轻微犯罪化视野下异种有期自由刑的数罪并罚

王　烁

(北京化工大学，北京 100029)

轻微犯罪化视野下异种有期自由刑的数罪并罚

王烁

(北京化工大学，北京 100029)

摘要：2015年通过的《刑法修正案(九)》明确了异种有期自由刑的数罪并罚原则，解决了多年理论界和实务界所存在的争议。混合式的并罚原则有效地避免了单一原则所带来的弊端，对刑罚的裁量和执行能够起到一定的积极作用。但此次的修正忽视了在宽严相济刑事政策的影响下，2006年以来我国刑法呈现出犯罪门槛降低、轻微犯罪化的趋势，又将给异种有期自由刑数罪的刑罚裁量、执行带来新的困境。

关键词：异种有期自由刑；数罪并罚；轻微犯罪化

数罪并罚制度是解决行为人刑事责任，实现罪责刑相适应原则的重要手段。数罪并罚制度在刑罚裁量制度中的重要地位，使得对它的修正可能影响到刑法总则其他内容发生变化。①2011年《〈刑法〉修正案(八)》对《刑法》第69条第一次进行修正，将有期徒刑数罪并罚可能的最高上限从20年提高至25年，便引发了无期徒刑犯减刑后最短实际执行刑期、无期徒刑犯假释前需实际执行的最短时间等的相应变化。〔1〕数罪并罚制度中，长期困扰理论界和实务界的问题之一，便是异种有期自由刑如何并罚的问题。2015年通过的《刑法修正案(九)》第4条通过立法的方式最终明确了异种有期自由刑具体的并罚原则。

一、异种有期自由刑数罪并罚的原则及评析

(一)异种有期自由刑数罪并罚的原则

在《刑法修正案(九)》对《刑法》第69条进行修正之前，为了解决异种有期自由刑的数罪并罚问题，刑法学者们提出了不少解决方案。总体上看，主要存在以下几种观点：

1.折抵说。该说主张将异种有期自由刑按照一定的比例进行折抵，折算为同一种有期自由刑，再按照《刑法》第69条进行限制加重。也就是说，这种方法是将异种有期自由刑数罪并罚的问题，转化为同种有期自由刑的数罪并罚问题进行处理。折抵说内部对于刑种折算方向又有以下不同的观点：一是认为应当将较轻的刑罚一律折抵为较重的刑罚，即将管制折抵为拘役或有期徒刑，或将拘役折抵为有期徒刑〔2〕；二是认为“在各刑种数罪并罚的最高期限内，优先换算为轻刑，只有超出较轻之刑的数罪并罚的最高期限，才能换算为较重之刑”〔3〕；三是认为“不能一概将轻刑种折算为重刑种，应当以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算”〔4〕。越南刑法典规定的即是折抵原则，《越南刑法典》第50条规定：“如果所判刑罚是监外改造和有期徒刑，则将监外改造折抵成有期徒刑，按监外改造三日抵一日的比例计算，然后与有期徒刑相加即为应当执行的刑罚。”〔5〕

2.吸收说。该说主张对异种有期自由刑的并罚，应采用较重刑罚吸收较轻刑罚的原则处理，只执行较重刑罚，较轻刑罚不再执行，即用有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑，或用拘役吸收管制，只执行拘役等。〔6〕《法国刑法典》即采取吸收原则，1994年《法国刑法典》第132-3条规定：“同一程序中，受到起诉的人被认定犯数罪者，得宣告当处的每一刑罚；但如当处之数个刑罚为同一性质，得在最高法定刑限度之内，仅宣告一个此种性质之刑罚。”第132-4条规定：“在分开进行的程序中，受到起诉的人经认定犯数罪者，所宣告之各刑罚在法定最高刑限度内合并执行；但同性质之刑罚全部或者部分混同得由最后作出判决的法院命令之，或者依《刑事诉讼法典》规定的条件命令之。”第132-5条规定：“为适用第132-3条及第132-4条之规定，自由刑具有同一性质……”〔7〕

3.分别执行说。该说主张对异种有期自由刑采取由重到轻分别执行的方法，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。分别执行说还有一些变化形式。如按比例分别执行部分刑期说，此观点认为，对于异种有期自由刑，从重到轻分别予以执行，但并非执行全部的异种有期自由刑，而是分别执行不同有期自由刑的一定比例的刑期。再如有限制的酌情分别执行说，该说认为，对于异种有期自由刑的执行，应在判决确定的各刑种的总和刑期以下，判决确定的最长刑期以上，酌情决定执行的刑罚，或仅执行其中最长刑期的刑种，或酌情分别执行不同种的自由刑。《意大利刑法典》采取的是分别执行原则，《意大利刑法典》第74条规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以执行。”〔8〕*我国最高司法机关的态度是赞成分别执行说，1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》提到，在对新罪所判的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制；1984年5月19日《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》则提到，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役。

4.折衷说。主张对异种有期自由刑，应依具体情况或根据一定的标准加以区分，分别适用不同的数罪并罚原则予以处理。俄罗斯刑法即采折衷原则，《俄罗斯联邦刑事法典》第69条规定：“1.对总合数罪裁定刑罚时，应当对其中已然实施的每一个犯罪行为单独地裁定刑罚。2.在总合数罪中，如果实施的所有犯罪都是轻度犯罪或者中度犯罪的，则应当通过较重刑罚吸收较轻刑罚、部分刑罚合并或者全部刑罚合并处罚的原则裁定最终刑罚。在这种情况下，最终刑罚不得超出所有已然犯罪中最重之罪规定的最严厉刑罚的最高期限和最高数额的半数以上。3.在实施的总合数罪中，哪怕只有一项是重度犯罪或者极其重度犯罪的，则最终应当判处的刑罚应当通过部分刑罚合并或者全部刑罚合并处罚的原则予以裁定。在这种情况下，最终应当判处的剥夺自由刑刑罚期限，不得超出对已然犯罪最重罪行规定的剥夺自由刑最高刑罚期限的半数以上。”第71条第1款规定：“总合数罪和总合刑事案判决时，在部分刑罚或全部刑罚应当合并裁决的时候，一日剥夺自由刑相当于：(1)一日拘禁刑或一日军事惩戒营禁闭刑；(2)两日限制自由刑；(3)三日矫正性劳动刑或限制性军役刑；(4)八小时义务性劳动刑。”〔9〕

(二)各学说评析

上述几种观点，虽都具有一定的理论依据或法律规定，但是也都有不甚妥当之处。如折抵说立足于《刑法》第69条所规定的限制加重原则，将异种有期自由刑转化为同种有期自由刑进行并罚，其核心在于三种不同有期自由刑之间进行折抵的标准。有学者根据判决前先行羁押的，羁押期限与执行期限之间的折抵，推算出有期徒刑、拘役、管制三者之间的折抵关系，即有期徒刑、拘役一日折抵管制两日〔10〕；也有学者认为折抵标准应当是管制二日折抵拘役一日，管制三日折抵有期徒刑一日，拘役三日折抵有期徒刑二日。〔11〕但其似乎过于简单地处理了异种有期自由刑之间的关系，有期徒刑、拘役、管制三种主刑，虽然均为有期自由刑，但三者性质、剥夺自由之程度、处遇条件、执行方法和执行场所、法律后果等方面存在着很大的差异。有期徒刑、拘役需要进行关押，而管制不予关押；有期徒刑和拘役的关押场所并不一致，有期徒刑需要强制劳动，拘役还享有一定的待遇。因此，很难说一天有期徒刑应当折算为多少天的拘役或管制，一天拘役应当折算为多少天管制。1958年4月7日最高人民法院《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答复》中即指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期也不宜折抵徒刑的刑期。”吸收说主张重刑吸收轻刑，虽简便易行，且如果从“以上”和“以下”包括本数的角度上看，吸收说也可以认为并没有完全违反限制加重原则〔12〕，但其容易违反罪责刑相适应原则，造成重罪轻罚、放纵犯罪的后果。虽然前述最高人民法院批复、答复中主张采取分别执行说，而分别执行说也确实考虑到了不同有期自由刑之间存在的巨大差异，但是这也并不意味着分别执行说就毫无缺陷，其同样带来不少理论和实践操作上的矛盾、困难。例如，分别执行意味着对犯罪人执行多个主刑，这与一个犯罪人只能执行一个主刑的原则相悖；每个不同种的有期自由刑均需执行使得整个执行过程过于复杂，被切割为多个不同的阶段；在具体执行上存在诸多不便，如对罪犯进行减刑时是减有期徒刑的刑期还是减拘役或管制的刑期，又或者是全都减；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满是否还需要将其收监执行拘役；判决宣告前先行羁押的，羁押日期如何折抵，是折抵有期徒刑还是折抵拘役或者管制。按比例分别执行说、有限制的酌情分别执行说虽然对分别执行说有所修正，但这两种观点不仅仍然存在上述分别执行说的缺陷，且按比例分别执行说还存在一个比例确定的问题，又涉及异种有期自由刑之间的折抵；而有限制的酌情分别执行说则带有吸收说的痕迹。

二、《刑法修正案(九)》对异种有期自由刑数罪并罚的立法选择

经《刑法修正案(九)》第4条新增的《刑法》第69条第2款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”可见，《刑法修正案(九)》是在继承1981年7月27日最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》、1984年5月19日最高人民法院《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》所体现出来的精神的基础之上，兼采吸收说和分别执行说的混合模式。

(一)《刑法修正案(九)》所确定原则的具体适用

1.判决宣告前多个有期徒刑、拘役、管制的并罚

(1)判决宣告前数罪中多个有期徒刑、拘役的并罚。

判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被同时判处多个有期徒刑、拘役的，应当对多个罪行分别确定应当判处的刑罚，根据《刑法》第69条第2款的规定，拘役不予执行，仅执行有期徒刑；再根据《刑法》第69条第1款的规定，对应当予以执行的多个有期徒刑进行数罪并罚，确定最终应当执行的有期徒刑刑期。

(2)判决宣告前数罪中多个有期徒刑与管制，或者多个拘役与管制的并罚。

判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被判处多个有期徒刑、管制，或者多个拘役、管制的，应当对多个罪行分别确定应当判处的刑罚。根据《刑法》第69条第2款的规定，在有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行管制。有期徒刑或拘役与管制均需执行。应当根据《刑法》第69条第1款的规定，将多个有期徒刑或拘役、多个管制分别进行数罪并罚，确定应执行的有期徒刑或拘役、管制的刑期。

(3)判决宣告前数罪中同时存在多个有期徒刑、拘役、管制的并罚。

判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被同时判处多个有期徒刑、拘役和管制的，应当对该多个罪行分别确定应当判处的刑罚。根据《刑法》第69条第2款的规定，拘役不予执行，在有期徒刑执行完毕之后，再继续执行管制。即在此情形下，只执行有期徒刑和管制。应根据《刑法》第69条第1款的规定，对多个有期徒刑、管制进行数罪并罚，确定有期徒刑、管制最终应当执行的刑期。

2.判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚

被判处有期自由刑的犯罪人在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的，应当对新发现的罪作出判决，漏罪所应判处异种有期自由刑的，应当根据《刑法》第69条的规定分别进行处理：

(1)被判处拘役或者管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处有期徒刑的。应当中止拘役或者管制的执行，转而执行漏罪被判处的有期徒刑，拘役剩余的刑期则不再执行，管制则需在有期徒刑执行完毕后继续执行剩余刑期。

(2)被判处有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处拘役或管制的。如果漏罪为拘役的，则该拘役不予执行，犯罪人仅需继续执行有期徒刑剩余的刑期即可。为了体现罪责刑相适应原则，与未发现漏罪的犯罪人作出区分*未发现漏罪的犯罪人也仅需执行有期徒刑。，可以对该犯罪人的减刑、假释等予以一定的限制。如果漏罪为管制的，则在犯罪人执行完有期徒刑剩余刑期后，继续执行漏罪所判处的管制。

(3)被判处拘役的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处管制的。应当继续执行拘役的剩余刑期，在执行完毕后，再执行漏罪所判处的管制。

(4)被判处管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处拘役的。应当中止管制的执行，转而执行漏罪被判处的拘役，在拘役执行完毕后，再执行管制的剩余刑期。

3.判决宣告后刑罚执行完毕前再犯新罪的并罚

被判处有期自由刑的犯罪人在判决宣告后刑罚执行完毕前再犯新罪的，应当对新发现的罪作出判决，新罪应判处异种有期自由刑的，应当根据《刑法》第69条的规定分别进行处理：

(1)被判处拘役或者管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处有期徒刑的。应当中止拘役或者管制的执行，转而执行新罪被判处的有期徒刑，在有期徒刑执行完毕之后，拘役剩余刑期不再执行，而管制的剩余刑期则需在有期徒刑执行完毕后继续执行。

(2)被判处有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处拘役或管制的。应当继续执行有期徒刑，新罪如果被判处拘役，则拘役不需执行，但同样为了体现罪责刑相适应的原则，与未再犯新罪的犯罪人予以区分，应当对该有期徒刑的减刑、假释等予以一定的限制。新罪如果被判处为管制，则应当在有期徒刑执行完毕后，继续执行管制。

(3)被判处拘役的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处管制的。应当继续执行拘役的剩余刑期，执行完毕后，再继续执行新罪被判处的管制。

(4)被判处管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处拘役的。应当中止管制的执行，执行新罪所判处的拘役，待拘役执行完毕后，再继续执行管制的剩余刑期。

(二)《刑法修正案(九)》所确定原则的优点

相比于选择采取单一的折抵说、吸收说、分别执行说、折衷说，此次《刑法修正案(九)》在立法中对异种有期自由刑数罪并罚采用吸收说和分别执行说的混合模式具有以下优点：

第一，坚持有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑性质上的区别。《刑法修正案(九)》第4条完全未选择折抵原则，拒绝将有期徒刑、拘役、管制进行简单的数量换算，肯定了有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑性质上的区别，防止有期徒刑、拘役、管制之间陷于无法合理解释的数量关系之中。

第二，被吸收的服刑期限最小化。从刑期上看，拘役为1个月到6个月，数罪并罚不超过1年，管制为3个月到2年内，数罪并罚不超过3年，管制的刑期要远长于1年的拘役。最极端的情形下，犯罪人实施的多个犯罪行为依据《刑法》第69条第1款的规定可能被分别判处了6个月有期徒刑、1年拘役、3年管制。选择有期徒刑吸收拘役，则6个月的有期徒刑吸收1年拘役，犯罪人服刑刑期总计为3年半；若选择有期徒刑吸收管制，则犯罪人服刑刑期为6个月有期徒刑和1年拘役，总计刑期为1年半；而如果选择有期徒刑同时吸收拘役、管制，则6个月有期徒刑即为全部服刑刑期。从上述比较可以看出，选择有期徒刑吸收拘役的异种有期自由刑数罪并罚的立法模式，能够使被吸收的服刑期限最低化，也即实际服刑刑期最大化。

第三，执行较为方便。有期徒刑由监狱执行，管制由公安机关执行，所以有期徒刑吸收拘役，执行有期徒刑和管制的模式，会出现两个执行阶段，有两个执行机关。由于管制不予关押，从执行过程上看，会形成“有期徒刑(关押、监管)—管制(不关押、监管)—复归社会(不关押、不监管)”的流程和阶段。虽然不如通过吸收或限制加重导致只有一个执行机关执行一种刑罚的结果那么便捷，但这种由监禁到非监禁、监管强度由重到轻的流程，总体上来看，执行过程还是较为方便的。

第四，有利于犯罪人的改造和复归社会。管制作为我国刑法独创的刑罚方式，对犯罪人不予关押，使其不脱离社会，符合国际非监禁化的潮流，理应发挥更大的作用。“有期徒刑(关押、监管)—管制(不关押、监管)—复归社会(不关押、不监管)”是一个监管强度逐步下降，犯罪人逐步回归社会的执行过程。管制刑处于中间阶段，前后衔接有期徒刑、回归社会，在犯罪人彻底回归社会之前，为其设置一个过渡期、缓冲期，对其进行相应的监督和社区矫正，较之于吸收或限制加重后仅执行应监禁的有期徒刑之后直接回归社会，更有利于其顺利地重新融入社会，实现刑罚功能和目的。

三、《刑法修正案(九)》立法选择可能带来的困境

通说认为数罪并罚的意义在于：“首先，便于审判人员合理地决定对犯罪人适用适当的刑罚；其次，可以保证适用法律的准确性；再次，有利于保障被告人的合法权益；最后，便利于劳改机关对犯罪分子执行宣告的刑罚和法院适用减刑或假释。”〔13〕这些意义也正是数罪并罚制度设计所能够实现的作用或功能。但是，在分则部分轻微犯罪迅速发展的趋势下，此次《刑法修正案(九)》所精心设计的异种有期自由刑的数罪并罚却可能难以实现上述作用或功能，反而在刑罚裁量和执行中可能会使司法者陷入困境之中。

(一)我国刑法的轻微犯罪化

相对于其他国家，我国1997年刑法自颁布以来修改是相当频繁的。1997年至今的不到20年内，刑法已经修正了九次，平均2年左右即要修改一次，修正的条文数累积达到162条，占全部条文数的35.8%。“在宽严相济刑事政策的推动下，自2006年《刑法修正案(六)》起，刑法修正案开始下降犯罪门槛，或新增犯罪，或将一些原属治安管理处罚法调整范围的行为改造或升格为犯罪。”〔14〕在犯罪门槛下降的趋势中，轻微犯罪增加成为了其中一个重要的组成部分。

世界上绝大多数国家刑法立法均采取犯罪分层的方式，将犯罪区分为轻罪、重罪。不同国家的具体分层模式虽略有不同，*如《德国刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪；《法国刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪；《俄罗斯联邦刑法典》将犯罪分为轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪；《美国模范刑法典》则将犯罪分为一级重罪、二级重罪、三级重罪、轻罪、微罪和违警罪。但轻罪(微罪、违警罪)一般都是指法定刑较轻，只能适用短期监禁、一定金额的财产刑或者民事制裁的行为。而我国刑法并未采取犯罪分层模式，“虽然也不乏依据罪之轻重不同区别对待的一些规定，但是并未对轻罪和重罪作出明确的界分，导致中国现今……对轻罪、重罪缺乏统一的认识和标准”〔15〕，在理论、司法实务中对于“轻微犯罪”的使用上内涵各有不同。

笔者借鉴国外轻罪规定，考虑我国立法中的实际情况，在本文中所指轻微犯罪是指法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。以此为标准，笔者对九次刑法修正案中修正后法定最高刑为三年以下有期徒刑的轻微犯罪进行统计，刑法修正案(一)至(五)所修正的条文中无任何一个犯罪的法定最高刑在三年有期徒刑以下，也即不存在对轻微犯罪的修正，但这种情况随着宽严相济刑事政策的运行、犯罪门槛的降低而发生了变化。《刑法修正案(六)》中出现了涉及轻微犯罪的修正条文，虽然仅为一条，但其预示着刑法立法对轻微犯罪的逐步重视。随后的《刑法修正案(七)》中有三个条文涉及轻微犯罪，《刑法修正案(八)》中虽然只有一个条文涉及轻微犯罪，但是其所增设的危险驾驶罪是首个法定最高刑未设有期徒刑而仅为拘役的罪名，成为刑法中增设轻微犯罪的一个标志性罪名。如果说上述三次的修正还未能让人们感受到轻微犯罪的发展，那么2015年通过的《刑法修正案(九)》则带来了巨大的冲击。《刑法修正案(九)》一共52个条文，涉及51个条文的修改，其中对分则的修改共计47条，而在这47条当中有14条是针对轻微犯罪的修正，接近分则修正的30%，共涉及罪名23个，对轻微犯罪的重视程度可见一斑。而在这23个轻微犯罪的修正中，有3个罪名的法定刑未设置有期徒刑，分别是第133条之一的危险驾驶罪，第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第284条之一的代替考试罪，法定最高刑均为拘役。

可以预见，在未来，轻微犯罪的立法趋势将愈发明显，刑法中法定最高刑为拘役，甚至仅为管制的罪名也将越来越多，“这可能彻底改变中国目前‘重罪重刑’的小刑法或重刑法体系结构，由此建构大刑法体系”〔16〕。在此趋势之下，《刑法修正案(九)》第4条所确定的看似“最优选择”的异种有期自由刑的数罪并罚原则，实际却“隐患”重重。

(二)轻微犯罪化趋势下可能面临的困境

1.刑罚裁量中的困境

(1)有罪难罚。

如上文中所述，有期徒刑吸收的拘役刑期最高不超过一年，相较于吸收说，《刑法修正案(九)》第4条的规定可以尽可能少地降低犯罪人的刑事责任。但是当刑法中最高刑为拘役的罪名逐渐增多以后，《刑法修正案(九)》第4条的规定将导致严重的有罪难罚的现象。

法定刑中没有有期徒刑，法定最高刑是拘役、甚至法定刑仅有拘役，法官不可能通过将某犯罪行为所判处的刑罚由拘役提高至有期徒刑来平衡应被吸收而降低的刑事责任，其只能判处拘役，也即该刑罚只能被吸收。当行为人实施了一个应被判处有期徒刑的犯罪行为，或者实施了一个法定刑中仅有有期徒刑的犯罪行为，《刑法修正案(九)》第4条的规定意味着，他可以继续实施更多的法定最高刑为拘役的轻微犯罪而不会受到更加严厉的刑事处罚，这些可供实施的轻微犯罪甚至容易到完全不需要任何法律知识便可以从条文中挑选出来，而这些轻微犯罪在刑法里将越来越多。

(2)轻罪重罚。

在刑罚裁量中，《刑法修正案(九)》第4条可能导致的第二个困境就是较轻的罪行却将受到更重的处罚。我们简单地做两组比较，犯罪人甲和乙均实施了一个应当被判处5年有期徒刑的相同罪行，其中甲还实施一个法定刑为有期徒刑、拘役的较重罪行A，且应当被判处6个月拘役；而乙还实施了一个法定刑为拘役、管制的较轻罪行B，且应当被判处2年管制。根据《刑法修正案(九)》第4条的规定，对于甲，拘役被吸收，最终的执行刑应为5年有期徒刑，对于乙，执行刑则为5年有期徒刑和2年管制。根据罪刑相适应原则，实施更重罪行的甲本应获得更重的刑罚，但实际上其经数罪并罚之后的刑期却轻于罪行更轻的乙。前述比较中，犯罪人甲、乙分别实施的A和B是不同的犯罪，如果甲、乙实施的是相同犯罪行为，轻罪重罚的结果同样明显。甲和乙均实施了一个应当被判处5年有期徒刑的罪行，同时两人也均实施了一个法定刑为拘役、管制的罪行C，不同的是甲的犯罪情节更为严重，应当判处6个月拘役；而乙的情节较轻，应当判处2年管制；根据《刑法修正案(九)》第4条的规定，甲最终的执行刑应为5年有期徒刑，乙则应为5年有期徒刑和2年管制。这种轻罪重罚的处置结果，甚至可能导致在法庭审理中出现被告人主动要求对某个罪行重罚以获得更轻的执行刑的尴尬场景。

2.刑罚执行中的困境

轻微犯罪的增加以及《刑法》第69条第2款的适用，将出现被判处并执行“有期徒刑+管制”刑罚的犯罪人越来越多。对此类犯罪人刑罚的执行，尤其是假释制度的适用上将面临严峻的考验。

适用假释的前提是被判处无期徒刑或有期徒刑，由于刑期、执行方式等原因，拘役、管制并不适用假释。在增加《刑法》第69条第2款之前，司法实践中执行刑基本上都是只适用一个主刑刑种，要么可以适用假释，要么不能适用假释。而在“有期徒刑+管制”的混合刑罚中，可否适用假释也是个混合体，有期徒刑可以适用假释，管制则不能适用假释。如果对于被判处“有期徒刑+管制”的犯罪人适用假释，则应当在执行有期徒刑原判刑期二分之一后可以假释，实现的是“监禁(有期徒刑)—非监禁(假释考验期)—非监禁(管制)”的衔接模式。虽然从形式上看，有期徒刑、假释考验期与管制可以对接，但是比较两者在不予关押期间所需遵守的规定，《刑法》第39条规定被判处管制的犯罪分子，在执行期间，需遵守以下规定：“(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(四)遵守执行机关关于会客的决定；(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”《刑法》第84条规定被宣告假释的犯罪分子，需遵守以下规定：“(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(三)遵守执行机关关于会客的决定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”可以发现，假释考验期的监管严格程度要弱于管制刑。如此，看似“监禁(有期徒刑)—非监禁(假释考验期)—非监禁(管制)”的衔接模式，在执行严格程度上却是“非常严格(有期徒刑)—宽松(假释考验期)—较为严格(管制)”的过程，这显然不符合刑罚执行应由重到轻的规律。

另外，刑罚执行过程中对假释制度的适用上，一方面要鼓励犯罪人积极接受教育改造，早日消除其主观恶性和人身危险性，实现特殊预防的刑罚目的；另一方面，又必须保证犯罪人的实际执行刑期不能太短，以实现一般预防的效果。所以，假释对实际执行的刑期有着严格的规定，被判处有期徒刑的，假释必须在实际执行原判刑期二分之一以上才可适用。我们仍然可以做一组对比，犯罪人甲数罪并罚后被宣告25年有期徒刑和3年管制，犯罪人乙被宣告无期徒刑，根据假释的相关规定，甲应当在执行12年半后可以假释，假释考验期为剩余刑期即12年半，在假释考验期结束后，再继续执行3年管制，乙则在实际执行13年后可以假释，假释考验期为10年。《刑法修正案(八)》在修改有期徒刑数罪并罚最高刑上限的同时，并没有修改无期徒刑犯假释考验期的年限，本已导致实践中可能出现在适用假释的情况下，无期徒刑犯的假释考验期短于刑罚较轻的25年有期徒刑犯的假释考验期2年半的漏洞，而《刑法修正案(九)》第4条的规定，将两者刑期的差距最长可能延长到5年半(2年半假释考验期加3年的管制刑期)。这显然是不合理的。

四、结语

作为体系严谨的刑法典，总则的修正将对分则产生影响，分则的修正，尤其是呈趋势化的修正，也同样会给总则的适用带来影响。在修正刑法时，应当充分考虑总则、分则的前后逻辑一致性。《刑法修正案(九)》在打击暴恐犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、减少死刑适用等诸多方面都取得了令人称道的成绩，其中通过立法的方式明确了异种有期自由刑数罪并罚的原则，为之前多年的理论上的争议和实践中的操作给出了一个答案，是罪刑法定原则的贯彻落实，的确是刑事法治进步的表现。但是忽视分则修正中轻微犯罪的增加与总则中异种有期自由刑数罪并罚的修正之间的逻辑一致性，不得不说是个遗憾。

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(责任编辑胡同春)

Combined Punishment for Several Crimes against Freedom from the Perspective of Criminalization of the Minor Offences

WANG Shuo

(Beijing University of Chemical Industry, Beijing 100029)

Abstract:The Amendment VIIII of Criminal Law confirms the principle of combined punishment for several crimes sentenced to different free punishments with period, which resolve controversy for many years. This mix principle could avoid some problems caused by applying to single principle and take some advantages to the measurement and execution of the punishment. Influenced by the criminal policy of combining punishment with leniency, there is a rising tendency of criminalization and minor offences. The neglect of this tendency may cause new problems.

Key words：different free punishments with period; combined punishment for several crimes; criminalization of minor offences

收稿日期：2015-12-22

作者简介：王烁(1988-)，男，江西万年人，法学博士，北京化工大学讲师，硕士生导师，主要研究方向为刑法学、刑事政策。

中图分类号：DF61

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)01-0065-06

本文系国家社科基金项目“刑事政策实现效果评估体系研究”(项目号：15BFX085)的阶段性成果。