论刑事被告人对质权制度的完善

王桂玥，张小雨

(1．吉林师范大学，吉林四平136000;2．四平市中级人民法院，吉林四平136000)

论刑事被告人对质权制度的完善

王桂玥1，张小雨2

(1．吉林师范大学，吉林四平136000;2．四平市中级人民法院，吉林四平136000)

控辩双方平等对抗的庭审是程序正义的最完整形态。以庭审为中心的司法改革，核心要求就是保护被告人的对质权。对质权能促进控辩双方平等对抗，增强双方庭审的竞技性，使证据链条更稳固。完善对质权制度立法应凸显其作为基本人权层面的属性和功能，同时完善相应的配套制度:例如继续健全证人出庭作证，用认罪认罚从宽制度分流证人出庭需求，完善庭前会议制度等。

刑事被告人;对质权;程序正义;完善

英美法系国家有着悠久的崇尚个人权利的法治传统，它通常要求证人必须亲自出庭，经过宣誓后，才可以接受交叉询问，向事实认定者(包括法官和陪审员)提供证言。与不利于己的证人当庭对质被英美法系国家视为刑事被告人的一项不可剥夺的基本权利，这是美国宪法第六修正案①Amendments of constitution of the U．S．A．Amendment VI:In all criminal prosecutions，the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial，by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed，which district shall have been previously ascertained by law，and to be informed of the nature and cause of the accusation;to be confronted with the witnesses against him;to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor，and to have the Assistance of Counsel for his defence．大致译文:在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。的规定内容之一，也被视为对抗式庭审最精彩的一环。在我国，由于证人出庭作证率低而导致刑事被告人与证人对质的权利受到严重阻碍。我国刑事审判司法实务中，审判变成了公诉人员有选择地宣读庭前书面笔录，进而法官对庭前笔录的确认过程。控辩双方对抗程序基本形同虚设。为了顺应我国以审判为中心的刑事司法改革，有必要系统地反思和完善我国刑事被告人对质权制度。

一、赋予刑事被告人对质权的重要功能

对质的内涵通常体现为，对质是查明案件事实的一种方法，对质权是当事人的一项基本诉讼权利。对质权是国际人权公约中明确的刑事被告人十二项基本权利之一。②《国际人权公约》规定的十二项权利是刑事诉讼应当保障的基本权利。第一项，无罪推定的权利。第二项，不受任意逮捕拘禁的权利。第三项，不受任意搜查和扣押的权利。第四项，由依法设立且独立无偏的法庭审判的权利。第六项，被告知指控性质及原因的权利。第七项，获得律师帮助的权利。第八项，迅速审判的权利。第九项，对质权。第十项，强制程序取证权。第十一项，不被强迫自证其罪权。第十二项，不受双重归罪的权利。参见易延友:《刑事诉讼人权保障的基本立场》，《政法论坛》2015年第4期，第27页。概括而言，对质权大致具有如下重要功能。

(一)要求证人出庭，促进实质庭审

英国学者边沁在《司法证明原理》一书中说过“证据是裁判的基础”。因此，无论庭审发生在何时何地，凡是为司法裁决所需，均应对事实和证据进行实质性调查。只有证人①本文中的证人含义是广义的证人，不仅包括我国传统证据法学中的证人，还包括被害人、鉴定人、警察等，即凡是庭前在侦查阶段形成书面笔录的主体或者其出具的书面材料可能影响案件定罪量刑损害被告人权益的主体，都应当庭接受质询，确保刑事被告人对质权的实现。(此处指广义的证人概念)出庭作证，双方才能进行充分、有效的举证、质证，法官以法庭调查和法庭辩论为依据，而非仅依据庭前、庭外阅读案件卷宗而形成。被告人充分行使对质权，是程序参与性的基本要求，进而使庭审实质化成为可能。2016年，我国刑事司法改革重要内容之一的以审判为中心，目的就是“保证庭审在查明事实、审查证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”［1］。证人出庭促进庭审实质化，可以割断传统的侦查活动和审判活动间的“流水线型”的必然联系。

(二)促进诉讼权利平等，实现程序正义

对质权的根本目的在于保障当事人可以在“正当程序”保护下获得公正审判。程序正当理念的基本要求之一是程序的对等性，即法官应给予当事人以平等的机会，包括参与的平等;对双方证据、主张、意见、利益对待的平等;考虑各方的观点上的平等，最终作出裁决，尽可能做到“势均力敌”，以达到“抑强护弱”的程序正义要求。

(三)防止权力滥用，保障基本人权

美国是宪法性基本人权属性层面的对质权发源地，它出于保护个人权利免受政府权力肆意侵犯，确立传闻证据规则，提倡被告人当庭对质，被告人在庭审中应受到基本的人道待遇，应赋予被告人以平等防御权。把权力关进制度的笼子里，需要以权利制约权力。在刑事诉讼领域，通过赋予被告人包括对质权等在内的多项诉讼权利，使被告人真正成为诉讼主体，在法庭上有能力对抗国家公权力，人格尊严得到基本尊重。

(四)发现案件真相，实现实体正义

在诉讼价值领域，价值追求是多元化的，对案件真相的追求一直居于主导地位。但是，查明案件真相不能仅仅寄希望于侦查机关的全面收集证据义务和检察机关的客观追诉职责。虽然随着刑事司法改革，程序正义和实体正义两驾马车开始并驾齐驱，程序正义也能促进实体正义的实现，例如要求证人出庭作证，被告人有机会与证人当庭对质，这使得法官能获得更多的相关信息，有助于其发现案件真实。另外，被告人竭尽全力地抗辩才是发现真相的最大引擎。因此，需要赋予被告人足够的机会和能力去质疑对其不利的证据，尤其是涉及影响被告人定罪量刑的关键性事实，必须保障被告人对质权，这样才有机会对不利证言进行交叉询问，发掘更多的与定罪量刑有关的信息传递给法官。

在本人亲自代理的一起刑事案件中，被告人、被害人、证人均是未成年人，三方庭前笔录对案情陈述以及影响定罪量刑的关键情节有诸多不一致。庭审中，被告人曾申请证人和被害人出庭要求当庭对质，但是，法官以找不到被害人，联系不上证人、让被告人自己去寻找被害人和通知证人为理由敷衍了事。如果不是本案中的证人因不满16周岁而未被追诉，该证人就会成为共同犯罪被告人之一。此案极大地损害了被告人的对质权，不仅与案件有重大利害关系的证人未出庭，被害人也未出庭，庭审变成了检察院有选择地宣读对被告人不利的笔录部分;被告人对庭前笔录有异议，根本没有任何办法和机会向证人、被害人面对面地对质。

现在，无论是法学理论还是司法实务中，都已经达成一致:一项裁决的质量和结论的权威性很大程度上会因为产生它的程序非正义而被质疑。法官即使在实体层面裁决正确，但是，如果这一裁决是通过不公开、不对等或者不合法的程序产生的，那么这一裁决结果就会失去正当性基础。可见，赋予被告人对质权，使被告人充分参与到审判中来，让被告人感受到自己被尊重且受到了公正对待，感受自己是作为一个主体而存在，那么，最终的裁判结果即使不利于被告人，被告人也更有可能接受这一结果。

二、我国刑事被告人对质权的现状及存在的问题

(一)关于证人不出庭作证的证言笔录使用问题

根据《刑事诉讼法》第五十九条规定，如果不出庭作证，证人证言就不能作为定案的根据。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条也有类似规定，但是，《刑事诉讼法》第一百九十条又规定对于未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。

经分析会发现上述规定存在一定的问题:第一，《刑事诉讼法》第五十九条主要是将当事人之间的对质视为查明事实的一种方法而非被告人的一项基本权利。第二，《刑事诉讼法》第一百九十条在一定程度上间接赋予了证人庭前笔录以证据资格。第三，如果证人不出庭，后果是公诉人可以当庭宣读笔录;法庭可以对其训诫或拘留，这就间接默示了证人不出庭的证言笔录仍然可以作为证据使用。笔者认为，对于真正需要证人出庭的案件，如果证人因客观原因不能出庭，但其证言对于定罪量刑又非常重要，具备以下条件可以有限度地使用庭前笔录:由控方负担证明证人确实无法出庭的举证责任;被告人在庭前已经获得对该证人予以交叉询问的机会。

(二)关于刑事被告人对质权的主体范围

究竟哪些诉讼主体可以成为纳入对质权主体范畴?最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第一百九十九条①最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第一百九十九条:讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。规定了共同被告人之间可以当庭对质。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十八条第四款②《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十八条:讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。讯问共同犯罪案件的被告人、询问证人应当个别进行。被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。规定通过公诉人的建议，法庭传唤被告人、证人同时来到法庭对质。

上述规定存在的问题:第一，我国法律不是从基本人权属性的角度规定被告人的对质权，重心还是围绕着法官查明案件事实。第二，对质权主体范围不一致。最高人民法院的司法解释的对质权主体是共同被告人，而最高人民检察院规定的对质权主体是被告人和证人。笔者认为，首先，被告人的对质权应该属于一项不可剥夺的基本权利，而不应当受制于公诉人的建议。如果公诉人不建议，被告人单方申请，就不能确保被告人对质权的实现。其次，虽然共同被告人间可以对质，而这仅是对质权主体的一个部分而已;此外，凡是向办案机关提供过书面笔录或情况说明且该书面材料对被告人可能产生不利影响的主体，包括被害人、鉴定人、警察等，都应出庭，让被告人有充分机会与其当庭对质。

(三)关于刑事被告人对质权的行使程序

刑事被告人对质权行使程序条款主要体现在《刑事诉讼法》第一百八十七条，③《刑事诉讼法》第一百八十七条:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。《刑事诉讼法的司法解释》第一百九十九条，第二百条，④最高人民法院关于执行中华人民共和国《刑事诉讼法》的司法解释第二百条:经审判长准许，控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。第二百零二条，⑤最高人民法院关于执行中华人民共和国《刑事诉讼法》的司法解释第二百零二条:公诉人可以提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据。被害人及其法定代理人、诉讼代理人，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人也可以提出申请。在控诉一方举证后，被告人及其法定代理人、辩护人可以提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据。第二百一十二条，⑥最高人民法院关于执行中华人民共和国《刑事诉讼法》的司法解释第二百一十二条:向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行;发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。第二百一十三条。⑦最高人民法院关于执行中华人民共和国《刑事诉讼法》的司法解释第二百一十三条:向证人发问应当遵循以下规则: (一)发问的内容应当与本案事实有关;(二)不得以诱导方式发问;(三)不得威胁证人;(四)不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。概括起来，虽然刑事诉讼法规定了强制证人出庭作证制度，但是被告人对质权行使程序有以下障碍:第一，申请证人出庭作证，需要以审判长认为有必要为标准。第二，被告人的发问要经审判长允许。这意味着，证人是否出庭作证接受交叉询问由法官最终决定。这会导致证人出庭作证随意，很可能因某些不合理因素干扰，使得强制证人的法律规定沦为一纸空文，难以保障刑事被告人对质权的实现。

(四)由于我国证据开示制度不完善，庭前被告方掌握的证据信息量少，导致辩方因不知情而无法作充分准备以进行有效质证，往往导致庭审失控，尤其是对于控辩双方“一组一质”的情况下，辩方很难庭前准备充分，难以保证辩方质证的有效性。因此，对于共同犯罪等较为重大复杂、多罪名的案件，可以通过庭前会议制度双方交换证据，了解公诉人的举证方式、举证提纲、辩护意见，双方做到良好沟通，为相互质证作足准备，预防庭审失控，保证质证的全面性和有效性。

总体而言，我国法律将证人出庭的建议权赋予检察官，将证人出庭的最终决定权赋予法官的立法极大地冲淡了对质权作为刑事被告人一项基本权利的属性。这必然导致我国刑事被告人对质权的虚化，法律一方面确立了未经质证的证言不具备证据资格，但另一方面又规定不得以诱导方式发问却扼杀了交叉询问制度，仅允许同案被告人等到庭对质。可见，我国刑事被告人对质权制度需进一步完善。

三、如何完善我国刑事被告人对质权制度

(一)增强人权保障、程序正义观念

我国庭审质证虚化问题一直困扰着司法界，没有形成规范的质证规则，没有赋予被告人对质机会，被告人的质证能力差，由于质证准备不足导致质证效果不好等。这看似是技术性问题，但是背后折射出了一些深层次的东西［2］。西方被告人的基本人权生发于自然正义观念，经历了自然权利和功利主义人权观，在国际人权运动的影响下，最终体现为刑事被告人正当程序权。我国缺乏保障刑事被告人权利的文化传统，我国一贯奉认识论、客观真实为刑事诉讼目的之圭臬。对质权的理论基础包括程序正义、人权保障、公正审判等。被告人应是诉讼主体，应当被尊重，受到公正和人道的对待，应当享有基本人权。我们应当从观念上认真对待被告人，在实体正义的基础上，重视程序正义、人权保障等法治观念。如果我国立法应将刑事被告人对质权更多地视为被告人不可剥夺的一项基本权利，而不仅仅只是查明案件事实的一种方法，将是巨大的立法进步。

(二)以被告人基本权利保障为核心确立强制证人出庭制度

首先，如前所述，英美法系国家赋予刑事被告人对质权的原始动因在于增加被告人的抗辩能力，增强庭审实效性，进而让被告人有能力影响裁决结果。当前我国刑事诉讼相关立法从帮助法官查明案件事实的角度强制证人出庭制度，保障被告人对质权问题上不够彻底，我国应以被告人基本权利保障为核心，这是程序正义理论的重要因素之一。

其次，虽然刑事诉讼法已经在证人出庭的经济补偿、证人及其近亲属的人身保护、强制证人出庭等方面予以规定，但不得不接受的一个现实是，将人权保障、程序正义理念具体化为刑事诉讼规则还需要一个过渡时期，尤其是需要从基本人权的高度来落实刑事被告人对质权制度。如果被告人没有充分的机会与证人、被害人、警察等对质，被告人就会深感遭受不公正对待，这种非正义感会导致当事人不断地上访申诉。转换个角度缓解证人不出庭，可以进一步明确规定庭外陈述笔录的证据资格问题，促进诉讼主体理论和庭审实质化的实现。

再次，强制证人出庭中的证人应是:凡是了解案件事实真相的人向办案机关提供过陈述的主体，都属于证人的范畴，即除了我国传统狭义上的证人，被害人、鉴定人、警察等也应包含在内，也即使用国际人权法中的广义的“证人”概念更加有利于诉讼目标的实现——证人指的是将个人对案件的感受向裁判者作出陈述的人。不论是侦查、审判程序，还是程序内或程序外，不论当庭宣读或警察出庭作证，原陈述人都是证人。

最后，为了确保证人、被害人、鉴定人、警察等出庭作证，还应明确检察官、法官和当事人的义务。上述人员出庭的通知义务应赋予谁?按照刑事诉讼证明标准，由公诉人承担证明被告人有罪的证明责任，因此，该通知义务应由检察官和法官负担，即竭尽全力寻找了解案件事实的相关人员，并通知其到庭的义务。如果查无所获，应由检察官举证证明已经穷尽努力。但是笔者前面提及的这起亲身代理经历的刑事案件中，法官明确告知被告人及其辩护律师去寻找消失的被害人、去通知难以联系上的证人(该证人是共同犯罪人之一，但因其未年满16周岁而未被追诉，而是以证人身份出现在侦查笔录中)。这严重地损害了被告人对质权，额外增加了被告人的诉讼负担。对于被告人而言，对质是一项权利而不是义务，被告人有权利选择放弃或行使，只有当被告人选择放弃时，法官才卸下保障被告人对质权的职责，尊重被告人的选择。

(三)当前认罪认罚程序改革缩减了证人出庭作证范围

证人是否出庭是审判能否成为中心的决定性因素之一。但是，如果强制要求证人、被害人、鉴定人、警察等出庭作证，就会引起人们对证人出庭的诸如拖延诉讼效率、提高司法成本、造成庭审程序失控等担忧。其实，这些担忧其实并没有那么可怕。首先，需要证人出庭作证的案件往往适用的是“看起来很美”的普通程序，但真正适用该程序的只是少数案件。我国正在进行以效率为价值导向的认罪认罚程序试点改革的主要特点就是省略了法庭调查和法庭辩论等有关内容［3］。我国正在构建一个由速裁、简易、普通、特殊、包括被告人认罪认罚从宽程序组成的诉讼程序体系，如果这个诉讼程序体系建立，那么真正需要开庭、要求证人出庭作证的案件比例就很低了。

(四)完善庭前会议制度(证据开示)

庭前会议制度(即庭前证据开示)是审判中心主义改革的一项配套制度。庭前会议制度在《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款有规定，庭前会议有利于双方了解案情，可以加强控辩双方的信息沟通;有助于法官确定庭审主要争点，强化法官对庭审的控制能力;为庭审扫除障碍，起到程序分流作用;保证庭审集中审理和控辩平等，防止庭审法官预断、促进司法公正。通过证据开示，被告在掌握被指控事实与证据的基础上可以进行有针对性的对质。如果在庭前通过证据开示，确定要求出庭作证的证人名单，可以有效保障被告人对质权，又不至于影响诉讼效率。虽然刑事诉讼法对于证据开示制度有所规定，但还需要进一步细化，例如不证据开示的法律后果、证据开示的例外等。

结语

无论是以庭审为中心的司法改革，还是证人出庭作证制度、被告人对质权制度、庭前会议制度，以及最新改革内容之一的认罪认罚从宽制度的构建，都是为了有效服务于惩罚犯罪、保障人权、维护社会秩序，最终实现实体正义和程序正义的司法目标。司法改革是一项多项制度完美契合、配套运行的系统工程，刑事被告人对质权制度完善的只是司法改革其中一环，只有了解其自身价值和依存的制度背景，认清目前制度缺陷，与其他制度相互配合才能共同促进司法改革事业的不断推进。

［1］龙宗智．庭审实质化的路径和方法［J］．法学研究，2015 (5):139－156．

［2］郑未媚．庭审中心与质证规则构建［J］．证据科学，2016 (3):287－289．

［3］李建明，陈春来．认罪认罚案件速裁程序研究［J］．人民检察，2016(4):13－19．

(责任编辑:岳凯敏)

On the Perfection of Confrontation of Defendant in Criminal Action

WANG Gui－yue1，ZHANG Xiao－yu2
(1．Jilin Normal University Institute of politics and law，Jilin Siping 136000，China; 2．Siping City Intermediate People’s court，Jilin Siping 136000，China)

Both parties’equal confrontation is the most classical form of procedural justice．Protecting the defendant to confront is the core requirement of the judicial reform taking the trial as center．Improving the confrontation system in court can achieve procedural justice，promote substantive examination，make the chain of evidence more robust．Confrontation of the criminal defendant needs to improve the perfection of the related legislation and related system，such as witnesses to testify，pleaded guilty system to splitthe demand for witnesses to appear in court and to improve pretrial conference and other supporting system．

criminal defendant;confrontation;procedural justice;perfection

D925．2

A

1008－2433(2016)06－0098－05

2016－09－02

吉林省四平市社会科学基金项目“刑事被告人对质权制度研究”(2016098)的阶段性研究成果。

王桂玥(1981—)，女，吉林农安人，吉林师范大学讲师，法学博士，主要研究方向为证据法学;张小雨(1970— )，男，吉林四平人，吉林省四平市中级人民法院刑事审判庭副庭长，法学硕士，主要研究方向为刑事诉讼法学。