民族刑法变通权的理论境域

2016-03-15仝其宪

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2016年2期

关键词：民族自治罪刑习惯法

仝其宪

（1.忻州师范学院法学系，山西忻州034000；2.安徽大学法学院，安徽合肥230601）

民族刑法变通权的理论境域

仝其宪1，2

（1.忻州师范学院法学系，山西忻州034000；2.安徽大学法学院，安徽合肥230601）

现行刑法第90条明确规定了民族刑法变通权，然而良好的立法初衷暗含着制度悖论，应赋予民族自治地方的自治州和自治县刑法变通权。其实，现代罪刑法定原则并不排斥习惯法，民族习惯法不仅可以成为民族刑法变通权的“法源”，而且在民族自治地方始终发挥着不可或缺的“活法”作用。并且民族刑法变通权行使界域可以法益侵害类型而定，既不能扩展犯罪圈，也不得加重刑罚。

民族自治地方；刑法变通权；罪刑法定原则；民族习惯法

现行《刑法》第90条明文确立了刑法在民族自治地方的变通施行制度，那么，立法者这一前瞻性规定是否就一劳永逸地解决了刑事制定法在民族自治地方的变通施行？从新刑法颁布实施30多年的现实实践来看，至今也没有哪一个民族自治地方行使过刑法变通权，显然这一立法规定陷入长期被虚置的困境。究其原因，民族刑法变通权的设立不仅与我国的《宪法》、《立法法》以及《民族区域自治法》等基本法律的有关规定存在冲突，而且至今仍没有澄清民族刑法变通权与民族习惯法的辩证关系以及民族刑法变通权的立法界域，这些问题都需要作进一步的探讨与研究。因而有必要进一步反思与检讨我国刑法在民族自治地方变通施行制度，揭示其不足与缺陷，以有效搭建新型的刑法变通施行制度的良性互动平台。

一、良好的立法初衷暗含着制度悖论

立法者在刑法第90条明确赋予了民族自治地方刑法变通权，并对民族刑法变通权的行使设计了程序上的严格限制：一是民族刑法变通权只有自治区或省级人大行使；二是民族刑法变通权立法须报全国人大常委会批准。这种制度设计从表象上看并无不妥，体现了立法者在民族特殊性与法制统一性之间寻求平衡且倾斜立法统一的航向［1］。然而，细致研究不难发现，民族自治地方的刑法变通权只赋予自治区或省级人大，而排除了自治州和自治县的刑法变通权，存在诸多立法疏漏。同时由于该法条规定的过于原则和抽象，民族刑法变通权是否与相关基本制度相协调不无疑问，不得不说这种良好的立法初衷却暗含着制度悖论。

（一）民族刑法变通权与宪法性基本制度相悖

总所周知，《宪法》、《立法法》等这些宪法性法律具有基本法律和其他法律的准据法性质，任何基本法律和其他法律的制定实施均不得与之相抵触，否则将无效而终。当然作为基本法律的《刑法》也不例外。《宪法》第62条规定了全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。同时《宪法》第67条第3项又规定了在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触。又根据《立法法》第8条规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律；第9条规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项即使尚未制定法律的，也不能事先制定行政法规。可见，从《宪法》和《立法法》的上述规定充分表明有关犯罪和刑罚的制定权只能由全国人大及其常委会行使，具有法律专属性。相比之下，《刑法》第90条规定却将民族刑法变通权授予自治区或省级人大，而按照《宪法》规定，省级人大只能制定地方性法规，且地方性法规对一般法律、行政法规等不可作出变通或补充的规定。显然，地方性法规更无权修改和补充诸如《刑法》有关涉及犯罪和刑罚且关乎到公民自由权利的基本法律，这就出现了令人费解且不可调和的制度悖论：按照《宪法》基本制度，地方性法规根本无权对刑法作变通补充规定，而按照《刑法》第90条规定拥有制定地方性法规的自治区或省级人大却有权行使刑法变通权。这就意味着现行《刑法》关于刑法变通权的规定超越了不应具有的立法权限，属于典型的下位法违反上位法之现象［2］。根据下位法不得与上位法相抵触否则无效的原理，民族刑法变通权的合法性无法排除合理怀疑。尽管刑法变通立法须报请全国人大常委会批准，但也无法改变这种制度性悖论，因为全国人大常委会的批准权更多体现的是程序性意义，就其本质而言不过是一种立法监督权，因此这种批准权并不能改变地方性法规的立法权限。

《民族区域自治法》可谓是贯彻《宪法》规定的民族区域自治制度在民族自治地方范围内予以遵循的“小宪法”。民族刑事立法是民族自治区域不可分割的重要组成部分，因而民族刑法变通权的行使必须遵循《民族区域自治法》的基本精神［3］。然而，民族刑法变通权的制度设计并非如此。按照《宪法》和《民族区域自治法》的规定，我国民族自治地方分自治区、自治州和自治县三级，这三级自治地方均有对法律的变通补充权，且所享有的自治权没有级别差异，只不过其自治权的实施范围因行政区域大小不同而已。并且《民族区域自治法》明确规定民族自治地方人大有权依照民族地方的政治、经济和文化特点制定自治条例和单行条例，这种自治权不能因级别高而代行其级别低的职权。但现行《刑法》将民族刑法变通权主体仅仅赋予自治区或省级人大，这就直接剥夺了自治州和自治县的刑法变通权，从而架空了上述《宪法》和《民族区域自治法》的明文规定，也意味着自治区或省级人大同时代行了本应当由自治州和自治县享有的刑法变通权，这就等于对民族区域自治权的侵越。［4］

其实，仅有自治区或省级人大对自治州、自治县行使刑法变通权并不妥当。因为自治区或省级人大往往远离当地民族生活，对当地民族的社会生活、生存方式、风俗习惯、民族气质以及个性心理等缺乏深入了解，即使偶尔深入调研，也可能浅尝辄止，甚至于“雾里看花”。有时凭借自身或道听途说而形成的“短见”与现实可能相差甚远，并不具有真实或普适价值，以此作为民族刑法变通权的立法参照极有可能酿成大错。退一步说，即使自治区或省级人大包揽对自治州、自治县的刑法变通权，它也难以担当此重任。一方面，我国民族自治地方民族人口的分布在地理上是典型的大杂居、小聚居，少数民族人口不仅分散于不同的行政区域，而且成分复杂多样。另一方面，原本就工作繁重的自治区或省级人大要行使刑法变通权，不可或缺的一项工作就是到辖区内众多的自治州或自治县进行实质性调研，这确实使他们难以做到，即使做也极有可能流于形式而对工作于事无补。以极为典型的云南省为例，它是我国少数民族最多的省份，其辖区内共有46个少数民族，不仅有8个自治州，而且有29个自治县。如果仅凭云南省人大在这些民族自治地方开展刑法变通工作，其任务的艰巨性不言而喻。可见，自治区或省级人大奢望制定一个能够涵盖全自治区或省级的民族刑法变通规定既不具有合理性，也不具有可行性。恰恰相反，将民族刑法变通权赋予行政区域相对较小而民族人口相对单一的自治州和自治县则更为妥当。

（二）省级人大的民族刑法变通权无法实现

根据《宪法》、《立法法》或《民族区域自治法》的规定，民族自治地方人大有权依照当地的政治、经济、文化特点制定自治条例和单行条例。而《立法法》第63条还规定，没有实行民族区域自治的省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，并不得同宪法、法律、行政法规相抵触。这就意味着不实行民族区域自治的省级人大无权制定自治条例和单行条例。而刑法在民族自治地方的变通权只能通过制定自治条例和单行条例的形式行使。那么，这就出现令人尴尬的局面，现行《刑法》规定由省级人大行使的民族刑法变通权则根本无法实现，只不过成为摆设而已。

（三）民族刑法变通权立法主体存在疏漏

现行《刑法》90条对刑法变通权主体规定并不严密，不仅没有赋予民族自治地方的自治州和自治县行使刑法变通权，而且它还疏漏了与自治区和省平级的直辖市。最为典型的就是重庆市，地处西南一隅，其辖区内就有石柱土家族自治县和彭水、酉阳、秀山土家族苗族自治县等4个，由于这些自治县的民族习惯和风俗使得现行刑法的规定不能全部付诸施行而需要作出变通时，而重庆市人大则不具有刑法变通权，这就导致了民族刑法变通权存在着事实上的不平等现象。

无疑，民族刑法变通权是民族区域自治制度不可或缺的重要组成部分，因而如何合理配置刑法在民族自治地方的变通权有着重要的理论与实践意义。而现行刑法对此规定存在诸多不足与缺陷，基于民族自治地方民族人口分布的复杂性，基于当地民族传统文化的特殊性和当地社会情势的现实需要，有必要理顺民族刑法变通权与《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》等法律基本制度的关系，对民族自治地方的刑法变通权进行重新配置：取消自治区或省级人大的刑法变通权，赋予民族自治地方自治州和自治县的人大刑法变通权，同时赋予自治区和省级人大常委会对自治州、自治县刑法变通规定的批准权。这样不仅保障了最接近群众、最了解群众的自治州、自治县的刑法变通权真正落到实处，而且也体现了省级人大常委会进行立法监督的程序性价值。

二、民族习惯法可以成为民族刑法变通权的“法源”

对民族刑法变通权制度进行审视之后，接下的问题是民族习惯法可以成为民族刑法变通权的“法源”吗？对此问题的阐释需要以罪刑法定原则作为逻辑起点。经过漫长演进和历史洗礼，罪刑法定主义逐渐成为现代刑法所遵守的一项基本原则，我国现行刑法也明文规定了罪刑法定原则。其中罪刑法定的形式侧面奉行刑法法律主义，即排斥习惯法。那么，立足于刑法法律主义立场，在民族自治地方行使刑法变通权就要排斥民族习惯法。理论上的逻辑自洽会导致实践上排斥习惯法的倾向，于是呈现出在我国刑法现代化发展浪潮中，民族习惯法曾一度被视为落后的传统而被排斥，被视为与刑事制定法格格不入的“洪水猛兽”，在民族自治地方强行推行刑事制定法而革除民族习惯法的做法［5］。然而，经过几十年的实践表明，民族习惯法虽经刑事制定法的涤荡不但未凋零，反而越发表现出其无比顽强的生命力，迄今仍然在民族地区发挥着基本功能，即维护着当地社会秩序以及保障民族成员生命财产安全和生产生活的良好秩序。实践反哺理论，民族习惯法可以成为民族刑法变通权的“法源”，这背后的法理涌动着罪刑法定主义的历史变迁与人权保障理念的不断更新。同时民族习惯法作为国家法律体系的必要补充，在调节社会利益关系中内聚着不可低估的功能，始终发挥着现实生活中“活法”作用。

（一）现代罪刑法定原则并非排除习惯法

罪刑法定原则的形式侧面要求立法者针对有关犯罪与刑罚的问题必须制定成文法律，习惯法不得作为其法律渊源，必须加以禁止或排除，也即法无规定不为罪，法无规定不处罚［6］。殊不知，罪刑法定的形式侧面是伴随其滥觞而凝结而成的，这要追溯到封建社会末期，封建刑法所具有的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，直接造成刑法任意干预公民私人生活，践踏人权的历史恶果。深受启蒙运动思想熏陶的刑事古典学派，以贝卡利亚为集中代表高举罪刑法定之大旗，严厉声讨和鞭挞封建末期的司法专横和罪刑擅断，大力主张法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，于是绝对的罪刑法定主义初露锋芒。然而历史的车轮不会停滞，随着社会形势的变迁，刑事古典学派的一些理论主张逐步淡出历史舞台，刑事实证学派所倡导的理论逻辑顺流而上。刑事实证学派以社会防卫论、人身危险性和特殊预防等为其理论圭臬发展并演绎了罪刑法定的合理内核，罪刑法定的内涵不仅仅包括形式侧面，而且更加强调刑罚法规适当和正当的实质侧面，也即禁止不明确的刑罚法规、禁止处罚不当的行为和禁止残虐刑，这就使得罪刑法定从绝对主义转向相对主义。

但无论是绝对的罪刑法定还是相对的罪刑法定，其中蕴涵的终极价值并无改变，其主旨在于通过约束和制约国家刑罚权以保障人权。体现罪刑法定形式侧面的法律主义、禁止事后法、禁止类推解释等只不过是通往人权保障坦途的一项技术性要求，显然其自身并非是法律的价值目标，而恰恰是服务于罪刑法定的技术性手段。正因为如此，罪刑法定所具有的人权保障精髓不因情势而变，并一以贯之于刑罚法规之中。上述这些技术性要求却因情势的发展而发生具体内涵的明显变化，也即罪刑法定的形式侧面发生明显松动，刑罚轻缓化、允许有利于被告人的类推解释、允许有利于被告的事后法等使得罪刑法定包含了有利于被告的思想，这对人权保障的终极价值不但没有任何弱化，反而更加增强了人权保障的意蕴。要求作为刑罚处罚依据的法律主义也一改昔日的僵化，将行为包摄于刑罚法规规定的行为类型的根据可以判例或习惯作为不成文的法源，不仅可以作为犯罪构成要件的理解，而且也可以作为可罚的违法性判断的根据，还可以作为判断是否属于超法规的违法性阻却事由和超法规的责任阻却事由［7］。在此意义上说，刑法的法源不限于成文法，同时也包摄了习惯法。因为这些予以调整的罪刑法定形式侧面与人权保障的价值追求并行不悖，而且也与罪刑法定实质侧面相吻合。就此理论逻辑而言，民族刑法变通权完全可以将民族习惯法作为其法源，而且从价值意义上来说，这不仅契合现代罪刑法定的基本精神，而且也能够更好地起到人权保障的效果。

相反，如果按照绝对罪刑法定主义所倡导的法律主义那样，刑法立法权集中垄断于国家最高权力机关，刑事制定法“一统天下”，那么，这就会不当地限缩了民族自治地方的民族自治权利和民族文化权利，抹煞了民族自治地方的民族特殊性和已涌入到民族血脉之中的风俗习惯，同时也与罪刑法定自滥觞以来至今所执著追求的“制约国家权力，保障人权”的价值理念相悖。

放眼国际视野，尊重多样文明，保障民族成员的文化权利已成为国际社会越发重视和彰显的重要领域，无论是1996年通过的联合国《公民权利和政治权利国际公约》，还是1989年通过的《土著和部落人民公约》都重申了将少数人权利保护纳入人权范围，在对民族实施立法时应适当考虑他们的习惯和习惯法。不难发现，少数民族的政治、经济和文化权利已成为人权范畴的重要组成部分，人权内涵的日益丰富必然推动着罪刑法定中这些技术性要求适时地作出调整。就此而论，民族刑法变通权以民族习惯法作为其法源，尊重民族特殊性，正是现代社会人权保障日益向纵深延伸的真实写照。

（二）民族习惯法在民族自治地方始终发挥着“活法”作用

在中华民族绵延几千年的文明史中，成文法从古至今成为主要的立法模式，但偏安一方的民族习惯法并未失去生命色彩，却成为当下社会悄然存活且富有生机的独自样态［8］。法国思想家卢梭曾将法律分为政治法和风俗习惯法，并颇有见地的指出，风俗习惯法是一切法律重中之重，这种法律与其说是铭刻在大理石或铜表上，倒不如说是刻在人们的内心里；它铸就了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他法律衰退时，它可以复活或取代那些法律，始终保持一个民族的创造精神，而且不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量［9］。的确如此，民族习惯法虽然不是民族地区完全意义上的法律而只是介于道德与法律之间的准法律规范［10］，但它却在调节社会利益冲突中始终发挥着“身边法”的作用。这是因为各民族成员长期居住在相对封闭而又山峦起伏的偏远地区，由于受当地的自然地理环境、生存条件、生产状况和生活方式的制约和影响，以及民族性格和民族气质的潜移默化，基于各自不同的历史文化背景、各具特色的文化形态和文化个性、各自不同的社会生活状态，决定了民族习惯法所特有的民族善恶观、民族习惯风俗、民族个性心理、民族生活方式、民族处事规范以及民族文化传承，这些固有的民族文化和民族精神已经内聚为生生不息的力量。于是，在不同地区、不同民族之间就逐步形成了各具特色的风土人情和风俗习惯，当一种习惯成为社会的需要并为社会所认同而被广泛接受时，这种习惯就演变为一种社会习惯，这种社会习惯与社会风尚的有机结合就成为调节民族成员社会生活的一种方式，当这种具有行为约束力的社会习惯具有普适性价值规则并经国家机构的认可而赋予其法律效力时，这种习惯便自然上升为一种民族习惯法［11］。譬如，瑶族就存在一种“石牌律”的成文习惯法。云南苗族、傣族、哈衣族等地方就有早婚、抢婚、重婚的习惯法。“赔命价”、“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等习惯法广泛流行于藏族地区。世居深山以狩猎为其传统生活方式的民族成员广泛存在着持有枪支弹药、猎杀野生动物的习惯法。拥有民族独特的传统医术和医药而著称的苗医、瑶医、傣医等却广泛存在着民间无证行医的习惯法。这些民族习惯法之所以成为调整民族成员生产生活的重要规范，其背后的强有力支撑核心不是别的，正是维系这一民族群体使之得以绵延永存的文化传统和文化精神，正是这些民族文化传统和文化精神在长期的生活实践中孕育出蕴含民族特色的民族习惯法。

这些民族习惯法不仅成为民族地区文化传统的重要表现形式，而且历史性地凝结为各民族成员生活方式和处事规范的“样法”。譬如，“赔命价”习惯法无疑为藏族地区文化传统的表现形式，对于故意杀人、故意伤害致人死亡案件之所以得出截然不同的结论，主要是因为在民族习惯法和刑事制定法之间二者所遵循的理念不同而导致的结果，国家刑事制定法遵循的是“杀人者死”的报复性法理念，而民族习惯法则奉行的是“杀人者赎”的恢复性法理念。不仅如此，广大藏区群众大都有宗教信仰的传统，他们相信人的灵魂不会自灭，生死可以轮回和再生，既然人已经死亡，再将杀人者处死与又犯罪孽无异。但这并不意味着放纵杀人者，可以让其给被害人家属施以赔偿，这不仅起到救济被害人家属生活上的不足从而得到物质上和精神上的慰藉，而且一定程度上可以消解被害人家属与加害人家属之间的仇恨，同时也可以为死者超度亡灵［12］。因而这种“赔命价”习惯法为广大藏区群众所认可和欣然接受，在当地起到维护藏区群众生产生活和稳定安全的作用。

历史早已印证，民族习惯法从古至今在民族地区始终发挥着主导作用，通行全国的刑事制定法在民族地区基层社会实践中表现得无能为力，尤其是当刑事制定法与当地民族习惯法发生冲突时，被颠覆的往往是刑事制定法［13］。民族地区相对封闭的自然地理环境状态恰好形成抵御刑事制定法的天然屏障，地域的博大与高昂的成本消费也阻碍了刑事制定法的正常运行。刑事制定法的“一统”是基于范围广阔的中原大地中的共同文化背景而成就的，同样民族习惯法是基于民族地区中的特殊文化背景而建立的，因为共性无法以其同化之名去扼杀个性，所以刑事制定法不仅无法取代民族习惯法，而且刑事制定法的普适性也难以使民族地方的某些个案达致公平正义，无法满足民族地区的具体社会生活，这都为民族习惯法提供了成长和发展的沃土，并在鞭长莫及的国家权力难以全面管控下获得了主导地位［14］。因此无论怎样，刑事制定法并不具备完全同化或取代民族习惯法的社会基础，民族习惯法在其特殊文化的滋养下得以在民族基层社会持久适用并发扬光大。

三、民族刑法变通权在民族自治地方的界域

刑法变通权在民族自治地方的行使并非毫无界限，必须以通行全国的刑事制定法为蓝本，根据民族自治地方的政治、经济、文化等民族特色，参照当地民族习惯法，适时适宜地作出刑法变通。具体而言，民族刑法变通权在民族自治地方的界域可作如下阐释：

（一）民族刑法变通权行使界域可以法益侵害类型而定

1.有关侵犯国家法益的犯罪不得予以变通。侵犯国家法益的犯罪主要涉及到国家主权、领土完整和国家的统一，事关国家的安全和国家利益，也关乎到国家权力的正常运行和国家职能的有效发挥，并且侵犯国家法益的犯罪基本上不涉及地方性事务。因而，刑事制定法中关于危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反责任罪以及贪污贿赂罪、渎职罪等类犯罪一般不在刑法变通权行使的范围内。但值得注意的是，各民族成员大都信仰宗教，一些不法分子往往利用宗教实施危害国家安全的犯罪活动，因而要正确区分罪与非罪的界限。那么，对于那些不明真相，以为是从事宗教活动而实施危害国家安全活动的，可以考虑其主观目的和实际危害程度，以非犯罪化处理，严格适用刑法条款。近年来，在民族自治地方有关恐怖活动的违法犯罪时有发生，2015年颁布实施的《刑法修正案（九）》对恐怖活动犯罪作了重大修正，并增设了诸多新罪名，对此应严格执行刑事制定法的规定。特别值得注意的是，在现实实践中应正确把握好煽动、宣扬恐怖活动、极端主义或煽动民族仇恨、民族歧视与言论自由的关系。我们认为，应以“明显而即可危险”和“伤害原则”为判断标准，也即是言论表达产生了明显而即可的危险，严重危害到国家利益、社会公共利益或他人的合法权利时就构成了犯罪行为，反之则应以非罪化处理。

2.有关侵犯社会法益的犯罪一般也不予变通，但涉及到与民族自治地方密切相关的犯罪可以变通。这类犯罪主要关系到社会秩序的稳定和社会管理的正常发挥，关乎到社会职能的合理运行，像危害公共安全罪、破坏社会主义市场秩序罪、妨害社会管理秩序罪等，这些犯罪与民族自治地方的习惯法往往并行不悖，也与地方性事务管理相一致，这些罪刑规范一般也应排除在刑法变通权之外。但与民族自治地方的民族经济秩序、民族经济模式和民族习惯不相一致的犯罪，对此可以行使刑法变通权。譬如，在少数民族聚居地区素有打猎的传统而持有枪支弹药和捕杀野生动物的习惯，因民族传承的独特传统医术医药而呈现的民间无证行医的现象，因世居深山而形成的砍伐林木的生活方式，因少数民族大都有穿金戴银的习惯而导致个人私自买卖黄金、白银的现象等等。因而对民族地区存在的非法制造、买卖、持有枪支弹药问题，破坏环境资源问题，民间无证行医问题，非法经营问题等可以行使刑法变通权。

3.有关侵犯个人法益的犯罪应当予以变通。民族自治地方中侵犯个人法益的犯罪在民族地方多有滋生，这些犯罪的产生和变化大多是由犯罪人的生理及心理因素、自然因素和社会因素相互作用的结果，其中社会因素在各种犯罪因素中起着主导作用，犯罪人往往受当地民族成员的民族特性、民族性格、风俗习惯等多方面的影响。并且这些犯罪直接关系到当地社会秩序的安宁、民族成员的个人权利，同时直接关乎到当地民族地方性事务。在此情势下，针对侵犯个人法益犯罪应当根据民族自治地方行使刑法变通权。较为典型的莫过于强奸、奸淫幼女行为，强制猥亵、侮辱妇女行为，重婚行为，故意杀人、故意伤害行为以及为争夺草地、山林等民事纠纷引发的恶性事件等方面可以予以刑法变通。

总而言之，民族刑法变通权应考虑到民族自治地区的文明程度和历史形成的特有风俗习惯，结合民族自治地区的实际情况，以立法方式对民族成员实施的危害社会行为作出刑法变通规定。只有这样，才能在民族自治地方使刑法变通规定与民族习惯法实现有效对接，有效促进民族地区刑事法制建设，切实维护民族地区社会安宁和生产生活秩序，有力保障各民族成员的合法权益。

（二）民族刑法变通权行使不得扩容刑法犯罪圈，也不得加重刑罚

犯罪与刑罚圈和公民自由权始终处于一种此消彼长的逆向关系，无论是一个罪名的扩展抑或新罪名的增设，还是刑罚的扩张，这都意味着犯罪与刑罚圈的膨胀和公民自由权的限缩，因而切不能随心所欲，必须做好二者之间的完美平衡，使刑法不仅是善良公民的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章。不仅如此，刑事制定法是公意的正式表示，在刑事制定法创设之时已经将犯罪与刑罚和公民自由权之间的问题作了相对完备的协调与处理，为公民划定了一个相对合理限度的自由界限。因而，民族自治地方行使刑法变通权既不能突破或扩展刑事制定法所框定的犯罪圈，亦不得加重刑罚处罚，这不仅是现代刑法所彰显的人权保障价值的当然要求，而且也是党和国家对民族自治地方一贯秉承宽缓刑事政策的基本体现。具体而言，刑事制定法认为不是犯罪而民族习惯法认为是犯罪的情形，刑事制定法认为该行为具有严重的社会危害性，而民族习惯法则认为该行为具有较轻社会危害性的情形，刑法变通立法均可以作有利于民族成员的解释，反之则不能成立。并且切实防止借刑法变通立法之名滥用刑罚权侵害民族成员基本人权的危险。

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