论公司分类的结构性变革

2016-03-15张斌

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年2期

张　斌

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

论公司分类的结构性变革

张斌

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

摘要：我国公司分类沿循了大陆法系的传统立法思路，以有限责任公司和股份有限公司的二元划分为主体框架。因立法的政策性动因，《公司法》对两类公司的实质区分标准模糊，造成分类体系混乱、局部法律规则适用不平等等缺陷。未来我国公司法定分类改革应当按照公开性和封闭性的区分标准，分为有限责任公司、非公众股份有限公司、非上市公众公司和上市公司四类。

关键词：公司分类;结构性变革;有限责任公司;股份有限公司

一、当前我国的公司分类及其区分标准

(一)《公司法》对公司分类的总体框架

《公司法》对公司分类以有限责任公司和股份有限公司为主线，依循其他标准对两类公司进行细分。其第2条规定“公司”即在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，表明我国公司分类沿循了传统大陆法系国家的公司二元分类模式。在有限责任公司中，根据不同的标准，又分为股东人数较少或规模较小的有限责任公司和股东人数较多或规模较大的有限责任公司；一人有限责任公司和多人有限责任公司；国有独资公司和一般有限责任公司。股份有限公司中，根据发起人是否认购公司全部股份分为募集设立股份公司和发起设立股份公司，其中募集设立公司又分为公开募集设立公司和向特定对象募集设立公司；根据公司股票是否在证券交易所上市交易分为上市公司和非上市公司。

(二)《公司法》对公司二元分类的区分标准

《公司法》对两类公司形态的区分标准，学界尚无统一认识。有学者从德国法创设有限责任公司的历史背景出发，认为两者存在公司规模、股东人数和公开性的区别；有学者认为股份有限公司和有限责任公司的差异主要归结为“资合”和“人合”的区别，是组织属性和合同属性的差异；也有学者认为公司法的区分标准是公司资本是否进行了等额划分[1]。笔者认为在讨论公司法的分类标准时，基本共识是我们应当着眼于法律规范层面，而非经济学或其他学科范畴，同时不否认存在多重标准的可能。结合公司法具体规定，笔者认为区分标准有以下三点：股东人数规模限制差异、资本等额化要求不同、股份转让限制程度。

二、《公司法》对公司分类的缺陷分析

(一)对公司分类标准的再检讨

1.股东人数规模标准不准确

公司法将有限责任公司的股东人数限定在50人以下；规定股份有限公司的发起人人数规模为2～200人。因而一般认为股东人数是两类公司的区分标准。但是股东人数不能真正区分所有有限责任公司和股份公司。第一，股份有限公司根据发起人是否认购公司全部股份分为发起设立和募集设立，发起设立公司不对外公开发行股份，其股份流转交易也缺乏相应的机制安排，所以往往其发起人数就是其股东人数，被限制在200人以下。实践中还存在部分发起人为了提升公司声誉，放弃设立治理上更加自由灵活的有限责任公司而选择设立股份有限公司的组织形态，所以股东人数少于50人的股份有限公司大量存在。第二，部分市场主体为了追求公司治理的灵活性和独立性，通过股权信托、隐名股东等方式规避法律限制，导致实践中很多有限责任公司的股东人数实际上是超过50人的。

2.资本等额化标准不深入

《公司法》第126条要求股份有限公司的资本必须划分为等额股份，而对有限责任公司无此要求，这是较为显见的两类公司差异。但根据《现代汉语词典》解释，“标准”即衡量事物的准则，应具有一定的概括性和抽象性。将资本是否等额划分作为区分标准实在显得过于表面化、形式化而缺乏作为标准应有的解释力和统率性，其很难甚至无法解释《公司法》在其他方面对两类公司形态作出的差异化规定。资本等额化要求差异，实乃公司法针对有限责任公司的封闭性和股份有限公司的公开性所作的局部性的、技术性的制度安排，要作为区分标准统率立法实有不足。

3.股权转让限制标准不符实

有限责任公司要保持较强的人合性，要求其资本构成具有一定的封闭性，因而法律对其股权对外转让做出限制。公司法规定股权转让须具备以下条件：(1)其他半数以上股东同意其进行股权转让；(2)同意其进行股权转让的股东未行使优先购买权。而股份有限公司因其组织体的资合性，在股权结构上表现出较强的开放性，所以其股权转让自由度高。但这种区分标准在现实的法律环境和市场机制下值得商榷。股份有限公司股权转让，公司法第138条规定应当在证券交易场所或者国务院规定的其他方式进行。而我国资本市场仍处于新兴加转轨时期，长期以来非上市股份公司的股权转让尚缺乏统一、有效的机制安排，地方性文件又使得其股权交易面临较大的政策性风险*例如《上海非上市股份有限公司股权转让试行规则》第4条即要求非上市公司股权转让必须在上海联合产权交易所进行。，因而非上市股份公司股权转让并不活跃，所以以股权转让作为区分标准悖于实际。

(二)实质区分标准：公开性与封闭性

1.传统二元分类的历史背景回望

历史上先有了股份有限公司，之后有限责任公司作为制度修正的产物在德国1892年《有限责任公司法》中首次被创设。此前德国关于公司组织的法律规范《德意志普通商法典》对股份有限公司的监管宽松，造成这种企业组织形式在实践中被大量不善运用，对投资人利益造成了严重损害。德国于1884年大幅修改了关于股份有限公司的法律规定，从公司的设立准入到信息披露等各方面加强了对股份有限公司的监管要求，使公司治理等环节上本可以意思自治的范围大幅缩减。经此修订，原本许多带有浓厚家族色彩的中小企业，强调股东之间的信任与合作，希望保持股权结构的稳定和经营信息的保密，也没有对外公开募集资金的强烈需求，对这种设立程序复杂、股票转让自由、股东流动性大并且对各类公司内部信息实行强制信息披露的股份有限公司表现出极大的不适应。因此德国首次创设了有限责任公司。

2.诱致性制度变迁视角下的实质区分标准

有限责任公司被称之为“立法者的发明”，被认为是立法者理性建构的产物。但上述称谓忽视了市场经济中企业、个人对制度变迁的作用。实然的演变历程是首先市场经济主体出于对经济效率的追求，对作为公共产品的法律制度有了变革需求，经济理性驱使他们规避法律，进而做出“失范自治行为”，当这种失范达致一定的程度并被立法者所察觉时，便会形成“由下而上”的诱致变迁的内生动力，最终推动法律制度的变革。这正是诺斯著名的“制度变迁理论”中的诱致性制度变迁路径。以诱致性制度变迁为视角，有限责任公司不应当是理性建构的产物，而实乃是立法者对人合性组织形态的制度需求的一种肯认和回应。因而两类公司形态的法律区分标准首先应当源于这种投资者对组织体人合性的需求差异。而追求和维持人合性的必然手段，同时也是必然后果，就是法律规范上的封闭性。因此封闭性和公开性的差异正是两种公司形态在法律意义上的本质区别，而其他诸如股权转让是否受限、企业规模和股东人数上的差异都只是本质区别的具体体现。

(三)公司法定分类与实质区分标准的背离

1.发起设立股份公司与有限责任公司法律适用不平等

发起设立股份有限公司由发起人认购公司全部股份，公司设立时并不对外公开募股，加上其股权转让事实上的法律限制和市场障碍，公司在运行过程中表现出较强的封闭性。而封闭性映射到具体的法律规范表现在以下两个方面：第一，封闭性意味着公司经营过程的外部效应小，并且公司所有权与经营权结合紧密，委托代理问题较为缓和，所以法律规范贯彻商事主体意思自治的理念，赋予公司治理更多的灵活性和独立性。例如有限责任公司的股东会召集的简易程序、经理的任意设置、董事会和监事会的变通设置等。第二，封闭性意味股东退出渠道匮乏，所以在制度设计上要强调对公司股东利益的特别保护，例如有限责任公司股东可以要求查阅公司会计账簿，赋予异议股东股份回购请求权。然而公司法对发起设立的股份有限公司并未作出特殊安排，而多是统一适用股份有限公司的法律规定，造成其与有限责任公司事实上的法律适用不平等。

2.发起设立股份公司与募集设立公司等而视之不科学

募集设立的股份有限公司，因为其对外向特定或不特定的对象公开募股并且股票具有很强的流通性，所以其外部性很强，并且因为中小股东并不参与公司管理，存在突出的委托代理问题，所以要求法律对其加强干预，多适用强制性法律规范，缩小公司自治范围。然而《公司法》并没有因为这种差异的存在而在体系的安排上做出更加精细化的操作，大量设置的是对两类公司统一适用的法律规范。所以《公司法》以募集设立公司之身为发起设立的股份有限公司量体裁衣，而对募集设立公司中最具开放性的上市公司又缺乏特殊规定，这种统和性的、粗放型的立法并不科学。

三、公司分类的比较法探讨

(一)英美法系国家的公司分类及其变革

英国公司分类并没有明确的有限责任公司和股份有限公司的划分，而是根据公司对外开放程度将公司分为公众公司和私人公司[2]。其中公众公司可以通过对外公开发行股份融资，而私人公司则不能对外公开募股。英国于1998年发布《公司现代化与竞争经济》，开启了英国公司法的现代化改革之路，2006年英国《公司法》即是这次改革的最终成果。此次改革，英国立法机关以服务于经济发展为目标，从小型公司实际占英国公司总数的98%的实际出发，提出了“首先考虑小公司”战略，以小型公司和私人公司作为立法的重点和目标，以满足其现实的发展需要，而对大型公司和公众公司则采取了例外规定的制度安排。

美国公司法根据股东人数多少的形式标准和股票流通性强弱标准将公司分为公众公司和闭锁公司[3]。前者股票流通性强，可以在很多场所公开自由交易，股份为公众广泛地持有；后者指那些股票流通受限，股东人数较少的公司，类似于我国的有限责任公司和非上市股份有限公司。近年来美国公司法改革，为了最大限度地回应和满足市场主体的现实需求，创设了一些独具特色的美国公司形态，LLC(limited liability company)就是其中的典型代表。LLC是一种在企业税收和法人治理设置上非常具有特色的新型企业形态[4]。在债务承担上，LLC成员和有限责任公司股东一样仅以其出资额为限对公司的所有债务承担有限责任；在税务处理上，可以选择不缴纳公司所得税，而仅有成员个人缴纳个人所得税；在公司设立和治理上，赋予全体成员以章程的形式作出各种自主的安排。

(二)大陆法系国家的公司分类及其变革

公司分类的二元结构肇始于德国。德国于1994年颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》，开始尝试改变原来对非上市股份公司和上市公司统一立法的模式，对两类公司根据它们自身的特点和需要，进行了各自的规则设置，一定程度上对其中的非上市股份公司放松了监管。并且随着欧盟一体化进程，德国公司法所贯彻的严格的资本制度导致许多海外资本望而却步，因而德国于2008年颁布了《有限责任公司法改革及防止滥用法》，创设了最低注册资本为1欧元经营者有限责任公司，满足了那些缺乏资金但又希望设立公司开展经营活动的市场主体的投资需求。但出于对债权人保护的需要，经营者有限责任公司采法定资本制，禁止实物出资，并且被课以提取法定公积金的特殊义务。这种对传统有限责任公司的双轨制改革“符合平衡股东对公司灵活性与债权人对公司安全性的要求，释放了德国立法对公司的管制从静态的注册前管制向动态的营运过程监督转变的信号”[4]。

日本早先的公司形态包括无限公司、两合公司、有限责任公司和股份有限公司等。之后，日本于2002年开始了公司法法典化的立法改革工作，最终在2005年颁布了《公司法典》。最大的变革即是废除了有限责任公司形态，并增设了合同公司的新类型。此前，日本仿效德国引入有限责任公司形态，是出于满足人合性企业需要，将其作为与开放性的股份有限公司相区别的封闭性公司形态。但实践中，许多股份有限公司也呈现出较强的封闭性，但却因为法律体系安排适用了与有限责任公司不同的法律规则。为此日本废除了有限责任公司，以股份有限公司统合，并在其内部划分开放性公司和封闭性公司。立法改革后，日本公司总体上分为股份公司和持份公司两类，股份公司又分为公开公司和非公开公司；持份公司则又包括合同公司、无限公司和两合公司[5]。

四、我国公司分类的结构性变革

(一)公司分类变革的总体目标

股东对人合性组织形态的需求催生了有限责任公司的制度供给。资合性与人合性的市场需求差异最终表现为股份有限公司和有限责任公司在法律规范上的开放性和封闭性的实质区分。现行公司法在公司分类的制度安排上未能充分体现这种实质性区分所在，造成了实质上的制度配给不均衡。因此，进行公司分类改革的总体目标就是要重新确立开放性和封闭性的公司分类标准，以服务市场经济为导向，实现公司法对现实经济发展的制度保障和支持。

(二)公司分类结构性变革的路径选择

要对我国现行公司分类进行结构性变革，理论上存在不同的路径选择。尽管当前理论界对公司分类改革已渐成共识，但针对具体的改革路径学者们提出了不同的改革方案。通过梳理总结，下面是目前较有代表性的四类改革路径：

路径一，仿效日本，废除有限责任公司形态，并对股份有限公司进行重整。具体而言，对股份有限公司根据其股票是否在证券交易所挂牌转让分为上市公司和非上市公司，根据其股份是否公开募集分为开放性公司和闭锁性公司，废除有限责任公司形态并将其纳入到非上市闭锁性公司去调整。

路径二，在有限责任公司和股份有限公司二元分类的基础上，强调细化分类、专章立法，主张将公司法律类型分为有限责任公司、上市公司、非上市公众公司和非公众股份有限公司四类[6]。其中非上市公众公司为股票向特定对象发行或转让导致股东累计超过200人、股票以公开方式向社会公众公开转让的非上市股份有限公司。非公众股份有限公司则包括发起设立和募集设立的、股东人数小于200人的股份有限公司。

路径三，将具有封闭性特征的公司形态统一到有限责任公司制度进行规范，包括将目前的发起设立公司并入其中；并将股份有限公司定位为公众公司，即股东人数规模超过200人以上的、股票对外公开转让的上市和非上市的股份有限公司[7]。该方案的特点是在不改变原来二元形态的前提下，通过改变两类公司的外延，以重新确立公开性和封闭性的分类标准。但此种情形下的股份有限公司的股东人数规模必须达到200人以上，而股东人数低于200人的公司则不能设立为股份有限公司。

路径四，彻底否定传统的二元形态分类，将两种公司形态合并，以公司的规模大小为划分标准，对不同规模的公司设立特定的规则[1]。

基于对有限责任公司和非公众股份有限公司独立形态存在价值重要性的考量，本文更加倾向于赞同路径二对我国公司分类的改革思路，主张在坚持现行公司分类模式的基础上，贯彻公开性和封闭性的划分标准，深化、细化公司分类，并针对性地立法。

(三)有限责任公司的存与废

1.有限责任公司的存废之争

二战后，德国曾经一度想要对《有限责任公司法》进行修订，并开始有了废除有限责任公司的理论呼声。我国台湾地区在1980年修正“公司法”时，其“最高法院”也曾公开宣称支持废除有限责任公司。但是因为有限责任公司在公司治理上的灵活性等特点，其在市场经济中仍保有极强的生命力，所以德国和我国台湾地区并未将其废除。日本在其公司法脱欧入美的改革浪潮中，于2005年废除了有限责任公司形态，并在非公开公司中设立小规模非公开公司在制度上替代了前者。日本大刀阔斧的改革引起了我国学者反思，一部分学者主张我国也应该废除有限责任公司，以股份有限公司的一元框架来统率我国的公司分类。

2.有限责任公司存在合理性——基于路径依赖理论

根据诺斯路径依赖核心要义，一旦一个国家在某个历史时期选择了实行某项制度，在这之后的制度演变过程中，因为该制度在实行过程逐渐形成的规模经济效应和被约束主体的学习效应、适应性预期等，导致之后的制度演变很难轻易摆脱对既行制度的影响，从而形成一种路径依赖。若将一个国家比作一个企业，根据经济学上的投入产出理论，前述制度运行过程逐级积累形成的规模经济、学习效应等实际上可以视为是国家在制度变革中所面临的沉没成本。

有限责任公司作为一种公司形态，在我国长期的商事实践中已经根深蒂固，而《公司法》在我国商法和经济法的体系中又占据着举足轻重的地位。商事实践主体和市场监管主体，已经熟悉并适应与有限责任公司设立、治理、注销等相关的法律制度，并基于信赖这种制度存续的稳定性产生了适应性预期。同时针对公司法上有限责任公司形态，其他的部门法或者低层次的法规、规章也设置了大量衔接、配套的制度规定。一旦轻易将其废除，前述既有成就将会变成巨额的沉没成本，而早先成立的有限责任公司也会成为变革的历史包袱，短时间内可能会造成市场混乱。所以废除有限责任公司这种改弦更张的举措非明智之选。

(四)非公众股份公司存在必要性及可能性

1.中等规模公司资合性的制度需要

公司法规定有限责任公司的出资人人数低于50人，而发起设立的股份有限公司的发起设立人数为2人以上、200人以下。如果将股份有限公司定位为公众公司，废除非公众股份有限公司的独立形态，将其整合到有限责任公司，那么立法调整后，对于股东人数处于50人到200人之间的中等规模的有限公司，就只能选择有限责任公司这类股东之间强调人合性、立法上强调封闭性的公司形态。而在实践中，上述50人以上的中等规模公司，其股东人数已经初具规模，彼此之间缺乏了解，人合性相对较差，并存在一定的资合性需求。如果贸然将非公众股份有限公司废除，那么对于中等规模公司而言，又会出现新的制度供给不足，这种顾此失彼的公司分类变革实不足取。

2.股票流动性问题有望解决

法律规定上市公司股票在证券交易所进行转让，其他股份公司由国务院规定的其他形式转让。后者由于我国资本市场正处于新兴加转轨时期，尚未得到妥善安排。但笔者注意到目前我国的股份转让代办系统建设已经卓有成效，从2012年首次扩容到2013年底的再次升级，已经扩展为全国性的非上市股份有限公司股权交易平台。尽管目前新三板市场股票交易活跃度尚待提高，其股权交易的契约性仍然较强，但是随着新三板市场做市商制度、企业分级管理制度和对接创业板的转板机制不断建成和完善，包括非公众股份公司在内的非上市股份有限公司的股票流动性问题有望得到解决。因此公司分类变革也要与当前我国资本市场的发展态势紧密结合，不仅要着眼于当下，也要预见未来。

3.过渡形态特殊的投资价值

如果说有限责任公司和公众公司作为封闭性组织体和开放性组织体的典型，那么非公众股份有限公司就是处于两者之间的过渡形态。这种半开放半封闭的过渡形态特点，使得非公众股份有限公司具有独特的投资价值。上市公司必须是注册资本等额划分的股份有限公司。如果有限责任公司想要在二级市场通过IPO进行融资，首先必须转化为股份有限公司，而非公众股份有限公司恰好为其从封闭转为开放提供了良好的中间过渡选择。也正是由于上述过渡形态特征所具有的独特投资价值，非公众股份有限公司成为私募股权基金和风险投资资本热衷的理想投资对象[6]。如果公司分类变革忽视了非公众股份有限公司在资本市场的特殊价值，轻易将其废除，势必造成新的商事组织形态供给不足。

五、结语

废除有限责任公司这类改弦更张的变革路径意味着巨大的沉没成本，不应盲目仿效日本。单纯以公司规模标准进行公司分类的方案缺乏对变革成本和操作性的考虑，亦不足取。非公众股份有限公司对于中等规模公司和拟上市公司而言具有重要的投资价值，随着资本市场建设的不断推进，其股票流转问题有望得到解决。公司分类变革应赋予这类公司独立的法律形式，并针对其特点作出独立的立法安排。路径二主张将公司分为有限责任公司、非公众股份有限公司、非上市公众公司和上市公司这四类开放性逐渐增强的公司形态，并分别对其进行专章的立法安排，符合公司分类变革的总体目标。美国LLC、德国经营者有限责任公司的创设，表明现代公司分类变革正朝着一种多样化、精细化的公司形态供给深化。我国公司分类变革应当洞察到这种世界潮流，关注商事实践需要，因地制宜、应求供给。

参考文献:

[1]刘小勇.论股份有限公司与有限责任公司的统合——日本及其他外国法关于公司类型的变革及启示[J].当代法学,2012,(2).

[2]葛伟军.英国公司法原理与判例[M].北京:中国法制出版社,2007:25.

[3]黄辉.现代公司法比较研究[M].北京:清华大学出版社,2011:68.

[4]崔文玉，赵万一.美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示——以日、韩修法对LLC制度的引入为视角[J].现代法学,2013,(6).

[5]刘路,邓娟.日本公司类型制度探究[J].法制与社会,2009,(4).

[6]刘迎霜.我国公司类型改革探讨——以非公众股份有限公司为视角[J].广东社会科学,2014,(1).

[7]王保树.公司法律形态结构改革的走向[J].中国法学,2012,(1).

[责任编辑:刘晓慧]

中图分类号：D913.991

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0066-04