简《田律》中有关于土地管理的规定，具体要求行政官员要特别重视农田的管理，不仅规定遇到旱涝、雨雪虫灾等自然灾害要在规定的时限内报告农田受灾面积。而且为了调节粮食供需，还要报送农业丰歉等情况。此外，还针对百姓不得擅自酿酒，以免浪费粮食，凡不听令者，以犯罪处理。如此之规定使得纯粹的民法关系带有浓厚的官僚管理法色彩。出于对社会稳定秩序的追求，唯有行政主导型的立法与司法，在当时才是最有效的。相较之下，在传统对“义”的强调下，对个人权益(利)的维护反而显得微不足道。有西方学者认为，中国古代的法律不是“直接向公民或臣民宣示：如果你杀了人，你要被处死。相反，律典的规定反而是对官吏的一种指示：若尔所辖朕之臣民犯有杀人罪，尔当治之以死刑。用美国的术语来表述，律典更像是一种内部行政指示，……而不太像法典，甚至连一般的法律都不像。”这种观点虽有些夸张，但这一立法观念恰恰使得中国古代民法，未能以西方独立完整的民法体系的面貌来呈现。因此，以追求行政效率为主的简约化治理模式最终导致了中国古代民法思维的难产。

3.日常伦理目标的限制

西汉中期以后，汉廷采取了“外儒内法”的治理主张，以德礼为本，礼律结合。整个社会依然看重礼仪之邦的意义，礼教德化成为治理国家的最终目标。因此之故，我们从历代法典摘寻民事规则时，不难找到礼与民事规则重合的证据。在婚姻、亲属、继承等领域，统治者一方面尽可能利用既有习惯的力量来维护基本社会关系，以礼来推行既有的社会秩序；另一方面还“要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状的各种限制用法律形式固定下来”。这就使得礼与古代民法在调整对象上有诸多重合。加之传统重礼轻律的观念，民众在实际处理这些民事关系时，就只知有礼，而不知有律。同时，掌握司法大权的父母官又是饱读经书的儒士，一向将田宅之事视为细故。他们一贯尊奉的是“先齐家而后治国”的礼数，所以很情愿把婚姻、继承等方面的司法管辖权有限地交给家长或族长。综合而言，国家以礼来调整民事关系成为一种十分常见的形式。虽然古代民法结构中包含了礼与律，但绝不应秉持一种 “泛礼论”的观点。礼与民法在规制内容上并不是简单的包含与被包含的关系，而仅仅只是一种部分包含的关系。古代民事法律规范有相当一部分直接来源于礼。如《大戴礼记》关于“七出”的离婚条件，就被古代律法一字不漏地收入，成为了法定的离婚事由。但我们还应注意到，民法的内容还有一部分并不直接来源于礼。例如所有权、债权等，更多的得益于商品经济的发展和实行抑商的禁榷制度。因此，古代民法并非完全源于礼，礼也并非完全是古代民法。但礼之于民法的关系尤为密切，在涉及相关民事法律关系中，礼不仅是作为最高的指导原则，同时还调控着具体的民事法律关系。

中国古代的道德教化都是经验性的，没有如同西方哲学那般高深的说辞，全都是蕴含在生活常识中的“实践道德”。孔子言“人人皆能成圣”，“有教无类”，意在表明儒家道德的可操作性，从“己所不欲，勿施于人”的道理出发去逐步实践“成圣”的德化目标。因此，《易经》的诸多内容完全可以被解读为民事法律规则，《诗经》中同样也有类似的法律思维。这也是中国古代法律观念与实践的最高目标之所在：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”古代除了运用诸多的“息讼”之术以力图杜绝诉案之外，经常的做法是将法条融合在民众日常生活的道德实践中，不但解决了普法的难题，也使守法成为了日常生活的必修课。并且，将田宅细故等民事法规融汇到道德实践中，也能大大减轻国家行政的压力。两宋的实践证明，中国古代立法和司法实践都非常重视财产问题，将“田宅”视为“细故”反倒是官方伦理上的误导，视“田宅钱债”为“细故”只是过去统治者出于社会秩序安定的政治考虑，而适时地鼓吹和倡导的一种价值目标。中国古代在财产问题的处理上没有采取西方的民法方案，是因为中国古代偏爱于礼治和人治来解决私人之间的纠纷。将诸多民事问题彻底地用礼律合一的结构加以规范，并融入到日常的道德实践中，除了实现以惩罚性和效率性为追求的治理目标外，也让礼律更加紧密地结合在一起。进而，古代礼律融合的实践，并非只是 “引礼入律”，还有一种“引律入礼”的考量。将民事问题有限度地内化为道德伦理的实践要求，这种处理民事关系的思维模式当然无法同西方式的民法思维进行类比。

三、古代民法结构体现的中国智慧

在以上的社会文化观念支配下，中国古代民法形成了特有的思维模式和实践经验。但是，正如有的学者所言，我们通过列举政治、经济、社会、伦理等多个因素来回答中国古代民法的结构形态及其成因等问题时，是否能够真正探究到该问题的本质？我们需要转换思路，从一种积极的视角去检视中国古代民法的结构与形态所隐藏的深层智慧，而不只是依赖于对以往研究的重述。为此，我们需要认真地探讨一下古人为什么会设计出这样的一种民法规范形式？这样的法律设计方案体现了古人什么样的智慧？

(一)义利观与民法的中国智慧

民法同“利”最为相关，因此，考察中国古代的民法智慧根本无法绕开古人对“利”的理解。而在中国古代以儒家为主的意识形态控制下，“耻于言利”成为基本的道德戒律。“利”往往又和“义”结合在一起，成为中国古代精英意识、人生观或者正统知识学中的核心概念。

“义利观”是古人对“义”与“利”(道德与利益)的基本看法，是传统文化的重要组成部分。古代普遍的“义利观”是重义轻利、先义后利、以义生利、以道取利。子曰：“君子喻于义，小人喻于利”。孟子认为：“王何必曰利，亦有仁义而已矣”。荀子更是认为:“义与利者，人之所两有也。虽尧舜不能去民之欲利，然能使其欲利不克其好义也。虽桀纣也不能去民之好义，然能使其好义不胜其欲利也，故义胜利者为治世，利克义者为乱世。”儒家义利观强调自始至终都要将宗法伦理的礼义等级放在物质利益之上，主张以“义”制“利”，以“义”节“利”。若用最简洁的话来概括先秦儒家义利观的主旨，则应是“重义兼利”和“重义尚利”。

“义利观”在国家治理中的最好体现便是强有力地推行“重农抑商”的国策。秦汉之后，重农抑商成为中国古代的一项基本经济政策。古代中国是农业国家，农为国本，也是国家最大的“利”，为国家之最适宜者，因此也是国家最大的“义”。重农，也即国家“重义”。商业乃私人之利，实为国家之害。抑商意味着国家“轻利”。与之相应的是，中国古代法律针对重农抑商也特别作出了诸多规定。基于义利观的影响，在古人的观念中，法律只需要规定一些重大的关乎社会统治秩序并体现“义”的事项，而一向被古人视为“细故”的民事关系则无需过多地出现在正典中。诚如荀子所言：“上重义则义克利，上重利则利克义。故天子不言多少，诸侯不言利害，大夫不言得丧，士不通货财。”古人特别强调天子、诸侯、大夫等作为表率的作用，“子帅以正，孰敢不正？”因此，在国家正典中根本不会提到“利”，“不言利”也正是古代政府所倡导的思想意识和制度设计原则，通过“官不与民争利”，达到民不相争利的治理效果，从而稳固统治，实现社会无讼和谐。即便民众为了“田宅细故”的纠纷而对簿公堂，也并非仅仅是为主张民事权利，还在于争口气。这依然是“义利观”主导下的诉讼行为选择。因为在传统社会，所谓的权利是依照礼义安排而获得的。所以，田宅钱债等细故之争，看似只是在“言利”“争利”，实则更是在“争义”，争的就是这个(义)理。

不仅如此，“义利观”对中国传统民事法律的影响还表现为：1.崇公抑私的法律观念；2.单向的权利义务关系；3.以忠孝为核心的社会等级关系。对“义”的道德义务同时在法律上进行确认和强化，逐渐压制了民众对权利的认识和追求。诸如契约和侵权等现代意义上的民事关系难以在中国古代孕育和生长，与此大有关系。因此，有学者认为义利关系实际上是制度规范与物质利益之间的关系。不过，从历史发展的经验来看，义利之间的关系又是辩证的。一方面，基于对“利”的制约而产生了“义”，凡是不能调整物质利益关系的制度规范是无法存在的，或者是无意义的；另一方面，“利”的获得又必须符合“义”的要求，凡是无法实现物质利益功能的制度规范，也是不可能存在的，或是可接受的。可以说“义利观”成为指导中国古代立法和司法实践最重要的观念，也是中国古代民法难以同西方民法体系结构相类比的本质原因。反过来看，这一观念也提醒着我们，当前在制定民法典的过程中应当以更加理性的态度，让“义利观”在民刑融合的对话中发挥作用，而非坚决固守民刑有分。

(二)谦抑性与民法的中国智慧

中国古代民法没有发展出西方式的结构体系，在于传统中国对法的功能认知与西方完全不同。历代开国之君在建国之初都梦想制定一部传世法典，但只有通过制定一部简约的法典才能体现出高超的治理水平。于是，中国古代法典自北齐律开始，律文数量逐渐呈递减趋势：北齐律949条，唐律502条，大明律460条，大清律例中律436条，例千余条。在高度浓缩的律典结构中，规制的重点只能放在严重危害社会的犯罪上，能够通过社会自治和私力救济处理的民事关系当然不会占有很大的比例。因此，为我们所见的只是零零散散的民事法规，以及国家法典里的民刑不分。古人认为，繁多的律法不仅不能体现出统治者治理水平的高超，反而还极易导致“法令滋彰，盗贼多有”。尤其是在民事领域，进行过多的立法，就等同于设置更多的国家干预，很有可能形成“只讲法律，只讲利益，而不讲是非”的世风，导致无所不用其极地利用法律互相争斗。因为人皆有好利之心，破山中贼易，破心中贼难，滋生出一种处处争利的社会风气显然不符合古人重“义”轻“利”的价值选择，同时也不利于国家统治的稳固和社会秩序的长治久安。

除了对这种简约治理理念的追求之外，古人对法的局限性认识也是相当深刻。凡事都有度，否则物极必反。法律也有效力限度，也遵循边际效益递减的规律。制定太多的法律可能过犹不及，法深则无善治。立法也要有节制，这就是传统中国法的谦抑性。法的谦抑性正是中国古代的一种知识观或者精英意识。谦抑性通常理解为法律应当保持克制，法律手段的适用需要被控制在合理的范围内。如果通过其他方式同样能达到社会治理的效果，就应当尽量避免通过立法来规制。这也是中国古代强调中庸的应有之义：法律应当宽简适中。

不过，泛刑化的立法偏好，尤其是古代中国出现的“重刑主义”倾向同法的谦抑性似乎矛盾。然而，泛刑化的立法方式或者“重刑”的立法主张，并不意味着要将所有的社会关系都纳入到法律的调控范围之内，法律并没有成为社会治理的唯一手段。相反，千余年来的中国立法实践证明，天理人情一直都发挥着重要作用，国家始终在不遗余力地践行以德治国的理念。况且，“天人合一”“则天行法”等观念都反映了中国古代国家治理极力顺应或模仿自然的朴素观念。制定过多的法律意味着人为地制造干预自然规律的准则。因此，在古人看来法律只不过是一种“最不坏”的治理选择。况且，法律自身就有着“教人为恶”的天性。作为一种社会关系的调整手段，法律更多的是惩恶。法律文本中所规定的内容多是消极的方面，因此法律在调整社会的同时，也公开告诉人们诸多恶的行为。在这种意义上，法律可以被看作是一部人性恶的宣告书，使人们知道如何利用法律的空子来谋取利益，如何规避法律的不利，甚至如何进行犯罪。至今，我们也一般地认为具体的法律规范，从价值判断来看，只有最不坏的，没有最好的，正如中国俗语所言：两利相权取其重，两害相权取其轻。这也是古人将日常生活实践中常见的民事规则完全融入于“礼”这一富有道德教化的形式中的初衷。

四、古代民法智慧背后的“不为与不能”

“是不为也，非不能也。”这是中国古人的待人处事哲理。中国古代民法之所以会有如此的结构和体系，正是基于这种处事原则的考量。在古代民法规则设计时，“不为”与“不能”的区分与选择，又被进一步细化为对传统义利观的坚守，以及对法律谦抑性的考虑。这才是我们反思古代民法结构和体系所得出的大智慧。此种民法的制度安排诚可谓古人的“大智若愚”。在我们今人看来，中国古代虽然并没有孕育出如同西方“标准式”的现代民法体系的社会、经济、政治、伦理等内生环境，但这些根本不是中国古代民法结构和体系完全不能与西方类比的原因。反观古代中国发达的刑律制作文化，若想再制定一部细密完整的民事法典，应该是轻而易举之事。只不过古人的立法思维并不是立足于结构体系的完善，而是基于生活秩序的需要。他们深信法律并非唯一的治理工具，也因此，古人并非把所有的智慧都放在完善部门法典的体系上。

历史证明，在唐宋以及明清时期，中西交流频繁，但中国文化包括法律文化始终是周边列国争相学习的对象。直到清末，中国才开始移植西方法律。这一事实本身就足以证明，中国古代律典所提供的内容完全能够满足自身的需求，单一体系的法典完全可以应对帝国日常生活和社会治理的需要，而且形成了享誉世界的“中华法系”。基于经验性思维，古人几乎没有创制囊括各种法律部门的法典体系的必要。也正是这一结果，反而误导了我们理解中国古代的民法思维与体系，今人认为中国古代法律体系不严密，法律部门不完整，没有类似今日数量庞大且自成体系的民事法律规范。相反，古人正是立足于“不能与不为”的处事原则，基于义利观和谦抑性的立法考虑，在已经知悉了法律密如凝脂的弊端之后，才对民事立法做出了如此的结构安排。

虽然古人有这样的立法观念，但丝毫不妨碍古人在这些理念坚持的背后对民事规范的精细设计。比如，在物权方面，古代对待官物和私物既一视同仁又加以区别，对善意取得者的积极保护；在契约方面，重视书契，十分看重产品质量；在侵权行为方面，注重分析因果关系，提倡见难相救；在婚姻家庭方面，也十分强调对道德伦理的考量等等，都体现出古人对民事关系的独到见解，甚至连当代民法研究者在论证相关民事制度设计的合理性时，也会不厌其烦地征引中国古代的相关规定。这些都值得我们在当前制定民法典时参考借鉴。

综上所述，本文的重点在于论述中国古代民法结构所折射出的观念智慧，即“不能与不为”的立法信条。今人在立法时，切不可一味追求法典万能，更不能一味追求理性主义的民法结构。如果丢失掉了传统的观念底线，只会让我们深陷法律的泥沼之中。遂在遇见新问题时盲目立法，难以抑制立法的冲动，完全不顾法律自身的局限。因此，在当下民法典的编纂中，过分追求形式的完备可能会令人失望，因为法治也仅仅是治理的一个最不坏选择。我们倡导这一古代立法观念的目的在于提请今人不仅需要将重点放在立法的技术理性上，还需要放在立法的观念理性上，即立法还是要根植于民族精神，深入传统，将传统民法中的观念思想精华和制度设计精华加以吸收——在后一点上学界已经有诸多研究成果，只待立法积极借鉴——而非盲从于法典化的神话。这种对法典化的迷信完全出自于以西方部门法划分的体系标准，来否定传统中国法独有的内在价值原则和规则安排方式，反而阻碍了我们进一步思考中国传统立法的观念理性。本文即是一种尝试，力图从观念智识上进一步发掘古代民法的立法智慧，开掘中国古代民法之于当代民法典编纂的重要价值，这也是本文对以往中国民法史研究深入推进之处。只有这样，才能使中国传统法具有生命力，使中国法之于世界法治具有自主性意义。

①中国法学会民法典编纂项目领导小组、中国民法学研究会：《关于邀请法制史、法律思想史学者参加第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的公告》， http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/13745.shtml，访问日期：2015年6月1日。

②梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之十六》，北京：中华书局，1989年,第52～53页。

③④潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年,第46～55、54页。

⑤杨鸿烈：《中国法律思想史》(下)，上海：商务印书馆，1936年,第250～251页。

⑥相关资料参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2002年，第8～9页。[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，南京：译林出版社，2001年，第88～103页。[美]费正清：《中国：传统与变迁》，张沛译，北京：世界知识出版社，2001年，第63页。

⑦有关中国古代民法存在形式的讨论参见张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，北京：《政法论坛》，1985年第5期。赵晓耕：《试述宋代的民事法律规范》，北京：《法学研究》，1986年第3期。怀效锋：《中国古代民法未能法典化的原因》，重庆：《现代法学》，1995年第1期。

⑧有关这一学术史的详细梳理和评论参见俞江：《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，重庆：《现代法学》，2001年第6期，第35～45页。

⑨有学者认为在大约70年的时间里，问题本身没有变，论点也还是正反两方，但同一个问题催促讨论双方不断寻找新的材料和理论，使观察视野和解释理论都得到了发展和深入。由于双方的努力，现在要认识中国古代法都不能仅仅以成文法为依据，而是必须考虑成文法、运作程序、社会背景、习惯风俗等多角度多层次的因素。参见俞江：《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，重庆：《现代法学》，2001年第6期，第38页。

⑩王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第5、9页。

[责任编辑周联合]

作者简介：沈玮玮，华南理工大学法学院讲师，博士。广州510006

[中图分类号]D923

[文献标识码]A

[文章编号]1000-114X(2016)01-0236-11