寻求民族地区法治建设的“多元共识”

2016-03-15龚战梅李志远

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2016年6期

关键词：习惯法共识规范

龚战梅，李志远

(石河子大学政法学院，新疆石河子 832003)

寻求民族地区法治建设的“多元共识”

龚战梅，李志远

(石河子大学政法学院，新疆石河子 832003)

形成法治共识以及树立法治权威是法治建设的前提，但在传统向现代过渡的转型时期，民族地区多元规范客观存在，并且发挥着一定的社会控制作用。面对这种“多元现实”与“共识必要”的矛盾，如何协调二者以实现“多元共识”的法治情境，在现阶段民族地区法治建设中显得尤为关键。应从加强地方性立法、通过司法个案认可和创新法治宣传方式等角度寻求“多元共识”的路径，进而推动民族地区的法治建设。

民族地区；法治建设；规范多元；法治共识

法治建设是国家现代化转型的必要方式，也是社会文明进步的重要标志。民族地区法治建设作为整个国家法治建设的重要组成部分，关乎民族地区乃至整个国家的政治、经济、社会各方面健康发展，因此也是国家关注和学者研究的重要对象。目前，在民族地区法治推进的过程中仍面临着较多困境，尤其是生命力顽强的习惯法规范与国家制定法所构成的多元规范间的冲突。促进民族地区国家制定法与习惯法规范的衔接与沟通，形成“多元共识”局面，是民族地区法治建设的重要推动力。

一、民族地区规范多元的现实

社会规范是人们在长期生产活动和生活交往中形成的、大家共同认可和遵守的行为准则，其目的是维持一定的社会秩序。按照社会规范的产生及其效力渊源的不同，可以分为国家法规范与习惯法规范。国家法是国家专门机关制定，并由国家强制力保证实施的规范。与之相应的习惯法规范独立于国家制定法，是民间社会在长期的社会生活中自然形成的，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定权利、义务或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷的具有较强约束力的社会规范[1]。在西方法律多元理论的深刻影响下，20世纪90年代，我国人类学界诸多学者开始在文化背景下关注我国本土的法律多元现象，同时也带动了法学界对这一现象的研究。学者们大量的理论探讨以及对云南、四川、贵州、广西、西藏等地区习惯法的实证调查表明，在我国一直存在着国家法与习惯法规范并存的现象，尤其是对于民族地区而言，多元规范的存在已是普遍认同的现实。学者高其才指出：“中国少数民族习惯法的内容十分丰富，涉及社会生活的各个领域各个方面，包括社会组织与头领习惯法、婚姻习惯法、家庭和继承习惯法、丧葬习惯法、宗教信仰及社会交往习惯法、生产和分配习惯法、所有权习惯法、债权习惯法、刑事习惯法、调解处理审理习惯法。”[2]

民族地区习惯法规范的现实存在有着经济、文化和历史等多方面的社会基础。马克思指出“人们按照自己的物质生产的发展建立相应的社会关系，正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴。”[3]108在民族地区，尤其是老少边穷之地，商品经济不够发达，市场发育程度不高，自然经济仍然占据较大成分。同时，民族地区习惯法规范有着深厚的历史、文化积淀。从第一个统一的多民族封建国家秦朝开始，至新中国成立以前，各朝各代的统治，尤其是对民族地区的治理均离不开对少数民族习惯法的使用。学者苏力指出：从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流[4]。在民族地区社会转型的过程中，随着经济的发展、人员的流动、文化交流的增多以及国家权力的深入，国家法在民族地区得到了全面的渗透，一些习惯法规范在内容、形式与权威方面也发生了一定程度的变化。但是，产生于各民族长期的生产、生活实践，经世代传承的习惯法本身具有较强的稳定性，民族地区习惯法的社会基础并没有根本性动摇。因此，在民族地区转型的过程中，习惯法规范仍具有较强生命力，社会规范多元的现实也将持续。

二、民族地区规范多元的成因及共识的必要

(一)规范多元化的成因

社会规范的产生受诸多因素的影响，民族地区多元规范也不是一种孤立的存在，其形成和发展与该地区自然环境的差异、人文环境的多样、法律本身局限性密切相关。

其一，自然环境的差异为规范多元化奠定了基础。法国启蒙思想家孟德斯鸠指出自然环境因素对法律有重要影响，寒冷、炎热的气候性质引起人们体质与情感的不同，肥沃、贫瘠的土壤性质引发民族性格的差异，于是在不同自然环境因素的作用下产生了不同类型的法律[5]。人类学家吉尔兹认为“法律，……乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方性并与当地人对事物之想象力相联系。”[6]由此，不同国家、地区与民族将形成各自独特的“法律知识”。而我国地域辽阔，各民族地区气候、土壤、地貌、自然资源等迥异，在此基础上形成了不同的生产、生活方式。自然环境、生产、生活方式的差异反映在制度、意识层面，便使规范呈现多元化的状态。

其二，人文环境的多样为规范多元化提供了动力。历史学派代表人物萨维尼提出法律是“民族精神”的体现，“法律为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制。它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和去向……，是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”[7]25笔者认为在民族地区，规范形成过程中的这种“民族精神”更为强烈。“十里不同风，百里不同俗”，各民族在长期的生产实践和相互交往中产生了多样的风俗习惯、伦理道德、宗教信仰、语言文字等，也造就和推动了文化上的多元现象。从某种意义上而言，社会规范属于文化的组成部分，规范的多元来源于文化的多元。在文化多元的影响下，各民族地区形成了不同的规范需求、规范价值观以及规范语言等，由此也产生了多元的规范制度。

其三，国家制定法的局限性为多元化规范提供了生存空间。国家制定法通过对权利义务的界定来规范、引导人们的行为，是社会控制的主要手段，但国家法律也有其固有的不足之处。社会生活纷繁复杂，国家法不可能规范所有的社会行为，其中一部分只能依靠其它社会规范如道德、宗教、习俗加以约束。另外国家法强调稳定性，不能朝令夕改，破坏人们对行为的预期，因而在民族地区社会状况发生变化，出现新问题时，国家法难免存在一定的滞后。国家法的缺失与滞后，使得民族地区必须借助其它民间规范来指引行为、处理纠纷。

(二)规范共识性的必要

自然、人文环境的差异和国家法的局限使得民族地区多元规范客观存在，并且维持着一定的社会秩序。但各民族地区也有必要在规范多元的现实中达成以国家法为主导的规范体系，实现多元规范间良性互动的共识。

第一，共识是增强民族地区公民意识、促进民族认同与国家认同高度统一的要求。我国是统一的多民族国家，各民族成员具有共同的公民身份，平等地享有作为中国公民的基本权利和履行基本义务。权利与义务的平等以统一的法律制度为保障，民族地区规范的多元和分散，在一定程度上阻碍了该地区公民融入国家政治、经济、文化等各方面的主流生活方式，容易使该地区公民被边缘化，其基本权利也难以实现和得到保护，因此缺乏必要的国家归属感。法治所提供的相对一致的、以国家法为主导的规范体系，能引导人们行为的协调，促进民族地区人们更好地适应和融入国家主流生活，最大程度地满足民族地区群体的利益诉求，保护民族地区公民权利，从而增强其公民身份意识，实现民族认同与国家认同的高度统一。

第二，共识是促进民族地区经济发展、推动其现代化建设的需要。社会主义市场经济的持续健康发展需要开放的交易环境和统一公正的交易规则。各民族地区缺乏共识性规范的存在容易形成“各自为政”的局面，导致交易过程中出现规范适用的混乱与冲突，增加市场交易成本，阻碍市场的自由发展。况且，现代化是国家发展的目标和趋势，各民族地区正处于由传统向现代的转型时期，完全以一些习惯法规范调整其交往活动已不可能。因此，民族地区需树立共识，为经济发展提供大致统一和协调的规范，加强对外交往，更好的融入现代化的发展潮流。

第三，共识是增进各民族团结、实现社会长治久安的保障。民族团结是社会主义民族关系的核心内容，也是社会发展的必要前提。民族地区达成共识有助于树立相对统一的规范尺度，形成普遍认可的行为标准和共同的是非观，促进本民族内部或不同民族之间更好的沟通交往，避免矛盾纠纷的产生与激化，进而更深远地实现整个社会的和谐稳定。

通过以上分析可以发现，民族地区多元规范的存在已是不争的事实，但在这种多元化状态中也必须构建以国家法为主导的规范体系，达成多元规范间有效沟通的共识。这种“多元共识”也是法治建设的应有之意。法治是规则之治，要求运用公平、正义的规则来治理社会。而这种规则不是惟一的，并不排斥“多元化”。更进一步说，法治是法律主治[8]。强调多元规则中存在层次性，也即树立国家法律的至上性。规则之治与法律主治的法治内涵表明，法治建设符合目前民族地区的现实需要。那么民族地区的法治建设怎样才能在多元规范中达成共识，找到二者的平衡点？要解决该问题，本文认为应分析民族地区“多元共识”的法治建设存在的障碍，在此基础上，探寻法治建设的“多元共识”路径。

三、民族地区法治建设的“多元共识”障碍

现代法治为国家治理注入良法的基本价值，提供善治的创新机制，在目前我国不可阻挡的法治建设进程中，民族地区的习惯法规范发挥着一定的积极作用，如传承本民族文化传统、一定程度上弥补国家法的缺陷、灵活化解社会纠纷等，但对民族地区法治建设也存在着消极影响。从某些方面看来，这些积极作用与消极影响均隐含着民族地区“多元共识”的法治建设所面临的一些障碍。

(一)国家法律面临习惯法规范的抵制

在不少民族地区，国家法律仍是一种较为陌生的事物，人们并不太关注和了解国家法律的内容，而普遍熟悉的是一些约定俗成的习惯法规范。大量习惯法的现实，在一定程度上抵制了国家法律在民族地区的深入，也损害了国家法律的权威和尊严。究其原因，有经济发展因素、地理条件因素、民族文化因素等。本文认为，其中重要因素之一是文化的断裂与脱节产生了国家法律“外来性”与民族地区习惯法规范“本土性”之间的冲突。顶层设计的国家法律往往忽视了民族地区特殊的文化背景，导致国家法中的部分规范背离了民族地区传统习惯与风俗，这种缺乏坚实社会基础和固有文化支撑的国家法不易内化为人们的价值观念，难以成为民族地区人们生活中的行为规范。

近现代以来，从沈家本修律到建立“现代化的法治国家”，中国开展了系统化地移植西方法律并“自上而下”进行法制改革的法律工程[9]。从法律制度的发达水平来看，移植西方法律制度是构建我国法律体系的重要捷径，但这种移植的同时却忽视了国家法所基于的西方文化价值观与习惯法所基于的传统文化之间的差异。正如费孝通先生所说的，西方社会是一种“团体格局”，在这种格局中形成了以平等和权利为中心的道德体系，每个人人格上是平等的、人对人得相互尊重权利、团体对个人也必须保障这些个人的权利，于是他们有了宪法、法律、国会等等。而我国基层社会是一种“差序格局”，是一个“一根根私人联系所构成的网络”，孝、悌、忠、信是基本的道德要素。因此，移植于西方的国家法追求的是法理秩序，而习惯法规范注重的是道德与人伦的礼法秩序，“情理”大于“法”、“无讼是求”的价值观念在我国仍根深蒂固。就民族地区而言，其还有着自己独特的民族文化，在此基础上的习惯法规范有着明显的地域性和民族性。人们惯常地运用长期生活实践中已经形成的，适合本地区、本民族特点的习惯法来规范行为和解决纠纷，而对于从西方移植过来的国家制定法与民族传统文化、价值观念冲突的部分，必然会产生强烈的抵制。

(二)国家司法的权威遭遇民族地区法律规避的削弱

在民族地区纠纷解决过程中，国家司法有时会处于“真空状态”。当发生矛盾时，民众第一反应多是尽量避开国家法律，而选择本地习惯法进行私了，即出现“零司法”的现象。另外也存在一种“二次司法”的现象。一些案件纠纷经法院解决后，当事人不满，又采用传统的社会规范再次解决。不管是“零司法”还是“二次司法”，这些都极大地影响了国家司法权威在民族地区的树立，也不利于民族地区法治秩序的建构。

民众规避法律主要考虑到了纠纷解决成本及其收益和纠纷解决后的关系修复问题。相对于司法解决纠纷的成本较高、诉讼周期长、执行较难的困境而言，民族地区的一些习惯法规范为当地纠纷的解决提供了成本较低、更赋灵活性的途径。在当前我国少数民族地区的纠纷解决机制中，少数民族地区的传统权威对于少数民族纠纷的解决起着重要的作用，也维持着当地社会的稳定，比如回族的阿訇、彝族的德古等。另外，纠纷发生后，除了考虑外在的纠纷解决成本、时间等，人们还会顾及到矛盾双方的情感因素。通过司法诉讼方式虽能解决纠纷，却难免缺乏“温情”色彩，不易修复当事人之间的和睦关系。因此，在一定社会背景下，司法的强行介入与干预，可能会适得其反，破坏该地区社会关系和人们之间的默契与预期。民族地区土生土长的习惯法规范融入了当地的民俗、情感和价值判断，因此在某些时间和场合更易解决纠纷。但同时，我们也应清醒地看到，这种秩序的维持在一定程度上制约了国家司法所追求的法治秩序的推进。

(三)现代法治意识受到传统习惯法观念的阻碍

传统习惯法规范的存在对民族地区公民法治意识的形成和增强也产生了一定负面影响。习惯法规范往往以习惯、血缘、亲情或宗教信仰为基石，而这些观念中一些不符合现代法治精神的元素容易阻碍公民知法、守法、用法意识的形成。一些民族地区习惯法中折射出来的重男轻女、包办婚姻、一夫多妻、轻罪重罚、神判思想观念与现代法治所认可的男女平等、婚姻自由、一夫一妻、罪责刑相适应、司法权威意识格格不入。

部分落后的习惯法观念的固化是当地社会经济、历史、文化等诸多因素共同作用的结果。一方面，国家法作为“外来法”不易渗入民族地区，以及司法的局限性难以取代民间纠纷解决方式的灵活性，这些均不利于弱化与现代法治意识相背离的习惯法观念。另一方面，法治宣传教育是建设法治的一项基础性工作，从全国1986年开始进行的“一五”普法到“六五”普法，各民族地区的普法工作也随之持续了近30年，民众法治意识得到增强，但法治宣传教育仍然存在一定问题。首先，法治宣传教育主体比较单一。民族地区法治宣传主体通常是政府或者司法部门，而忽视了其他社会组织与当地传统权威的法治宣传力量。其次，法治宣传内容偏于形式化。法治宣传不应单向的对民众灌输义务内容，更多的应告知民众所享有的权利，只有清楚权利内容时才能更好的懂得运用法律武器、才能更深刻的明白尊重他人的权利。法治宣传教育内容也应贴近民众实际生活，而不是简单的法条，让他们知道法律与生活的密切关系。最后，法治宣传载体仍不够丰富，多是运用传统的广播、条幅等，未能与当地民族特色更好的结合。在宣传用语上也较为晦涩，致使少数民族群众不能很好地理解一些宣传术语。

四、民族地区法治建设的“多元共识”路径

民族地区法治建设的“多元共识”有其必然性，并且这种“多元共识”的建立还具有一定的基础性，因为无论是国家制定法还是习惯法规范，二者所追求的目标是一致的，即通过调整人们的关系、解决矛盾纠纷，来维持社会的稳定秩序。

(一)重视地方性立法，广泛征求民众意见

人类社会离不开规则的存在，规则的产生也具有一定的规律。首先表现为个体规则，为了调节个体与个体之间、个体与群体的利益矛盾出现了相对一致性的群体规则，而后经国家意志性上升为国家法律。习惯法作为自发自生的内部规则，是国家制定法的重要渊源。萨维尼认为“法律首先产生于习俗和人民的信仰……而非制定着的专断意志所孕就的”[7]30。恩格斯也曾指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产，分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力即国家。随着社会的进一步发展，为或多或少的广泛的立法。”[3]211民族地区习惯法规范根植于民族特定习俗文化，国家制定法深入民族地区应充分尊重这种“法治的本土资源”，借鉴和吸纳本土合理的规范。这样不仅能减少国家法作为“外来法”的障碍，而且有利于树立国家法律的权威，促进法治的统一。

具体而言，应重视民族地区地方性立法的作用。国家《宪法》《立法法》和《民族区域自治法》均规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。因此，民族地区自治机关应深入调查和了解本地民族风俗、习惯等文化背景，有效发挥立法自治权去回应民众实际需求，将符合法治要求的习惯法规范以变通和补充的方式纳入国家法体系，使国家制定法具备良好的社会基础。同时，在地方性立法过程中应广泛征求民众意见。地方性法律在制定时得到民众广泛的参与，其利益诉求得到了充分的表达，不仅能获得群体成员普遍认可，并能够得到自觉的遵守，因而具有较强的生命力。地方立法机关应积极鼓励民众广泛参与立法活动，为民众参与立法建立良好的保障机制，充分尊重民众意见，以此增强国家制定法在民族地区的生命力。

(二)发挥司法能动性，实施司法个案认可

法律的稳定性以及社会生活的复杂性使得国家制定法所能吸纳的合理习惯法规范的数量是有限的，因此，通过司法路径来实现民族地区法治的多元且共识显得十分必要。习惯法规范在解决矛盾纠纷中具有灵活性特点，而国家司法作为一种国家权力和公共资源，在民族地区运行时存在一定的局限，因而司法机关在解决民族地区特殊纠纷时可以运用习惯法规范优势，采取更具体且适合民族地方的、便于操作的多元措施，积极能动司法。

当民族地区纠纷进入法院审理时，在法律调整不能或法律出现漏洞的情况下，法官可以适当发挥自由裁量权，运用当地合理的民间规范进行审判，即对民族地区多元规范进行个案认可。并且，民族地区的高级人民法院或中级人民法院可以吸收判例运用的优点，将这样的个案作为指导性案例在该地区发布，以指导类似案件的审判，避免司法的混乱、节约司法的成本。实践中，民族地区发生的纠纷大量地运用了民间调解的方式，未进入法院审理。此种情况下，可以运用人民调解制度对民族传统权威进行归化，从而使其由民族民事习惯的坚守者和执行人转变为国家民事法律宣传的代言人，具体方式包括基层人民调解委员会将民族地区习惯权威人物聘任为人民调解员；在适当的民族地区建立专门的“传统习惯权威人民调解工作室”，并制定严格的调解室工作职责、调解纪律、调解员行为规范等[10]。笔者认为，通过以上方式不仅能有效解决纠纷，而且能将部分典型的民间案例纳入了国家司法范围，巩固国家司法权威。

(三)创新法治宣传方式，培育公民法治信仰

“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[11]法治的建设必须依靠公民内心对国家法律的拥护和真诚信仰。只有在观念上意识到国家法律的重要性、科学性、合理性，才能更好地指导实践活动，逐步过渡到遵守法律、运用法律，实现法治的共识。习惯法规范所反映出来的当地一些观念意识中，既有进步的，也存在落后的。对于进步的观念意识应予以提倡和保留，对于落后的观念意识必须坚持用法治意识进行根除和替代，以此实现民族地区习惯法意识的法治化转型。

地方性立法中广泛征求民众意见与司法活动中的个案认可对于培育民族地区公民法治信仰均有一定帮助，而结合民族地区实际情况创新法治宣传方式也是不可缺少的途径。法治宣传教育是社会的共同责任，在宣传教育中应形成以国家机关为主体，社会团体、企事业单位和其他组织共同参与的多方宣传主体。在我国，多民族地区常常伴随着多宗教的存在，这也就决定了宗教对民族地区法治建设的影响。美国法学家伯尔曼指出“法律赋予宗教以社会性，宗教则给予法律以精神、方向和法律所获得尊敬所需要的神圣性”[12]。虽然我国宗教与西方宗教发展历史和方式不同，但我国民族地区培育公民法治意识时可以积极寻找宗教规范与法治信仰的融合之处，在充分尊重少数民族宗教信仰的基础上，积极引导宗教与社会主义社会相适应。同时通过一些宗教权威人物的影响力开展法治宣传，实现对信教群众的法治教育。在法治宣传内容上，多宣传与民族地区群众生活息息相关的法律内容，让民众清楚法律所赋予自己的基本权利以及权利受到侵害后的救济方式，使民众体会到国家法律对自己权益的保障，从而更加关注和信任国家法律。在法治宣传载体上，民族地区可以运用当地民众喜闻乐见的特色民歌、特色节日、特色仪式等传播法治意识。与此同时，应结合当地民众知识水平、语言习惯等对法治宣传用语进行选择和运用，从而提高其接受度。

法治是规则之治，是法律主治。在当今多元化的社会中，民族地区“多元共识”的法治建设不仅要承认多元规范在法治建设中的现实存在及其正面作用，更要通过民族地区地方性立法、司法个案认可、培育公民法治信仰等路径使民族地区形成共识，实现国家制定法与习惯法规范的有效整合与互动，为民族地区现代化转型提供重要保障。民族地区法治建设是一项复杂而系统的工程，需要各族人民共同努力，积极投身于法治实践之中。

[1] 王允武.法律多元理论对民族自治地方和谐社会构建的可能贡献及其局限[M].北京:知识产权出版社,2012:27.

[2] 高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京:清华大学出版社,2003:40.

[3] (德)马克思.政治经济学的形而上学[M]//马克思恩格斯选集:第一卷.北京:人民出版社,1972.

[4] 苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004:59.

[5] (法)孟德斯鸠.论法的精神[M].彭盛,译.北京:当代世界出版社,2008:113,137.

[6] (美)克利福德·吉尔兹.地方性知识——阐释人类学论文集[M].王海龙，张家瑄,译.北京:中央编译出版社,2000:273.

[7] (德)萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译.北京:中国法制出版社,2001:25.

[8] 张志铭,徐媛媛.宣示法治:文本、立场与实践[J].中州学刊,2014(12):11-17.

[9] 李剑：民族法律文化视角下当代中国的“法律多元”[M].北京:知识产权出版社,2012:63.

[10] 巫洪才.少数民族民事习惯法治化的路径探析[J].贵州民族研究,2012(3):1-7.

[11] (法)卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:20.

[12] (美)伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:12.