微商发展的法律困境及其对策

朱兵强　阮莉莉　肖品祥

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙　410081；2.湖南省邵阳市民生法律事务所，湖南 邵阳　422800)



微商发展的法律困境及其对策

朱兵强1阮莉莉1肖品祥2

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081；2.湖南省邵阳市民生法律事务所，湖南 邵阳422800)

【摘要】近年来，以微信为代表的移动社交软件迅速普及，作为一种新型的移动电商，微商因此取得迅猛发展。然而，微商在其发展过程中遭遇到较大的法律困境，包括法律性质不清、主体资格不明、法律监管缺失以及交易风险较大等。微商发展遭遇的法律困境需要从完善微商立法与加强法律监管等方面予以解决。

【关键词】微商；传统电商；法律困境；立法

一、微商及其发展现状

1、微商的界定

近年来，微信等新兴移动社交软件迅速普及。微信已发布超过20种语言版本，注册用户已达6亿，覆盖全球200多个国家和地区，国内外月活跃用户超过2.7亿。在亚洲，特别是中国，微信已经成为人们使用最多的移动社交软件。微信用户群体十分广泛且使用者主要是年轻群体，具有较强的消费欲望与消费能力。在微信等新型社交平台的推动下，微商应运而生并开启了电商发展的新趋势，传统电商由此步入后电商时代。

所谓微商，是指利用微信、QQ、微博等社交工具作为平台来开拓市场、展开销售活动以实现销售目标或进行分销的组织和个人[1]。微商是企业或个人基于社会化媒体开店的新型电商，是一种社会化的电商。一般而言，微商可以分为两大类，一类是以京东购物、微盟、口袋通为代表的B2C模式，另一类是以微店、朋友圈卖货为代表的C2C模式。传统电商、线下品牌等一些有实体店的商家会选择B2C的营销模式，利用特有渠道沉淀客户，实现产品销售的通路闭环；而个人更多地倾向于采用C2C的模式，在朋友圈中发布产品信息，通过一对一的交流，在线上完成交易。

2、微商的发展现状

(1)微商发展速度快

微商自2013年兴起后短期内实现了跨越式发展。2013年是微商 “元年”，2014年被称为微商“成长年”，2015年则是微商“爆炸年”。中国信息经济学会2014年12月发布的《微信社会经济影响力研究报告》显示，微信在2014年对信息消费的拉动达到957亿元，对就业的拉动到达1007万人次。淘宝用了10年时间，发展了不到1000万个卖家，微商仅仅用了1年时间，就有超过1000万的卖家。EnfoDesk易观智库2014年12月发布的《2014年微信购物发展白皮书》显示，2014年中国移动购物用户规模突破3亿，增长速度超过35%，高于PC购物用户25%的增长速度。移动购物的交易规模接近10万亿，增长率达到270%。其中，通过微信、手机QQ等社交软件进行网络交易已经成为移动购物的主要方式，占据了移动购物销售额的较大比重。2014年微商的交易额已达到1500亿元，而淘宝等传统电商用了8年时间才达到2000亿的年交易额。微商的出现不仅冲击着传统的电商营销模式，也改变了人们传统的网络消费行为，极大地释放了熟人经济的市场潜力。

(2)微商从业群体多元

《2015年中国微商生存现状调查分析报告》显示，90后群体是微商的主要群体，占比63.38%。微商群体的职业分布比较广泛，其中学生、家庭主妇、白领和自由职业者是占比较高的四类职业。此外，名人跨界做微商已经十分常见，名人通过其积攒的名人效应，借助微商平台的优势，大力发展粉丝经济。如香港著名影星刘嘉玲以自有品牌面膜“嘉玲”面膜强势进军微商，80后青春系列作家韩寒也通过微信公众号卖书。

微商的兴起也为传统企业的“二次发展”提供了契机，传统企业开始竞食微商红利。国内知名化妆品牌韩束于2014年9月开始通过微商渠道进行营销，打造线上线下相结合的营销体系，韩束在微商渠道“40天销售了一个亿”，一举夺得“第一微商”的称号。口袋购物也成功获得3.5亿美元的C轮融资，投资方包括腾讯、H Captial、老虎基金等。口袋购物微店APP于2014年1月初上线，截至2014年9月已覆盖172个国家，入驻店铺超过1200万家，月独立访客8300万，成交额达150亿。

不难看出，微商的从业门槛低，从业群体十分多元。

(3)微商发展超越了传统电商的物化中心主义

传统电商是以物为中心的营销模式。传统电商通过“营销+社交”的商业模式进行运作，营销是传统电商的主要功能，社交功能从属于营销功能。在这种电商营销模式下，商家先要进行实名注册，承租一定的虚拟店铺，才能取得电商平台的会员资格，进而享受其提供的各项服务。电商平台的主要功能是为入驻商家提供了营销渠道。该模式下，营销严重依赖于第三方电商平台，商家要想获得高利润，只能靠产品取胜。换言之，营销的成功与否直接决定了商家的命运，没有营销，就没有盈利。传统电商也相继开发出了在线聊天工具，如阿里旺旺、京东小蜜，不过，这种交流仅限于产品信息、售后服务等相关咨询，而不涉及到相对私密性的话题。

微商则是一种以人为中心的电商营销模式，可以简单地概括为“社交+营销”的模式。在这种新型的电商营销模式下，社交关系具有举足轻重的地位，因为微商是直接依托于社交关系。拥有了社交资源，就拥有了源源不断的客户资源。一些线下实体店运用免费红包、专享折扣等促销手段，通过让消费者扫二维码添加微信公众号，从而疯狂增加粉丝量，为此后开展线上业务沉淀客户。个人微商更多的是疯狂添加微信好友，然后在朋友圈发布产品信息进行推广。相比传统电商，微商的经营策略转向了社交领域，熟人关系是较为稳定的，微商只要拥有了社交资源，就可以将其转化为营销渠道。微商只要在朋友圈中分享产品体验和购物感受，通过线上的互动、交流，再经过不断的转发和评论，链式传播效果十分明显。微商正是抓住了这一点，善于将社交资源转化为营销资源，大力发展“熟人经济”，将“朋友圈”变成“购物圈”。由此可见，微商的社交属性十分鲜明。

二、微商发展的法律困境

2014年被誉为电子商务“立法元年”，首次划定了中国电子商务立法的“时间表”，这预示着传统电商趋于规范化、法制化。相比之下，微商的法制基础则要薄弱很多，专门针对微商的立法近乎空白，微商发展面临着较严重的法律困境。

1、微商的法律主体资格不明

经营者是一个重要的法律概念，指从事加工、制造和销售商品的单位和个人。经营者既可以是法人或者非法人组织，也可以是自然人，经营者与消费者是一对相对应、相对立的法律主体[2]。《反垄断法》第十二条规定，“经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或者其他组织。”可见，经营者是直接参与商品流通环节的生产者、销售者以及服务提供者。作为经营者，必须在主体上适格。主体适格包含两层含义。第一，身份明确。根据国家工商行政管理总局2014年颁布的《网络交易管理办法》，经营者应当在第三方交易平台上实名登记注册。第二，经营者主体身份合法。基于社会整体利益的考虑，国家对部分行业的准入设置了门槛，必须进行许可方能进行商事经营[3]。

然而，微商是依托社交平台的新型移动电商，无法进行登记注册，更没有经过必要的审批程序，就直接进行网络营销。此外，社交关系具有一定的私密性、非公开性，微商的交易范围仅限于社交圈子，交易对象总是特定的，交易双方基本是熟人关系，双方基于信任完成线上交易、在线支付以及产品的配送。因此，微商不符合现有法律对经营者主体资格的规定，无法认定微商具备法律主体资格，经营者义务的相关规定也就不适用于微商。如果双方本着诚信、公平、等价有偿等交易规则，也不易引发纠纷，但微商的小成本经营决定了其进货渠道不透明、货源无保证，不可避免会产生诸多交易纠纷。在目前的实务中，消协不受理朋友圈购物行为的投诉。消协的官方态度认为，朋友圈的购物行为是双方基于朋友关系、信任关系等进行的“偶发的商品交易行为”，是双方私下达成的民事法律行为，消法保护的是经营者与消费者的交易，这明显不属于消协的受理范围。而且微商没有在工商管理部门进行备案登记，有关部门无法介入交易纠纷，否则可能侵犯公民的个人隐私。如果起诉到法院，也只能按照普通民事案件处理，无法主张消费者的相关权利、要求微商承担经营者的相关义务。

2、微商的法律性质模糊

(1)微商代购易被认定为走私

海外代购这种购物方式是近几年兴起的，并且形成了规模巨大的产业链。中国电子商务研究中心监测数据显示，2010-2012年，中国海外代购市场交易规模分别达到120亿、265亿、483亿，2013年海外代购的交易规模迅速扩大到700多亿[4]。近年来，通过海外代购或者接受委托代理购物赚取差价成为微商常见的经营方式之一。微商在朋友圈中发布代购信息，购买者若有代购需要，通过委托微商完成海外代购。微商接受委托进行大规模的海外代购，通过国际物流将产品送达购物者，然后收取一定的报酬或是赚取差价。在微商的强力推动下，海外代购市场更加火爆。

由于立法滞后，海外代购长期处于监管真空，无法厘清代购与走私的界限，从事海外代购的微商也无从得到法律的肯定评价，其法律性质广受质疑。海外代购一直以来存在着较大争议，代购者以个人物品清关，入境之后再进行转售，这一过程中，代购者无疑变相地逃避海关监管和不缴纳税款。《海关行政处罚实施条例》中对“自用物品”和“合理数量”均做出了明确规定，“自用”是指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租，“合理数量”是指海关根据旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。对于自用物品，海关是免于征收关税的，但是超出限额或者为出售或者出租目的，则是违法的，甚至可能构成走私罪。《刑法》中规定的走私罪是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者逃避关税，情节严重的行为。海外代购与走私有交叉、重合之处，均是为出售目的，变相地逃避关税，只是数量上没有达到走私罪的定罪标准。因此，海外代购是否合法尚无定论，使得从事海外代购的微商面临着较大的法律风险，随时有可能被取缔。不过，从目前的情况来看，海外代购已经形成了产业链，规模巨大的海外代购市场让国家损失了财政收入，出台相关法律对混乱的代购市场进行规制已十分紧迫。

(2)微商代理易被认定为传销

微商的法律性质一直以来就颇受争议，有人认为微商是一种新型的电子商务，有人则把微商当作变相传销。由于C2C模式下的微商是一种个人微商，受到的限制更少，也就更容易引发微商乱象。在C2C模式下，微商主要表现为以发展代理的方式进行营销的分销商，通过层级代理，不断发展下线，进行裂变式分销，从而建立起金字塔型的营销体系。分销商主要包括加盟商、代理商，各个层级的分销商之间是存在等级差别的。一、二级分销商处于金字塔顶端，不需要直接参与营销，只要制定好营销策略和监督下级代理商，而直接接触终端消费者的是底层的代理商。通过层级代理、发展下级代理商的方式进行产品营销，上级代理商凭借自身优势总能获得高额毛利，而那些在朋友圈中做微商的往往是底层代理商，他们只能分得很少的一部分红利。依靠代理成长起来的微商，如果想扩大营销体系，就会采取类似于交纳人头费和会费等方式招募代理商。

于是，人们对微商代理这种经营方式产生了质疑，甚至把微商等同于传销。传销有两个要件，一是盈利模式是否依靠诚实经营和是否存在发展下线、拉人头等行为，二是这些商家销售的产品或者提供的服务价格是否远高于其自身的价值[5]。根据《禁止传销条例》，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或销售业绩为计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定的费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。简言之，传销是一种通过上线发展下线的方式来谋取暴利的非法活动。分销商虽然是以产品营销为主，但是由于分销商的营销方式与传销存在诸多相同之处，如都是在熟人圈子开展活动的，内部组织都存在一定的等级之分，因此分销商的营销行为甚至被人们当作“微传销”。当然，绝大部分微商从事产品营销，其真正目的在于通过产品营销来盈利，而不是依靠人头费来谋取暴利。

3、微商的法律监管空白

微商的准入门槛十分低，无须进行工商登记，无需备案审批，只要在社交平台进行简单的注册，就可以进行产品营销。由于网络具有虚拟性，超越了时空的界限，基于移动互联网发展起来的微商也具有跨区域性，这种商业运作模式超越了原有的行政区域，突破了地域的限制，形成了一个更为广阔的统一市场。因此，微商的经营方式十分灵活、多变，具有较强的流动性，不受地域的限制，所面向的交易对象也较为广泛。此外，微商是基于社交软件发展起来的一种新型电商营销模式，微商的交易各方都是熟人关系，决定了微商具有私密性和不公开性，监管机关无法强行以公权力侵入私人领域，如果一味倾向于社会公益，必然会以侵犯公民的隐私权为代价。因此，如何平衡社会公益与私人利益，应否对微商进行监管，仍然存在较大探讨空间。

微商的上述特点预示着现行的监管体制已经不适合微商。通常，监管部门是按行政区划进行设置，监管部门只负责监督本辖区内的经营者。而我国对微商的法律性质存在颇多争议，也没有要求微商进行统一的工商登记，更没有明确相应的监管部门，制度设计的缺失导致微商处于监管真空中，无法从制度层面预防微商经营乱象。一方面，微商没有经过工商登记，监管部门无法了解微商的一些基本信息，如微商的真实姓名或名称、住址、经营范围等，因此，在实际执法上存在较大难度。监管部门无法对微商进行事前有效的规制，只能对微商的某些违法经营现象进行事后处罚。但是这种事后监管也只限于对私人之间交易纠纷的裁决，而不是对非法经营者的处罚，因为微商的经营者主体地位尚未确定。另一方面，由于微商的经营方式十分灵活，地域性特征并不明显，那么微商的监管部门设置必然不能遵循原有的制度要求，一律由注册登记地的监管部门进行监管。在实际运营中，微商并不局限于某个地域，超越了时空的界限，在虚拟空间里形成了相对统一的市场。如果人为割裂微商的潜在交易市场，破坏微商的现有经营模式，必然是不可取的。如何确定微商的监管部门，是阻碍微商有序发展的现实难题。还可能存在的现象是，微商监管部门不明确间接地引发了权力寻租，当微商效益良好时，监管部门竞相争抢，如果微商效益低下，则互相推诿，导致监管多头和监管空白的极端现象。

4、微商交易存在法律风险

(1)产品质量风险

微商的小成本投资决定了其较弱的风险承受能力，因而微商的经营项目局限于常见的日用品，如化妆品、零食、服装等。经营内容的重合制约了消费者的选择权，使得消费者无法购买到符合自身需求的产品。同时，产品的同质化也损害了消费者的热情，使得消费者对微商的预期有所降低。鉴于经营成本的考虑，微商较少从正规厂家进货，相比之下，那些小作坊甚至是黑作坊的竞争优势十分明显，于是这些质量存在严重问题的“三无产品”成为微商的最大货源。这些产品一般无质检证明、检验检疫合格证，更无有关部门出具的产品合格证，本身就存在极大的安全隐患，由此可见，微商的进货渠道极其不规范。无保障的货源直接影响到产品质量和使用寿命，导致用户缺乏粘性和较低的复购率。随之而来的是，微商信用的贬损，一旦微商出现诚信危机，微商的经营必然受挫，将很难再寻找营销新渠道。在透支完社交资源和商户信用之后，没有了商机，微商的发展就会陷入困境。劣质产品充斥其间，严重损害微商的信誉。

(2)财产风险

交易平台的不规范加剧了微商的法律风险。以淘宝、京东为代表的传统电商依托第三方交易平台，借助数字证书、数字签名等一系列技术措施，使得网络交易行为得到了有效规范。可是，微商既无第三方交易平台的保证，在支付安全上也存在极大漏洞。购买者与微商通过简单的产品信息交流，就在线上达成交易。其后，微商一般会提供银行账户或支付宝账号，购买者直接将款项打到指定账户。整个交易过程完全依靠双方的信用，无法得到有效监管。实际生活中，一些不法分子利用微信平台的漏洞，向购买者发送某些钓鱼网站，套取微信用户的个人信息，对微信用户的财产和人身安全都构成了极大威胁。

(3)维权风险

起初，微信是一款社交软件，其社交功能是主要的，营销功能是衍生的，微商通过充分地利用社交资源进行网络营销。虽然社交资源成为微商营销的优势，但却也阻碍了购买者维权。由于是熟人关系，加上维权意识差，购买者一般不太注重保存聊天记录、产品购买凭证等。当购买者买到有问题的商品，一般不会选择维权途径。抑或是，微商压根就没有提供机打发票、产品合格证等，如果发生大规模的退换货，微商则会注销社交账号，使得购买者无法主张赔偿。即使某些购买者意欲维权，也无法通过主张商家侵权维护消费者的合法权益。在目前的司法实践中，仍然无法明晰微商营销中的法律关系，微商营销被认为属于私人交易的范畴，无法适用 《消费者权益法》的规定，只能按照普通的民事案件处理，如此一来，使得购买者的维权积极性大大降低。

三、解决微商法律困境的对策

1、加快微商立法

(1)尽快出台统一的《电子商务法》

信息化这样一个新生事物的发展尤其需要法律的保护，只有通过法律来规范信息化社会中人们的行为，才能使信息化工作健康有序地发展。缺乏法律保护的贸易是脆弱的、缺乏竞争力的，法律环境的每一个细节与措施都左右着电子商务的前程[6]。当前，电子商务的快速发展与立法的滞后形成了鲜明的对比，但是我国至今还没有一部综合性的电子商务立法。在我国现行的电子商务法律体系中，绝大多数是国务院及其各部委制定的行政法规和部门规章，由权力机关直接进行审议立法的极少，仅有《电子签名法》等。不可否认的是，这样的电子商务法律体系是存在问题的，立法层次总体偏低，效力层级不高，缺乏综合性法律的统一指导。此外，由于立法主体多元，必然会掺杂部门利益、地方利益等不利因素，导致电商立法内部存在冲突，使用上缺乏必要的统一性。为了更好地推动法制环境的改善，制定综合性的电子商务立法是应有之义。因此，我国未来的电商立法中，需要对以下内容做出统一规定：

第一，界定电子商务的范围。电子商务法的调整对象是电子商务法律关系，即信息流、资金流和金融流产生的社会关系。虽然电子商务与传统商务有很大不同，但都是一种商业活动，同属于商法的特别法。只有明确电子商务的范围，才可以严格区分电子商务法的规制对象，最大地发挥电子商务法的作用和功能。不过，需要认识到的一点是，电子商务是伴随科学技术发展起来的，与科技的发展水平密切相关。因此，电子商务法应当随着科技进步进行修改和完善，在立法时需要把握一定的立法技巧，对电子商务的原有含义适当做出扩大解释，有必要把传统电商和微商都认定为电子商务，明确微商的法律性质，使微商有法可依。

第二，明确第三方机构的义务。电子商务活动的各个环节都需要相应第三方机构的介入，这是保障其安全、稳定和良性发展的必要条件。如进行电子支付时，需要金融机构发出支付指令，在电子资金系统内进行相应操作，实现货币支付和资金转移，同时第三方认证服务机构要对双方电子签名的真实性、合法性予以验证，保证交易的有序进行。完成在线交易之后，有形货物还要通过第三方物流企业进行配送，最终送至消费者手中。因此，第三方机构能否合理尽到相应的义务直接关系到电子商务能否有序开展，在今后的电商立法中，需要明确第三方电商平台、第三方认证服务机构、第三方支付平台、第三方物流企业等系列第三方机构的义务，最大程度地保证电子商务的正常进行。当然，法律永远不是静止的，对于第三方机构的定义也不是一成不变的。微商所依托的社交平台虽然不属于我国现有法律所规定的第三方机构，但是，为了顺应电子商务的发展趋势，可以考虑将其纳入第三方机构。

第三，厘定相关概念。电子商务法带有极强的技术性特征，涉及大量的技术性规范。今后的电商立法中，可以借鉴国外的一些立法模式，如联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》、《电子签名示范法》，从而构建起电子商务法律框架。电子商务法律制度中，电子合同、电子签名、电子认证、电子支付、电子证据等具有十分重要的意义，必须清晰、准确地界定其含义。此外，对电子税收以及其他电子商务相关的法律问题，也应当在电子商务立法中做出统一规定。当然，电子商务立法不是孤立的，而是有相应的配套体系，可以视具体情况，制定一些单行立法，全面覆盖电子商务的各个领域，避免法律空白。

(2)完善《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》是我国一部专门保护消费者的法律，立法目的上倾斜于消费者，以维护消费者的合法权益为宗旨，进而平衡消费者和经营者之间不对等的利益关系。原先，消法仅适用于传统零售业，并没有把电商这种新型的商业运作模式纳入调整范围。2013年新修订的消法及时作了适当调整，赋予通过网络购物的消费者特有的法律保护，使得消费者的权益得到更全面的保障。《消费者权益保护法》明确规定了通过网络等远程方式购物的消费者享有“反悔权”，这一立法举措能最大程度地降低网络购物所带来的法律风险，更好地规范传统电商的发展。此外，电商平台的经营者资格也得到了法律认可，使得在电商平台完成交易的购物者均享有消费者的各项权利，消费者主张权利不存在制度上的障碍。如果发生消费纠纷，消费者既可以向消协投诉，也可以直接向法院起诉，及时得到有效处理。

我国关于电子商务商业行为的法律规范目前仅集中在对“网络交易平台”消费者的保护，而社交网络上交易纠纷到底如何解决、交易损失由谁买单，并无明确的法律依据[7]。法律既没有赋予微商法律主体资格，也没有对其经营方式做出肯定评价，使得与微商完成交易的消费者无法享有消费者的各项权利。立法的缺失使得这部分消费者得不到应有的法律救济，具备消费者的一切外在表现形式，却因不符合法律的定义，被排除在保护的范围之外，这也有违法律的正义、公平等理念。更有甚者，某些不法分子利用微商既存的法律漏洞，严重损害消费者的合法利益，“法外之地”成为他们的暴利之源。因此，为了使微商摆脱法律困境，有必要对消法做适当的修改。正如消法把传统电商纳入了调整范围，可以再对消法的现有概念做出扩张解释，明确微商的法律主体资格，同时赋予微商交易对象以消费者的法律地位。这样一来，就可以将原本属于私人之间的交易纳入消法的调整范围。这样的修改不会破坏消法的统一性，反而是必要的补充。当私人之间的交易类型化、典型化，成为经常性的商业活动，已经满足了消法界定的经营者范围，如果不对现有概念做出弹性解释，只是僵化地适用，必将损害社会公众的利益，那是得不偿失的。

(3)修改《侵权责任法》的部分条款

微商要实现良性、有序发展，仅依靠几部单行法是不够的，需要其他相关法律的配合。《侵权责任法》是一部权利救济法，对各种侵权行为都规定了相应的法律责任，如果要更好地规制微商乱象，很有必要对该法的部分条款做出适当调整。《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者负有采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的义务，但现行法律中规定的该项义务并不适用于微商。当然，社交软件运营商是网络服务提供者，但社交平台并非专门的第三方交易平台，运营商无法尽到高度的注意义务，只能对社交领域进行常规管理。社交软件原本只提供社交功能，营销功能则是衍生的，这意味着运营商不具备第三方电商平台的资质，无法对微商进行全方位的监管，只能采取类似永久封号、加入黑名单等基础性措施，因而微商乱象无法得到根本性解决。鉴于社交平台兼有社交和营销的多重功能，不能因为社交平台的主要功能是社交，就淡化其营销属性，缩小运营商的监管范围。因此，有必要扩大社交软件运营商的监管范围，赋予其更高的注意义务，要求其合理尽到网络服务提供者的义务。如果发现微商或者平台用户利用社交平台从事侵权行为，应当及时制止，如果怠于履行法定义务，则要与侵权人一起承担连带赔偿责任。此外，如果接到被侵权人通知，要尽可能地采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，否则就要对扩大的损失与侵权人承担连带责任。

(4)修改《民事诉讼法》关于电子证据的规定

《民事诉讼法》是我国的三大诉讼法之一，其制度设计的好坏直接关系到民事纠纷能否得到解决。司法实践中，微商交易仍被作为普通民事案件处理。随着立法的完善，这一局面将得到极大改善，有利于发挥司法力量制裁微商经营中的乱象，规范微商的经营活动。但是，现行法律中仍存在着阻碍因素，因此《民事诉讼法》的相关条文也要做出变通规定。新《民事诉讼法》中规定了“视听资料”这一证据类型，却无法涵盖新兴的证据形式。在目前的司法实践中，社交平台的聊天记录、在线支付记录、网银转账记录等一些截图不能直接作为证据，而是作为辅助材料间接地证明案件事实。微商交易的网络化、虚拟化、电子化，决定了微商交易过程中不可能完全依照传统的交易模式进行，保留必要的纸质凭证、消费记录，绝大多数记录都是以网络为存储介质，如双方通过即时通讯软件的聊天记录、支付平台的电子账单等。因此，需要增加“电子证据”这一证据类型，避免购买者承担举证不能的不利后果。借助一定的科技手段核查电子证据真实性的基础上，作为定案证据。

那么，电子证据在多大程度上证明案件的待证事实呢？当前，就认定电子证据的证明力方面并没有绝对统一标准，在司法实践中，通常的做法是赋予法官认定该电子证据证明力的自由裁量权。当然，法官行使自由裁量权并非毫无限制，法官在认定证明力大小时应当遵循以下原则：第一，平等原则。要把电子证据和传统证据摆在相对平等的地位上，不能仅仅因为电子证据篡改、伪造相对便易就不敢赋予其足够的证明力。第二，综合认定原则。法官在行使裁量权时应结合电子证据自身附属信息或通过其他旁证或佐证来支持，从而保证电子证据的应有证明力。第三，诚实信用原则。该原则是一种形而上的原则，要求法官在行使裁量权时实事求是，杜绝因法官个人偏好或其他干扰公正的因素影响电子证据的证明力[8]。

2、完善微商监管机制

(1)市场准入监管

市场准入制度是我国一项重要的规范市场经济的法律制度，我国现阶段的市场准入制度主要由企业设立条件的立法、企业登记的立法以及特殊企业市场准入的立法三部分组成[9]。该项制度通过预先设定市场主体的资格、设立条件、经营范围、登记程序、审批机构等一系列内容，将不符合准入条件的申请者排除在外，只有满足相关条件的市场主体才能进入市场。工商登记是市场准入制度的一个重要内容，落实好工商登记，可以简化执法程序，强化对经营活动的监管。在今后的执法实践中，需设立微商监管机制，把微商纳入工商登记的范围，由有关部门对微商进行统一监管，从而整顿微商乱象，避免出现监管空白。

鉴于微商具有小成本、高效等经营特点，在实行工商登记时，可以针对微商的特点采取一些灵活的管理措施。如国家可以开发微商申请平台，要求所有微商在该平台上申请“营业执照”，国家有关部门要定期抽查商户的商品质量，并且国家要加大对商品生产商产品质量的检查，保证买家在购物过程中的各个环节都可以安全进行。或者是，采用信息化、电子化的手段，建立微商的专门电子档案，对微商的登记备案情况及时向社会公众公开；对某些不需要实行审批前置程序的微商，适当放宽申请条件，简化登记流程。工商部门完成备案登记之后，可以视情况颁发电子营业执照，完成登记的微商须将基本信息公示在商铺首页，使潜在消费者都能知悉微商的基本情况。

应突破现有行政区划，设立跨地区的监管部门。按照行政区划设立监管部门，可能会导致多头监督、监管交叉重合等监管乱象。微商虽然突破了地域限制，但是微商的发展情况在地域之间还是存在差异的。根据微商在地域间的发展状况，设立集中的监管机构，对周边区域的微商进行统一监管，也可以避免滋生地方保护主义，促进统一市场的形成。

(2)交易平台监管

微商的交易依赖于虚拟平台，而虚拟平台的不可控性为微商交易带来了不可预知的风险，因此可以参照传统电商模式加强技术化平台的建设，并建立相关规范化交易流程，使得微商的运行走向技术化，这必将为微商的良性发展带来福音。因此，运营商可以借鉴传统电商的监管模式，加强平台建设，建立起以信用评价、实名认证、第三方支付为核心的全方位管理体系[10]。管理体系可以分为宏观和微观两个方面，各有侧重，相辅相成。宏观的管理主要是制定统一的交易规范和流程，对平台的所有微商都具有约束力，具体包括订单管理、物流配送、售后服务以及投诉申请等内容[11]；微观的管理则侧重对消费者个体利益的保护，运营商通过设置提醒机制对消费者发出警告，让消费者在全面了解商户的资信状况和信用等级之后，再决定是否与之进行交易，避免消费者遭受不合理的损失[12]。

同时，平台也应成立在线咨询，对消费者的问题及时予以解答，提醒消费者注重保留聊天记录、转账记录等电子交易凭证。当发生交易纠纷，并且交易双方不能达成和解时，需要对消费者提供必要的支持和帮助，如帮助消费者提取某些难以收集的证据或者是出具交易纠纷意见书，方便消费者采取后续的救济手段。平台需要定期对微商的经营情况进行考核，那些买家满意度长期较低的微商，运营商可采取一定的惩罚措施，如限期整治、加入黑名单甚至是永久性封号等。此外，运营商要加大研发投入，采取技术措施，不断提高服务水准。针对微商交易中经常性出现的安全漏洞、信息泄露等弊端，运营商需要制定相应的预防机制，抵制恶意攻击系统、非法泄取信息等不法行为。平台应当树立法治信念，敬畏法律，崇尚法律，以法律的准绳严格要求自己，对交易中获悉的消费者信息予以保密，不能非法利用消费者的个人信息谋取暴利。微商的未来发展依赖于多方面的共同努力，监管部门与平台运营商可以建立信息共享机制，运营商可以将平台建设中总结的经验及时反馈给有关部门，双方通力合作，从而降低微商的法律风险。

四、结语

微商的兴起绝不是偶然的，而是顺应时代潮流的必然趋势。微商面临着多重法律困境，实质上是法治精神缺失的表现，为了更好地摆脱微商的法律困境，必须营造良好的法制环境。就立法完善而言，一是制定统一的电子商务法，对微商的法律主体、法律性质进行明确界定，将微商纳入电商法的规范对象，为微商的发展提供基本法制保障；二是完善与微商经营密切相关的单行法律、法规。微商是网络时代，特别是微传播时代的产物，微商发展的法制困境实际上就是微商的快速发展与滞后的微商立法之间的矛盾，这种矛盾不仅体现在统一电子商务法的缺失，也体现在消费者权益保护法与侵权责任法以及诉讼法的相关规定之上。就强化监管而言，提升市场准入监管有利于微商的健康发展，对于形成富有活力、规范有序以及统一的市场秩序意义重大。此外，微商基于网络而存在发展，其监管主体不仅包括传统的工商行政监管，也离不开网络营运商。因此，明确网络交易平台的监管义务与责任十分必要。

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(编辑：周亮；校对：余华)

Legal Difficulties and Solutions of the Development of Micro Business

ZHU Bing-qiang1RUAN Li-li1XIAO Pin-xiang2

(1.LawSchoolofHunanNormalUniversity,ChangshaHunan410081;2.MinshengLawFirms,ShaoyangHunan422800)

Abstract:In recent years, the mobile social software represented by wechat has popularized.As a new kind of mobile business，the micro business has also achieved rapid development. However, micro business also encounters huge legal difficulties, including the unclear legal nature, the vague subject qualification, the lack of legal regulation and the huge transaction risk and so on. The legal difficulties with which the development of micro business are faced will be addressed by perfecting the legislation and strengthening the legal supervision.

Key words:micro business；traditional business；legal difficulties；legislation

DOI：10.16546/j.cnki.cn43-1510/f.2016.02.012

·收稿日期：2015-12-23

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“自媒体时代的律师庭外言论规则研究”(项目编号：15SFB3005)

作者简介：朱兵强(1983-)，男，江西永新人，湖南师范大学法学院讲师，法学博士，硕士研究生导师，研究方向：法理学

【中图分类号】D922.29;F279.2

【文献标识码】A

【文章编号】2095-1361(2016)02-0105-11