《TRIMs协议》相关理论问题及其实际应用研究

蒋圣力



国际经贸

《TRIMs协议》相关理论问题及其实际应用研究

蒋圣力*

对《TRIMs协议》相关理论问题，尤其是该协议的法律性质和适用范围以及该协议在WTO争端解决机制中的实际应用的研究，是适应和掌握WTO法律框架下与贸易有关的国际投资规则所必需的。就法律性质而言，《TRIMs协议》首先毋庸置疑是一项投资协议；同时，又因为其目的和规则的特殊性，所以又兼具有贸易协议的属性。而《TRIMs协议》的适用范围除当然地及于协议附录所列举的5项被禁止的TRIMs外，是否还得以包含其他违反协议第2条规定的TRIMs，则应当根据个案的实际情况作出决定。从目前在WTO争端解决中的实际应用情形看，WTO争端解决机构在具体适用《TRIMs协议》时实则是遵循着一定的实践规则的。

《TRIMs协议》；法律性质；适用范围；TRIMs；WTO争端解决

诚如有学者指出的，随着作为《WTO协定》的重要组成部分的《与贸易有关的投资措施协议》(即《TRIMs协议》)的诞生，与贸易有关的投资措施被正式纳入进了多边贸易法律体系中，使得WTO法律框架下的基本法律原则得以被引入到国际投资领域，从而推动了传统国际投资法的深刻变革。*丁伟：《〈与贸易有关的投资措施协议〉评介》，《华东政法学院学报》1999年第2期。然而，长期以来，针对《TRIMs协议》相关理论问题，尤其是该协议的法律性质和适用范围，在我国学界始终存在争议，持不同观点的学者对此的认识往往各执一词、莫衷一是。同时，虽然自《TRIMs协议》订立至今的二十年间，WTO争端解决实践中涉及该协议的争议案件仅在少数，但如何就TRIMs在WTO法律框架下的合法性进行认定，以及如何决定在GATT1994中的条款规定与《TRIMs协议》中的规定均得以适用的情况下两者适用的先后顺序等，亦是该协议在实际应用于WTO争端解决时所无法回避的问题。有鉴于此，确有必要同时就《TRIMs协议》相关理论问题及其在WTO争端解决中的实际应用进行研究，以期通过明确该协议确切的法律性质和适用范围，以及WTO争端解决机构在将该协议实际应用于争端解决时所遵循的特殊规则，从而更加全面深入地适应和掌握WTO法律框架下与贸易有关的国际投资规则。

一、《TRIMs协议》的法律性质

就《TRIMs协议》的法律性质，除当然地将其定性为投资协议外，在我国学界还存在两种不同的学者观点：其一是将该协议归入贸易协议的范畴，*慕亚平、黄勇：《论〈TRIMs协议〉对国际投资法和我国外资法的影响》，《中山大学学报(社会科学版)》2001年第1期。其二则是认为该协议的法律性质介乎投资协议与贸易协议之间。*丁伟：《〈与贸易有关的投资措施协议〉评介》，《华东政法学院学报》1999年第2期。对此，笔者更加倾向于认同上述第二种观点，即《TRIMs协议》在首先毋庸置疑地是投资协议的同时，亦在一定程度上兼具贸易协议的属性。

(一)《TRIMs协议》是投资协议

尽管持《TRIMs协议》是贸易协议的观点的学者提出该协议订立的动机和目的、规定的内容等作为论据，*韦根强：《〈与贸易有关的投资措施协议〉性质的若干思考》，《甘肃行政学院学报》2005年第1期。但在笔者看来，上述各方面理由却并不足以改变《TRIMs协议》本身的法律性质——该协议应当是投资协议而非贸易协议。这是因为：其一，从《TRIMs协议》的名称看，由于“与贸易有关的”仅是修饰“投资措施”或者说界定“投资措施”的范围的定语，而“投资措施协议”方才是高度概括了协议宗旨和内容的协议名称中的主语，因此，该协议顾名思义地即应当是“投资措施协议”。其二，从《TRIMs协议》的调整对象看，由于根据协议第2条和附录的规定可知，该协议是对“TRIMs”即“与贸易有关的投资措施”的规范，而“TRIMs”本身即是投资措施而非贸易措施，*余劲松：《〈TRIMs协议〉研究》，《法学评论》2001年第2期。因此，《TRIMs协议》所调整的亦当然地是投资措施。由此，又因为法律分类通常以法律的调整对象作为对不同的法律部门进行划分的依据，*张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。所以，以投资措施为调整对象的《TRIMs协议》即应当是投资协议，而有别于以贸易措施为调整对象的贸易协议。其三，从《TRIMs协议》的规定内容看，虽然该协议并未就应当如何实施符合协议要求的投资措施作出肯定性的、“应为模式”的规定，但上述该协议的第2条和附录却分别通过概括式和列举式的方式就为协议所禁止的投资措施作出了否定性的、“勿为模式”的规定，因而，《TRIMs协议》亦具备了构成投资协议所必需的、专门针对投资措施的强制性法律规则。

然而，有学者提出，“并非因为投资措施对投资的影响，而是因为投资措施对贸易有限制和扭曲才制定《TRIMs协议》的”。*慕亚平、黄勇：《论〈TRIMs协议〉对国际投资法和我国外资法的影响》，《中山大学学报(社会科学版)》2001年第1期。对此，笔者认为，尽管根据《TRIMs协议》的序言可知，促成该协议订立的动机确实是“认识到某些投资措施将会产生贸易限制和扭曲的影响”(“Recognizing that certain investment measures can cause trade-restrictive and distorting effects”)，并且，“促进世界贸易自由化的拓展和进步”(“Desiring to promote the expansion and progressive liberalization of world trade…”)亦是订立协议的目的之一，但是，由于如前所述，对法律进行分类所依据的应当是法律的调整对象，而任一法律订立的动机和目的与其法律性质之间则并不存在必然的关联性，易言之，一部法律的法律性质应当是由其调整对象而非订立的动机和目的所决定的，因此，无论《TRIMs协议》订立的动机和目的如何，均无法从根本上改变该协议本身的法律性质。更何况，《TRIMs协议》订立的目的亦不仅限于对世界贸易自由化的推动——根据其序言，该协议订立的目的应当还包括“便利跨国境的投资”(“Desiring…and to facilitate investment across international frontiers…”)；并且，上述无论是贸易导向的目的还是投资导向的目的，亦最终是共同服务于“在保障自由竞争的情况下，提升所有贸易伙伴、尤其是发展中国家成员方的经济增长”(“Desiring…so as to increase the economic growth of all trade partners，particularly developing country Members，while ensuring free competition”)这一宗旨的。有鉴于此，将《TRIMs协议》的贸易导向的目的作为将该协议定性为贸易协议的理由，不仅缺乏必要的法理基础，同时亦忽视了协议的投资导向的目的及其宗旨，因而不免有失妥当。

至于《TRIMs协议》之所以被置于《WTO协定》附件一中的“多边货物贸易协议”项下，笔者认为，这更多地应当仅是因为根据协议第1条的规定，该协议适用于与货物贸易有关的投资措施，与货物贸易存在较为紧密的关联性，所以方才基于控制立法成本的考量将其置于“多边货物贸易协议”的框架下，而并不意味着该协议本身就是调整货物贸易的法律规范即贸易协议。这亦如《WTO协定》附件三《与贸易有关的知识产权协定》即《TRIPs协定》虽然与《WTO协定》附件一、二被统称为“多边贸易协议”，但其本身却仍然是以知识产权为调整对象的知识产权协议而非贸易协议。

(二)《TRIMs协议》兼具贸易协议的属性

尽管《TRIMs协议》根本的法律性质为投资协议，但不可否认地，其在一定程度上亦确实兼具了贸易协议的属性。这既是因为如前所述，该协议鲜明的贸易导向的目的使之具备了贸易协议所必需的推动世界贸易自由化的功能，同时，更是因为诚如有学者指出的，该协议中的多数条款均规定了应当参照、甚至直接适用GATT1994以及其他相关协议中的规定。*参见汪尧田等：《世界贸易组织惯例与中国涉外经贸》，贵州人民出版社1997年版，第216页。

具体而言，《TRIMs协议》中关于应当参照GATT1994以及其他相关协议的规定的条款包括：第2条“国民待遇与数量限制”第1款规定，对于一项投资措施是否为协议所禁止的确定，应当参照GATT1994第3条“国民待遇”和第11条“数量限制的一般取消”的规定，但凡与上述两项条款义务不相一致的投资措施均不得实施；第4条“发展中国家成员方”规定，应当参照GATT1994第18条、GATT1994“收支平衡条款的谅解”以及于1979年11月28日通过的“为收支实施的贸易措施的宣言”中的准予成员方不遵守GATT1994第3条和第11条的规定，以确定发展中国家成员方是否得以暂时违背上述《TRIMs协议》的第2条；第6条“透明度”规定，成员方对于其在协议下的透明度和通知义务的履行，应当参照GATT1994第10条的规定，并且，对于“通知”的执行还应当参照于1979年11月28日通过的“关于通知、协商、争端解决和监督的协议”以及于1994年4月15日通过的“通知程序部长决议”中的规定。而该协议中关于应当直接适用GATT1994以及其他相关协议的规定的条款则包括：第3条“例外”规定，GATT1994中规定的全部例外情形均得以直接适用于本协议；第8条“磋商与争端解决”规定，为“争端解决谅解”所阐释和援用的GATT1994第22条和第23条的规定，得以直接适用于本协议下的磋商和争端解决。

此处，需要注意的是，有学者提出，上述《TRIMs协议》第2条的规定将GATT1994中的“国民待遇原则”引入了国际投资法领域，并赋予其新的含义，使得WTO成员方对于外资在资本运作的各个方面均必须给予国民待遇，*邹立刚：《TRIMs协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。即在该协议下，GATT1994所确立的贸易规则中的“国民待遇原则”实则被转变为了投资规则中的“国民待遇原则”。对此，笔者表示并不认同，这是因为：首先，GATT1994所确立的贸易规则中的“国民待遇原则”与投资规则中的“国民待遇原则”的适用对象和功能作用是截然不同的。*徐崇利：《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》，载陈安主编：《国际经济法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第186页。具体而言，前者所针对的是外国进口产品，其作用在于保障外国进口产品能够得到与本国产品同等的、非歧视性的待遇；而后者所针对的则是外国投资者和外商投资企业，并且其作用亦在于保障上述投资者和企业在投资财产、投资活动以及相关的司法救济上能够得到不低于本国投资者和企业的同等待遇。*刘凯汀：《论我国外资立法之现状与完善》，《北京社会科学》2001年第1期。是故，上述两项不同规则中的“国民待遇原则”是不应当被混同的。其次，从《TRIMs协议》订立的背景情况看，各成员方在谈判过程中对协议中关于GATT1994中的“国民待遇原则”的规定的理解是一致的，就该原则作为一项贸易规则并未产生任何争议；更何况，在谈判当时，多数发展中国家成员方尚且还未在本国法中确立给予外资的国民待遇原则，更遑论在协议中对此作出承诺了。*慕亚平、黄勇：《论〈TRIMs协议〉对国际投资法和我国外资法的影响》，《中山大学学报(社会科学版)》2001年第1期。因此，将《TRIMs协议》第2条所规定的GATT1994中的“国民待遇原则”解读为投资规则中的“国民待遇原则”是不恰当的。

综上所述，《TRIMs协议》大范围地对GATT1994以及其他相关协议中的贸易规则的参照和直接适用，使其具备了较为明显的贸易协议的属性。当然，尽管在协议中存在着上述诸多或参照或直接适用贸易规则的规定(规定本身仍然是投资规则)，并且其亦具有推动世界贸易自由化的贸易导向的目的，但是仍不致改变该协议作为投资协议的根本的法律性质。

二、《TRIMs协议》的适用范围

《TRIMs协议》中有关其适用范围的规定为该协议的第1条、第2条以及附录；而由于协议第1条仅是泛泛地规定了该协议“仅适用于与货物贸易有关的投资措施”，因此，对于协议适用范围的确定应当着眼于上述后两项条款的规定。当前，我国学界围绕《TRIMs协议》适用范围的争议的焦点主要集中于究竟何种投资措施为该协议所禁止。对此，笔者认为，应当首先明确为法律所规制的“与贸易有关的投资措施”即“TRIMs”的内涵，而后再在此基础上确定具体为《TRIMs协议》所禁止的TRIMs的范围亦即该协议的适用范围。

(一)法律所规制的TRIMs的内涵

尽管不仅《TRIMs协议》并未就何为TRIMs作出明确的定义，世界各国亦对何种措施属于TRIMs的范畴持不同的认识，而未能就此形成为国际社会所共同接受的一致意见，不过，我国学界普遍认为，TRIMs应当有广义和狭义之分：以投资措施的手段方式作为划分标准，广义的TRIMs包括投资鼓励、履行要求、公司行为和东道国措施；而狭义的TRIMs则是指东道国要求或者鼓励外国投资者为特定行为的投资措施，包括投资鼓励与履行要求。*余劲松：《〈TRIMs协议〉研究》，《法学评论》2001年第2期。而根据投资措施的实际效果进行划分，广义的TRIMs指的是包括宏观政策、地区政策、就业政策以及工业政策等在内的东道国的全部可能有关投资的经济政策，而上述政策将会对贸易产生直接的或者间接的影响；狭义的TRIMs则专指将对贸易额和贸易结构产生直接影响的投资措施，主要包括出口实绩要求和当地成分要求。*汪尧田主编：《关贸总协定与中国经济》，中国对外经济贸易出版社1993年版，第258页。那么，是否上述全部依照不同划分标准所列举出的广义的和狭义的“TRIMs”均应当为法律所规制？对此，回答应当是否定的，原因如下：

其一，虽然上述各类所谓的“TRIMs”均可能直接地或者间接地对贸易产生影响，但并非全部能够对贸易产生影响的投资措施均能够被纳入TRIMs的范畴。这是因为，基于投资与贸易之间固有的紧密的关联性，任一投资措施均可能对贸易产生一定的影响；而倘若不加区分地将但凡能够对贸易产生影响的投资措施均认定为是“与贸易有关的”，那么TRIMs的概念范畴便将涵盖全部投资措施在内而显然不合理地过于宽泛了。因此，在判断一项投资措施是否是“与贸易有关的”时，应当着重考察该措施的实际效果，即其是否对贸易产生了影响以及影响的程度；*杨树明、杨联明：《论〈与贸易有关的投资措施协定〉的适用范围》，《现代法学》第25卷第3期。而真正意义上是“与贸易有关的”即符合TRIMs内涵要求的应当仅指对贸易产生直接影响的投资措施。

其二，基于上述TRIMs应当是能够对贸易产生直接影响的投资措施的理论基础，有学者认为，就一项投资措施是否构成TRIMs的认定应当采取“效果检验标准”，即只要一项投资措施具有能够对贸易产生直接影响的实际效果，那么该措施便应当属于TRIMs的概念范畴，而无论其是否是针对、或者说直接适用于贸易的。*张智勇、王慧：《〈与贸易有关的投资措施协议〉与中国外资法》，《法学杂志》2000年第1期。然而，在笔者看来，倘若一项投资措施本身并非是直接适用于贸易的，那么即便该措施最终能够对贸易产生直接影响，其与贸易之间的关联却亦仍然是间接的，无法据此认定其是否确实是“与贸易有关的”；而忽视投资措施与贸易在本质上的关联情况，仅以结果论一项投资措施是否是“与贸易有关的”，则不免是片面的、有失偏颇的。并且，尽管《TRIMs协议》并未就TRIMs的定义作出明确的规定，但该协议草案却曾明文指出，TRIMs应当“是针对贸易的流向及贸易本身的”，由此，一种更加合理的观点是，一项投资措施构成TRIMs的条件之一，是该措施应当是针对贸易的，即其或者是针对贸易的流向及贸易本身，或者是针对贸易格局提出的条件。*杜玉琼：《试论〈与贸易有关的投资措施协议〉的适用范围——兼论我国外资法的完善》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第3期。是故，笔者认为，除应当能够对贸易产生直接影响外，TRIMs还应当是直接适用于贸易的投资措施。

其三，由上述两点论述可知，TRIMs应当是指直接适用于贸易的、能够对贸易产生直接影响的投资措施。不过，由于不同的TRIMs对贸易具有的实际效果不同，而法律基于保障自由、公正、秩序的功能，其规制的对象仅限于对上述法益造成不法侵害的行为，因此，并非全部的、而仅有对贸易具有限制和扭曲的消极效果的TRIMs方才应当为法律所规制。以前述根据投资措施的手段方式进行划分的各类投资措施为例，其中，投资鼓励指的是旨在影响投资决定的鼓励措施，通常包括税收减免、关税减让、财政补贴和投资津贴；而履行要求则是指基于东道国的经济发展需要而对外国投资者施加的限制性条件，以促使外国投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。*余劲松：《〈TRIMs协议〉研究》，《法学评论》2001年第2期。由此，由于上述两项投资措施均是直接适用于贸易的、能够对贸易产生直接影响的，并且将改变外国投资者的经营环境和投资决定，从而对贸易自由化产生消极效果，因此即应当为法律所规制。

(二)《TRIMs协议》所禁止的TRIMs的范围

结合前述，为法律所规制的TRIMs应当是指，直接适用于贸易的、能够对贸易产生直接影响的，并且对贸易具有限制和扭曲的消极效果的投资措施；而《TRIMs协议》所禁止的TRIMs即首先当然地应当被包含在上述投资措施中。在此基础上，协议第2条和附录的规定又进一步地界定了该协议的适用范围，即在为法律所规制的TRIMs的概念范畴内就具体为协议所禁止的TRIMs的范围作出了限定。

不过，由于上述协议第2条和附录就为协议所禁止TRIMs的范围进行规定的方式并不统一，即前者是以概括式的方式就应当被禁止的TRIMs作出了抽象的表述，所涵盖的TRIMs的范围较为宽泛，而后者则是以列举式的方式具体地罗列了5项TRIMs，并且将根据该规定应当为协议所禁止的TRIMs的范围即限定在了上述5项之中，因此，针对为《TRIMs协议》所禁止的TRIMs的范围即该协议的适用范围，是应当置于协议第2条所规定的较为宽泛的范围，还是应当以协议附录所列举的5项具体的TRIMs为限，在我国学界引发了争议。有学者认为，《TRIMs协议》所禁止的TRIMs并不限于协议附录所列举的5项，而应当包括其他违反协议第2条规定的国民待遇和数量限制的一般取消的TRIMs，并且，除此之外的具有类似效果的TRIMs亦有可能为该协议所禁止。*单文华：《世界贸易组织协定中的国际投资规范评析》，《法学研究》1996年第2期。与之相对地，有学者则提出，凡未被《TRIMs协议》明文规定所禁止的TRIMs，均应当被视为是协议所允许的，因而除协议附录明确列举的5项TRIMs外，原则上不应当将协议的禁止性规定扩大及于其他TRIMs。*余劲松：《〈TRIMs协议〉研究》，《法学评论》2001年第2期。对此，笔者的观点是：

从上述《TRIMs协议》两项规定的文本含义看，协议第2条第1款实则已然明确地规定，全部成员方均不得实施任何与GATT1994第3条“国民待遇”和第11条“数量限制的一般取消”的规定不相符合的TRIMs；而该条第2款则是一项法的技术性规范，是就“何种TRIMs是与GATT1994第3条第4款和第11条第1款的规定不相符合的解释清单被规定在了协议附录中”的说明；至于协议附录则是承接上述第2条第2款所作的说明，具体地列举了2项和3项分别与GATT1994第3条第4款和第11条第1款的规定不相符合的TRIMs。由此可知，首先，由于根据协议第2条第1款的规定，该协议所禁止的应当是全部与GATT1994第3条和第11条中的任一款项的规定不相符合的TRIMs，而协议附录仅是对与GATT1994第3条中的第4款和第11条中的第1款的规定不相符合的TRIMs的列举，因此，该附录所列举的5项TRIMs并不构成对第2条第1款规定的为协议所禁止的TRIMs的范围的解释说明或者限定。易言之，协议第2条第2款和附录的规定至多只得表明，该协议可能对于与GATT1994第3条第4款和第11条第1款不相符合的TRIMs尤为重视，因而专门作出了列举，但却无法推出该协议为此就将其所禁止的TRIMs的范围限定为仅限于被列举出的5项TRIMs的结论；恰恰相反地，与GATT1994第3条和第11条中的其他款项的规定不相符合的TRIMs亦均应当是为协议所禁止的。其次，即便是协议附录在就与GATT1994第3条第4款和第11条第1款不相符合的TRIMs进行列举时，使用的亦是“包括”(“include”)一词，表明与GATT1994第3条第4款和第11条第1款不相符合的TRIMs本身即已然是包括但不限于该附录所列举的5项了，而该协议所禁止的全部TRIMs的范围便更不可能以上述5项TRIMs为限了。是故，基于《TRIMs协议》第2条和附录的文本含义，为该协议所禁止的TRIMs的范围应当及于全部违反协议第2条第1款规定的即与GATT1994第3条和第11条的规定不相符合的TRIMs。

然而，倘若仅仅单一地依照对上述《TRIMs协议》中的两项规定的文本含义的理解，便将该协议所禁止的TRIMs的范围置于如上所述地较为宽泛的范围，那么则显然是与该协议订立的背景情况及其得以成功订立所依赖的现实基础相背离的。原因如下：由于发展中国家一方面希望通过投资鼓励吸引外资以发展本国经济，另一方面又往往不得不采取履行要求以引导外资与本国经济的发展目标保持一致，使得其在乌拉圭回合开始后的相当长的一段时间内均反对将TRIMs问题纳入到谈判议程中，因此，《TRIMs协议》的成功订立无疑是WTO发展中国家成员方与发达国家成员方之间互相妥协、让步的成果——发展中国家成员方同意订立《TRIMs协议》，而发达国家成员方则在应当为该协议所禁止的TRIMs的范围上进行缩减。这是因为，基于各自不同的利益需要，发达国家成员方必然希望受到WTO法律制度规制的TRIMs的范围能够尽可能地宽泛，而发展中国家成员方则与之截然相反，是故，为使发展中国家成员方能够接受《TRIMs协议》，发达国家成员方便不得不放弃其在应当为该协议所禁止的TRIMs的范围上的诉求，转而将对上述范围进行缩减作为与发展中国家成员方进行谈判的对价。亦由此，前述《TRIMs协议》第2条和附录的规定实则即是上述双方的妥协、让步的成果在协议中的具体体现。具体而言，在仅有9条条文构成正文的协议中以第2条第2款和附录专门就与GATT1994第3条第4款和第11条第1款的规定不相符合的TRIMs予以突出，显然意在表明，仅附录所列举的5项违反上述条款规定的TRIMs方才是发展中国家成员方与发达国家成员方达成共识的、当然地应当为协议所禁止的TRIMs；而其他与GATT1994第3条和第11条的规定不相符合的TRIMs之所以仅由协议第2条第1款作出笼统的、模糊的表述，则可能即是因为发展中国家成员方与发达国家成员方就上述TRIMs是否应当为协议所禁止未能达成合意，而只得通过概括式的规定保留在之后的实践中根据实际情况对此进行具体认定的余地。由此，虽然上述协议附录所列举的5项TRIMs之外的其他违反协议第2条第1款的规定的TRIMs并不必然被排除在应当为协议所禁止的TRIMs的范围之外，但其是否应当为协议所禁止至少是不确定的；而倘若将应当为协议所禁止的TRIMs的范围不加限制地扩大及于全部上述TRIMs，那么则是根本地背离了协议第2条和附录的规定所体现的上述《TRIMs协议》本身得以成功订立所依赖的现实基础。

综上所述，笔者认为，《TRIMs协议》的适用范围涵盖了该协议附录所列举的5项当然地应当为协议所禁止的TRIMs，即但凡是针对上述5项TRIMs，该协议便应予适用；而其他违反协议第2条第1款规定、即与GATT1994第3条和第11条的规定不相符符合的TRIMs是否亦应当为协议所禁止，以及是否应当因此对其适用该协议，则有待于在具体实践中根据个案的实际情况予以确定。

三、《TRIMs协议》在WTO争端解决中的实际应用

自WTO成立至今的二十年间，WTO争端解决机构受理的成员方提交的争议案件的数量已达到了498件；*资料来源：https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，访问时间：2015年10月9日。其中，涉及《TRIMs协议》的争议案件包括：“欧共体-香蕉的进口、销售和分销体制案”(即“欧共体香蕉案”；案号：DS27)，“印度尼西亚-影响汽车工业的某些措施案”(案号：DS54、DS55、DS59、DS64)，“加拿大-影响汽车工业的某些措施案”(案号：DS139、DS142)，“印度-影响汽车部门的某些措施案”(案号：DS146、DS175)，“加拿大-关于小麦出口和进口谷物处理的措施案”(案号：DS276)，以及“中国-影响汽车零部件进口的措施案”(案号：DS339、DS340、DS342)。而尽管相较于其他类型的WTO争端，涉及《TRIMs协议》的争议案件仅在少数，但通过对上述各案的分析实则亦已然能够基本明确WTO争端解决机构在将该协议实际应用于争端解决时所遵循的规则。

在最近一件涉及《TRIMs协议》的争议案件、即“中国——影响汽车零部件进口的措施案”中，针对起诉方提出的中国所采取的相关措施违反了协议第2条的规定的主张，专家组在其报告中指出，由于中国所采取的受诉措施已经构成了对GATT1994第3条第4款规定的违反，并且据此亦足以就双方的争议作出裁决，因此，基于司法经济原则，对于起诉方根据《TRIMs协议》提出的上述主张不再进行认定。此外，该案专家组还援引了“印度——影响汽车部门的某些措施案”和“加拿大——关于小麦出口和进口谷物处理的措施案”中的专家组观点进而指出，倘若中国所采取的措施符合GATT1994第3条第4款的规定，那么便当然地是与《TRIMs协议》中的规定相一致的。*Panel reports on China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts，para.7.368.而上述两起被援引的争议案件的专家组则亦均认为，由于被诉方所采取的与GATT1994第3条第4款和第11条第1款的规定不相符合的受诉措施亦必然将构成对《TRIMs协议》第2条规定的违反，因此，对于已经被认定是违反了上述GATT1994中的条款规定的受诉措施便无须再就其是否同样违反《TRIMs协议》中的规定作出认定了。*Panel reports on India-Measures Affecting Imports of Automobile Sector，para.7.324.Panel reports on Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain，para.6.378.由此，上述三起争议案件的专家组在首先至少默示地承认了被诉方所采取的相关措施构成《TRIMs协议》应予适用的TRIMs的前提下，将其在GATT1994第3条第4款和第11条第1款规定项下的违法性与在《TRIMs协议》第2条规定项下的违法性相统一，即倘若一项TRIMs是与上述GATT1994中的条款规定不相符合的，那么其同时亦当然地是违反《TRIMs协议》中的规定的。

然而，上述三起争议案件的专家组的观点是否意味着，在WTO争端解决实践中，对于一项TRIMs在WTO法律框架下的合法性的认定，仅以其是否与GATT1994第3条第4款和第11条第1款的规定相符合作为依据即可，而毫无例外地无须对其是否符合《TRIMs协议》第2条的规定进行审查；或者说，在判断一项TRIMs的合法性时，应当首先就其是否符合上述GATT1994中的条款规定进行认定，而仅在无法作出肯定的认定结果的情况下，方才审查其是否符合《TRIMs协议》中的规定？对此，笔者认为，应当结合前述另外三起涉及《TRIMs协议》的争议案件的专家组对相关问题所作的说理，以全面地认识该协议实际应用于WTO争端解决的正确方式。

在“欧共体香蕉案”中，在就欧共体所采取的香蕉进口许可程序的合法性进行认定时，专家组首先审查的是该措施是否与GATT1994第1条和第3条规定的“一般的不歧视规则”不相符合，而对于申诉方提出的该措施亦违反了《TRIMs协议》第2条第1款规定的主张则是附带地一并予以审查。*Panel reports on European Communities-Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，para.7.168.而后，在得出上述受诉措施违反了GATT1994第3条第4款规定的要求这一结论后，*Ibid.，para.7.182.该案专家组又指出，由于《TRIMs协议》在本质上仅是对GATT1994第3条和第11条涉及“与贸易有关的投资措施”的规定的解释和澄清，而不致造成对上述GATT1994中的条款项下的义务的增加或者减少，因此便无须再就前述受诉措施是否违反该协议中的规定进行审查了。*Ibid.，para.7.185-7.187.而至于在就受诉措施的合法性进行认定时，为何首先审查其在GATT1994第3条的规定下的合规性，该案专家组则未予说明。与之相对地，在“印度尼西亚——影响汽车工业的某些措施案”中，在就印度尼西亚所采取的关于汽车生产的当地成分要求措施的合法性进行认定时，专家组则首先将该措施置于《TRIMs协议》项下进行审查，并且说明了原因，即“相较于GATT1994第3条第4款，《TRIMs协议》与受诉措施具有更加特定的联系”(“the TRIMs Agreement is more specific than Article Ⅲ：4 as far as the claims under consideration as concerned”)。*Panel reports on Indonesia-Certain Measures Affecting the Automobile Industry，para.14.63.亦由此，该案专家组进而指出，由于上述受诉措施已经构成了对《TRIMs协议》第2条第1款规定的违反，因此便无须再就其是否与GATT1994第3条第4款的规定相符合进行审查了。*Ibid.，para.14.91-14.93.同样地，在“加拿大——影响汽车工业的某些措施案”中，专家组亦是基于GATT1994第3条第4款与受诉的对加拿大所采取的附加价值和维持特定比例措施具有更加特定的联系的原因，方才决定应当首先在上述GATT条款的规定下对该受诉措施进行审查，以对其合法性进行认定。*Panel reports on Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry，para.10.63-10.64.

事实上，在存在两项或者两项以上条款规定能够作为对某一受诉措施的合法性进行认定的依据的情况下，将与该受诉措施具有更加特定的联系作为决定应当首先在何者项下对其进行审查的标准，在WTO争端解决实践中并不乏先例，例如：在前述“欧共体香蕉案”中，该案上诉机构指出，尽管GATT1994第10.3(a)条与“许可协议”第1.3条在该案中均应予适用，但由于后者是特定地处理该案受诉的进口许可程序的，因此即应当首先在该条款规定下对上述受诉措施进行审查。*Appellate Body reports on European Communities-Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，para.204.此外，在“欧共体——关于肉与肉制品的措施(荷尔蒙)案”(即“欧共体荷尔蒙案”；案号：DS26、DS48)中，专家组同样指出，由于该案的受诉措施被认定为是SPS措施，而“SPS协议”又是特定地规制该类措施的，因此，倘若首先在GATT1994项下对上述措施进行审查，那么无论结果如何，最终亦必然将在协议项下重新进行审查，故而即应当首先在该协议项下审查该案的受诉措施。*Panel reports on European Community-Measures Concerning Meat and Meat Product (Hormones)，para.8.45.

综上所述，《TRIMs协议》在WTO争端解决中的实际应用实则是遵循以下实践规则的：首先，倘若一项TRIMs已经被认定为与GATT1994第3条第4款和/或第11条第1款的规定不相符合，那么，由于该项措施在WTO法律框架下的合法性已经被否定，那么便无须再就其是否违反《TRIMs协议》第2条的规定进行审查了。其次，倘若一项TRIMs在WTO法律框架下的合法性尚待认定，而上述GATT1994中的条款规定和《TRIMs协议》中的规定均能够被适用于对其合法性的认定，那么则应当采用与该TRIMs具有更加特定的联系的标准，决定应当首先在上述两者中的何者项下对其进行审查。

四、结语

尽管随着WTO的成立，《TRIMs协议》自订立至今已有二十年的时间，但是，在当前对该协议相关理论问题即其法律性质和适用范围，以及其在WTO争端解决中的实际应用进行研究，却仍然是具有不容忽视的理论价值和实践意义的。尤其是对于包括我国在内的WTO发展中国家成员方而言，明确《TRIMs协议》的法律性质和适用范围将有助于在符合WTO法律规则的要求的前提下，更好地对外资进行管理以满足本国经济发展的需要，并与发达国家成员方旨在扩大为协议所禁止的TRIMs的范围的主张相抗衡；而倘若能够明确WTO争端解决机构将该协议实际应用于争端解决时所遵循的规则，那么便可以在受诉时作出有效的应对。

(责任编辑 子 介)

A Study on Theoretical Issues of the “TRIMs Agreement” and Its Application in the WTO Dispute Settlement

Jiang Shengli

A study on the theoretical issues of the TRIMs Agreement，especially its legal nature and its scope of application as well as its real application in the WTO dispute settlement mechanism，is necessary for the adaptation to and the grasp of the trade-related international investment rules under the WTO legal framework.Doubtlessly，the TRIMs Agreement is an investment treaty in respect of the legal nature.Meanwhile，it is also a traded-related treaty owing to its purpose and distinctiveness in rules.The application of the TRIMs Agreement covers definitely the five types of TRIMs listed in its annex.However，whether it applies to the TRIMs violating the provisions of Article 2 should depend on the real situations in individual cases.From the perspective of its real application in the WTO dispute settlement，the WTO dispute settlement body follows in fact a certain practical rule in applying the TRIMs Agreement.

TRIMs Agreement；Legal nature；Scope of Application；TRIMs；WTO Dispute Settlement

蒋圣力，华东政法大学国际法专业2014级博士研究生，香港大学法律学院访问学者。