以房抵债法律性质探究——以“朱俊芳案”为例

刘　欢

(南京师范大学 法学院，南京 210000)



以房抵债法律性质探究
——以“朱俊芳案”为例

刘欢

(南京师范大学 法学院，南京 210000)

摘要：法院不应将“以房抵债”协议一概认定为无效，应当结合具体案件事实作出慎重判决。“朱俊芳案”中“以房抵债”协议的法律性质，不是担保法律关系，而是附生效条件的代物清偿协议，并且不违反流押禁令。最高院关于本案的判决正确，但性质界定不准确。通过对本案中“以房抵债”协议法律性质的界定，为法院审理此类案件提供一个可供参考的思路。

关键词：以房抵债；(后)让与担保；附解除条件；代物清偿；流押条款

一、问题提出

《最高人民法院公报》2014年第12期刊登了一则《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案》的案例。基本案情：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺,同日嘉和泰公司将合同办理销售备案登记，次日向朱俊芳出具两张总额为10 354 554元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订《借款协议》，约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1 100万元，还款期为 2007年4月26日；嘉和泰公司将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为与朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还借款，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1 100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。因此，朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院起诉，请求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同*本案为“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期。。

本案经过了一审、二审和再审，针对原告要求被告履行商品房买卖合同的请求，四级法院在判决理由和结果方面出现了较大的分歧，表现为：一是一审和二审法院认为借款合同是对商品房买卖合同的补充，并且借款合同为买卖合同附加了解除条件，即到期还款，买卖合同解除；到期不能还款，买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，解除条件未成就，应当继续履行买卖合同。二是山西高院认为双方是民间借贷关系，双方签订的商品房买卖合同实际是为民间借贷做担保，因约定到期不能偿还借款，以房抵债，违反法律的强制性规定，应属无效。三是最高院再审认为本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，《商品房买卖合同》为《借款协议》提供担保，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

笔者认为四级法院之所以得出不同的审判结果，主要原因在于对该案中所涉及的“以房抵债”协议的法律性质认识不同，这种不同认识同时也反映出对其认识不够清晰明确，因此本文尝试从该案入手，旨在探讨案涉“以房抵债”的法律性质*实践中“以房抵债”的种类繁多，因此无法统一认定其法律性质，笔者尝试从分析该案例入手，提供一个可供参考的思维方式，供大家批评指教。，为分析这类案件提供一个可供参考的思路。

二、关于“以房抵债”法律性质的解释路径辨析

(一)“提供担保”之解释路径辨析

高院和最高院在审理本案时，均认为《商品房买卖合同》为《借款合同》提供担保，那么如何理解这种“担保”？当事人之间是具有设立担保物权的法律行为还是仅存在利用买卖合同来担保借款债权实现的经济目的或动机？

如果认为当事人之间具有设立担保物权的法律行为，那么我们需要考察担保物权的客体是什么？商品房买卖合同还是商品房本身？如果是商品房买卖合同，那么可以理解为借款合同的债务人以自己在商品房买卖合同中所享有的债权，即付款请求权做担保。以债权做担保，我国《物权法》规定当事人之间不仅要签订质押合同，还要办理登记，此时债权质权才能设立，而本案中显然不是采取此种方式，因此不成立债权质权。如果是以商品房本身设立担保，当事人之间也应当按照《物权法》的规定签订商品房抵押合同并办理抵押登记，抵押权才能设立，本案也不符合这方面的规定。但是是否可以认为即使当事人之间并未办理抵押登记，依然存在着抵押合同关系？对此笔者也持否定的态度。因为当事人之间已经形成买卖合同关系，出借人对该房屋享有移转所有权的请求权，在此情况下，出借人不可能对同一标的物还享有抵押权。

能化解以上解释矛盾的方法就是认为当事人后签订的借款协议其实是将商品房买卖合同变更为商品房抵押合同。的确，法院有以这种思路来审理此类案件的，即直接认定该类合同“名为买卖，实为担保”*如“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”((2012)渝五法民初第12号)，“李桂允诉惠亚军等民间借贷案”((2009)邳民一初字第1077号)等。，否认当事人之间有买卖的真实意思，而符合担保的条件。但是由于担保中约定“如到期不偿还借款，则用房屋抵顶借款”，实际上是在债务履行期届满前，双方当事人作出了将抵押财产归一方当事人所有的意思表示，违反了《物权法》关于“禁止流押”的强制性规定，应属无效，当事人应继续履行借款合同。除此之外，还有学者将其定性为“名为买卖，实为后让与担保”，继而肯定其担保关系，借款合同的债务人应当履行移转房屋所有权的义务。下面将具体分析这两种解释路径。

1.“名为买卖，实为借贷”的解释路径辨析。此种解释路径实际上是否定当事人之间具有设立买卖合同的意思，双方真实意思是为借款合同提供担保。究其法理，在于将买卖合同认定为双方当事人所作的通谋虚伪意思表示，而其真意在于设定担保关系。

通谋虚伪意思表示是指双方当事人相互串通，使其外部行为表示的意思与内心意思不一致，并且不希望外部意思发生法律效力的意思表示。首先，“内心意思如何，难以预知，须经由表示行为而使其在外部上可以认识”[1]。本案中，双方当事人的外部表示行为是签订商品房买卖合同，并且没有任何要办理抵押登记的意思，因此双方是想要发生买卖合同的效力，无法得出内心意思与外部表示的意思不一致这一结论。其次，当事人恰恰是希望买卖合同生效，通过移转房屋所有权来保障借款债务的顺利履行，而非不希望买卖合同发生效力，因此与通谋虚伪行为的构成要件不符，“名为买卖，实为借贷”的解释路径是行不通的。

2.“后让与担保”的解释路径辨析。“后让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，需将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。”[2]本案中当事人之间以签订买卖合同的形式为借款合同提供担保，并在借款不能偿还时将房屋所有权转让给债权人以保障借款合同的履行，这在形式上与后让与担保相似，那么是否可以将其定性为后让与担保呢？

笔者认为后让与担保无法对“以房抵债”作出合理解释，理由有以下两点：一是质疑“后让与担保”这一概念是否成立。首先,在订立让与担保契约时即将担保物的所有权转移给担保物权人是让与担保制度的核心支撑，它使得担保物的权利归属发生了本质的变化，而“后让与担保则并不具有这一本质的要素，从而改变了在整个担保期间，当事人之间的权利义务的架构”[3]，因此决不是仅仅通过在让与担保前面加一个“后”字就能构建起一个能用让与担保制度解释完善的新制度。并且这种以所有权的后转让担保债权实现的制度，在所有权转移时债权即消灭，根本未起到担保债权实现的作用，因此后让与担保这一概念是不成立的。二是在让与担保或者后让与担保中，当债务人不履行到期债务，债权人实现担保物权时必须对担保标的物进行清算，包括归属清算或者变卖清算，将超出债务清偿额部分的价金返还给担保人。而本案中当事人在借款合同中仅规定用房屋抵顶借款，双方当事人互不负债权债务。很显然是将房屋的所有权直接归属于出借人，未经清算程序，不符合让与担保或者后让与担保的构造。

通过以上分析，笔者认为“设立担保”的解释路径无法在规范层面作出合理解释，当事人之间存在利用买卖合同来保障借款债权实现的经济目的。

(三)“代物清偿“的解释路径辨析

最高院认为,当事人后签订的借款合同为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即债务人履行还款义务，买卖合同就解除。同时合同约定“当不偿还借款时，以房抵债，双方互不支付对方任何款项”。最高院对其含义并未作出解释。这里的“以房抵债”既可以理解为履行商品房买卖合同，也可以理解为履行借款合同。但是当事人转移房屋所有权的行为显然不可能达到同时履行两个合同的法律效果，因而也就无法实现当事人之间约定的“双方互不支付对方任何款项”的目的。因此，前后两个合同之间应该还有另一层法律关系没有澄清，该解释路径无法完全涵盖全部条款。下面将以附解除条件为基础，补充相关解释路径以澄清另一层法律关系。

“附解除条件+附条件代物清偿”的解释路径。代物清偿是指以他种给付代替原定给付。如果将“以房抵债”理解为履行借款合同，那么就符合代物清偿，即用履行商品房买卖合同代替原来的还款义务。代物清偿在我国并没有直接的法律规定，是属于诺成合同还是要物合同，在理论界存在争议。诺成合同说认为，只要达成以物抵债协议，就完成了对债之履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同[4]。而要物契约说认为双方当事人不仅要达成代物清偿合意，还需有交付行为，合同才成立。笔者赞同诺成合同说，从实践中看，如果双方当事人之间已经达成了代物清偿或者以物抵债的合意，因为未实际交付而不产生约束力，这不仅不利于债权人利益的保护，还会引发一系列不诚信行为，不利于法秩序的形成。并且随着契约自由原则深入人心，要物合同数量减少，有向诺成性合同转化的趋势[5]，因此采取诺成合同说更具有合理性。

本案是在不能偿还借款时才要代物清偿，因此为其附了生效条件。由于借款合同为买卖合同附设了解除条件，因此代物清偿完成，即借款合同履行完毕，先签订的买卖合同将被解除。由于代物清偿是诺成合同，当借款人到期不履行还款义务时，出借人有权要求其履行转移房屋所有权的义务。综上所述，“附解除条件+附条件代物清偿”的解释路径澄清了这一层法律关系，笔者赞同“附解除条件+附条件代物清偿”的解释路径。

(四)流押条款的解释路径辨析

本案中当事人约定债务人到期不偿还债务时，以房抵债，其法律构造与流押条款相似，是否可将其理解为流押条款或者是有意规避流押条款的脱法行为？

在我国，流押条款似乎是和担保物权绑定在一起的，即首先判断是否存在担保物权，然后判断是否存在流押条款，然而这种思路是否具有合理性？

首先，从条文表述上看，《物权法》第186条和第211条的表述去除不同之处，留下实质内容为“在债务履行期届满前，不得约定债务人不履行债务时财产归债权人所有”，可见，法律所要禁止的是这一约定，至于其是附着于抵押还是质押并不重要。

其次，流押条款与担保物权存在天然的不兼容性，因为流押条款中使担保财产直接归属债权人与担保物权的优先受偿功能相排斥，因此不可能存在依附关系。再次，如果将担保物权作为流押条款适用前提，那么该项规定会形同虚设，因为懂一点法律的人均不会直接在抵押合同中约定流押条款，反而会不订立担保合同，而是直接以以房抵债协议方式达到直接归属的效果。另外，更有意思的是，原本会无效的流押条款可能会因为担保合同因某些原因不成立后，反而有效了。

最后，从法理基础上看，规定流押条款无效的核心理由是“不仅不利于保护债务人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的原则相悖”[6]，而非与抵押和质押制度逻辑相矛盾。综上，流押条款并非依附于担保物权，只要约定“在到期不履行还款义务时，未经清算将某一特定财产直接归债权人所有，可能侵害到债务人利益，就属于流押条款”[7]。

因此，判断本案中以房抵债约定是否属于流押条款，并不是简单地从当事人之间有无设定担保合同来判断，而是结合流押条款最核心的内容，即未经清算直接将特定财产归属于债权人所有，从而可能违反公平原则这一标准来审查其是否属于流押条款。经过审查，笔者认为本案中约定不属于流押条款，理由有以下三点：第一，本案中是采取附生效条件的代物清偿合意与附解除条件的买卖合同相结合的方式实现以房抵债的，而不是直接约定债务人不偿还借款时房屋直接归属于债权人，这与流押禁令的法理构造不同。第二，本案在实现以房抵债时价格合理并存在“清算程序”。因为双方当事人在订立买卖合同时，价款是依据市场价格确立而非依据借款数额，在实现抵偿时并不低于当时的市场价格，而且在价款不公平的情形下，当事人可以主张买卖合同订立时显失公平或乘人之危，予以变更或撤销，可以说买卖合同的订立正是为实现以房抵债确立了隐形的“清算程序”。第三，房屋的价款低于借款数额，不仅不会不利于债务人权益的保护，反而对其有利。综上，该案中以房抵债协议不属于流押条款。

三、最高院关于该案判决理由之澄清

通过以上对“以房抵债”协议法律性质四种解释路径的逐一分析与探究，笔者认为,本案中当事人先后签订商品房买卖合同和借款合同的行为可以定性为附生效条件的代物清偿协议与附解除条件的商品房买卖合同相结合，当发生不履行借款合同情形时，代物清偿合意生效，朱俊芳有权请求嘉和泰公司转移涉案房屋所有权。因此笔者赞成最高院对本案的判决，但是对于论证部分有不同观点，下面将以之前的分析为基础，简要地概括自己的观点。

首先，当事人针对同一笔款项先后签订了《商品房买卖合同》与《借款合同》，借款合同为买卖合同附设了解除条件，同时双方当事人之间达成了附条件的代物清偿即以房抵债的合意。当不偿还借款时，以房抵债合意发生效力，一旦实际履行以房抵债协议时，借款合同就履行完毕，因此商品房买卖合同的解除条件成就，双方互不负债务的效果得以实现。而最高院的判决中认为前者为后者提供了担保，后者为前者附设了解除条件，如上文所分析，担保的法律构造是不成立的，因此这样的法律关系定性不准确。

其次，最高院还认为双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。对此，笔者也是不赞同的。两个合同均是依法成立并生效的，当事人对于两份合同都负有履行义务，而不是择一履行。而且即使可以选择履行，当事人也不具有主动性，因为从合同约定来看，当事人首先应当履行还款义务，当不履行还款义务时才应当履行买卖合同。

最后，笔者在明确流押条款不依附于担保合同的前提下，认为本案中双方当事人以房抵债协议的法理构造不同于流押禁令，买卖合同的订立为其确立了隐形的清算程序，并且符合公平原则，因而不是流押条款，是属于有效约定。但是最高院在否定其是流押条款禁令时，一方面仍将其与担保物权相联系，另一方面认为朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现，并不能直接取得房屋所有权，因而不是流押条款。我认为这是不具有说服力的，当事人约定以房抵债，其效果当然是移转所有权，至于移转所有权的方式并不能影响其效果的实现。

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四、结语

以订立商品房买卖合同形式为借款合同设立担保在近年来越来越多地被人们运用，面对这种新型的交易形式，司法不能以固定的思维模式将其一致认定为“名为买卖，实为担保”，而是应当仔细探究其中所涉及的复杂法律关系。由于实践中的案件呈现出不同的样态，不太可能探索出统一的判决结果，但法院可以结合具体案情，全面考察其中的法律关系，在此基础上才能做出合法合理的判决。

参考文献:

[1]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2008:226.

[2]杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013,(5).

[3]黄芬.以商品房买卖(合同)设定的担保的法律属性与效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”[J].河北法学,2015,(10).

[4]沈德咏.最高人民法院民事申请再审案件裁判标准[M].北京:人民法院出版社,2013:173.

[5]刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法,2014,(2).

[6]胡康生.物权法释义[M].北京:法律出版社,2007:408.

[7]陆青.以房抵债协议的法理分析——最高人民法院公报载朱俊芳案评释[J].法学研究,2015,(3).

[责任编辑:刘庆]

中图分类号：DF522

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0050-04

作者简介：刘欢(1991-),女，江苏南京人，2014级诉讼法学专业硕士研究生。

收稿日期:2016-01-02