淘汰“僵尸企业”，须真正落实《破产法》

谭保罗

从本质上讲，破产是让生产要素从破产的企业流出（破产清算），或者流入（重整），从而实现资源在全国范围内的优化配置。落实《破产法》，“以法去僵”，让生产要素更加市场化的流动，这是中国经济结构性转型的重要一步。

孔子说，未知生，焉知死？于人而言，这代表了实用和入世的积极哲学。但对企业而言，特别基于中国经济去产能这样一个大背景，情况应该反过来：企业的“死”，往往比“生”要重要得多。

去除僵尸企业和过剩产能，这是中国经济转型的必要过程。这个过程会将生产要素—资金、劳动力和土地等解放出来，重新进入市场进行配置，从而帮助新的企业成长。

在这个意义上讲，中国经济近20年的高速增长，和1990年代开始那一场国企“破产潮”有着密切的关系。因为，国企占用的资源，通过低效企业的破产重新进入了效率更高的企业群体，比如沿海的民企。当下中国，又重新面临了结构转型的关口，以往经验同样适用。

不应忽视，上一轮“破产潮”很大程度上是行政命令式的破产，因此也遗留了众多历史问题。现在，我们则需要过剩产能、僵尸企业能够“依法破产”。但遗憾的是，中国的《破产法》实施近10年以来，并没有发挥其应有的作用，“以法去僵”，道阻且长。

破产法“难产”

《破产法》是中国最“传奇”的法律，因为它最能体现经济领域各方力量的博弈。

改革开放以来，中国共有两部“破产法”，一部是1986年12月颁布的《企业破产法（试行）》（下称就“试行破产法”），另一部是自2007年6月起施行的现行《企业破产法》（下称“《破产法》”）。两部法律，名称只差一个“（试行）”，但背后的意义却大不一样。

“试行破产法”颁布以来，一直并没有得到很好的实施，这部法律的权威性也在各种力量博弈中大打折扣。首先，这部法律必须“自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行”。一部法律的实施时间竟然以另一部法律的实施为前提，这种现象在世界立法领域并不多见。

《全民所有制工业企业法》的施行时间是1988年8月，这也意味着“试行破产法”在颁布近两年之后才得以实施。但随后的实施也并未落到实处，因为接下来的国企破产大潮主要是行政指令性的破产。企业破产是中央部委和地方政府决定，出发点是财政上的“减负”，而市场化的考虑并不多。

实际上，试行破产法在当时也并不具备真正实施的客观条件。比方说，当时的中国并未建立现代的社保体系，员工安置是最大的问题。我国的现行社保制度于1993年建立，而个人社保账户直到1994年才建立。

显然，环境决定了试行破产法的命运。一方面，在国企为主且尚未改革的时代，破产即是割掉直属权力部门的“肉”，实施起来政治阻力巨大。另一方面，配套制度也并未建立，社保仅是其中之一。

因此，在1990年代的前半段之前，试行破产法的“试行”二字一直都没有去掉，这部法律几乎被束之高阁。但随着国企改革大潮的到来，中国重新认识到了一部规范的、完善的破产法的重要。

一项公开数据显示，在1990年代初期，中国法院系统每年受理的破产案件不到100件，但到了1995年，法院系统每年受理的破产案件已经超过了2000件。

在这些破产案件中，经常存在企业借着破产之名，逃脱银行债务的情况。这种局面的背景是，中国的银行业改革加速，特别是1995年《商业银行法》颁布之后，中央政府对银行贷款的“调控”能力越发加强。一些经营堪忧的地方国企资金吃紧，还贷无望，于是开始拿“破产”做文章。

更重要的是，试行破产法只是“适用于全民所有制企业”，这意味着随着集体经济、民营经济的发展，它们的破产将“无法可依”。因此，很多专家认为，中国亟需根据经济的发展和环境的改变修改破产法，并且将“试行”二字去掉。

尽管如此，新破产法的诞生依然遥遥无期。一种分析认为，破产之中存在的博弈太多，涉及央地、银企还有公私等等。“过死”的法律条文，在很多时候，既无法适应形势的变化，更不利于权力部门基于社会稳定大局的“协调工作”。

直到2004年，新破产法终于有了眉目。当时，中国向欧盟提出承认中国的市场经济地位，但欧盟考察之后并未答应，原因有数条，其中之一是，中国没有市场化的“破产法”。随后，中国新破产法的立法工作开始加速。

2006年，中国出台了新《破产法》，并自2007年6月起施行。新法在诸多重大问题上有了立法上的重大进步，但实施依然不理想。因为，很多“旧的环境”依然没有改变。

企业“破产难”

新《破产法》实施过程中，最大的问题是“破产难”。

新任证监会主席刘士余曾在央行副行长任上公开说过类似的观点。2014年，刘士余在“中国银行业发展论坛上透露，根据他的了解，中国目前通过法院破产的企业破产，每年大约2000多起，2013年大概是1920起。破产案件的数量和美国相比，存在巨大的差距。

他认为，这个数字太少，市场对《破产法》的重视程度还不够。当企业不愿意“破产”，那么僵尸企业就会占用大量的信贷资源，造成宝贵资金的浪费，不利于去除过剩、落后的产能。

刘士余分析说，造成这种局面的主观原因有两类。一是债权人不主动申请破产，二是债务人也不申请破产保护。因为，不论是债务人还是债权人，他们都希望政府牵头，“会形成一个共同的希望，政府多拿一点代价”。

作为长期浸润金融界的专家型高官，刘士余的话基本上道出了中国企业“破产难”的一个重要原因，即作为破产法律关系中的最重要两方，债务人和债权人双双都对“破产”不感兴趣，缺乏主动利用《破产法》、通过市场化手段维护自己利益的欲望。

显然，中国人对《破产法》的不感兴趣的本质，是特殊的经济体制对市场化破产的天然排斥。而实际上，所谓“破产”，并不一定意味着企业的“死亡”。

在新《破产法》中，当企业面临债务困境之后，可以由债务人（面临困境的企业）、债权人向法院提出破产申请。其后，又会出现两种可能的情形，一种是企业的破产清算—这是真正的企业“死亡”。

第二种情形是破产保护，进入破产保护程序之后，可能因具体情况的不同，出现不同的局面。一是，债务人向债权人提出和解，债权人同意，所以达成和解，企业继续经营。二是对企业进行重整，等重整完毕，企业继续经营，这是企业的“重生”。

在特殊的政经背景之下，无论对债权人还是债务人（企业）而言，第一种情形和第二种情形都不存在“好坏之分”。在多数情况下，债权人会把破产清算，看作是最大限度挽救损失的方式。

比如，在企业明显缺乏清偿能力，同时也没有人愿意“接盘”，那么只能“分掉企业”。但很多时候，企业只是暂时面临困难，通过和解或重整，让企业“活过来”，反倒可以最大限度保障债权人的利益。

同样，对债务人而言，破产清算未必是坏事。因为公司都是“有限责任”，破产清算仅以自己的投资为限。当然，对于那些有企图心的企业家来说，和解和重整，让企业获得“新生”是更好的路。

总之，无论哪一条路，前提都是最重要的利益双方债务人和债权人自己选择的结果。但问题在于，很多时候，权力干预无法避免，尤其是对于一些事关群众就业、地方利益的当地大企业来说，更是如此。

在“地方竞争”的经济发展模式之下，地方政府不愿意看到企业的破产。一个简单的道理是，即便企业经营困难，产品和服务根本不具备市场竞争力，也还不上银行的债务。但地方政府可以用隐性担保，让银行对贷款进行展期，企业继续运营，群众继续就业，税收继续得到保障，GDP也继续增长。显然，这就是所谓“僵尸企业”的最典型版本。

而对一些银行而言，企业破产也不是好事。因为，除了贷款可以展期之外，即便是逾期贷款，也并不列入不良贷款的行列，而地方政府的信用是“无限的”，所以只要企业不断滚动付息即可，并不影响国有银行地方行长的“成绩单”。

因此，某种意义上讲，中国很多经营很糟糕的规模型企业—不论是国企还是民企，之所以还一直在苟延残喘，一定程度上是银行与地方政府的“共谋”。

如何市场化？

在我国的《破产法》中，法院一直是最终的“裁决者”。比如，债务人或债权人申请破产，必须要法院的“裁定”，企业进入重整程序，同样需要法院“裁定”。当然，法院“裁定”本身未可厚非，但在破产领域则需要辩证看待。

一个明显的事实是，尽管从法理上讲，中国的司法属于中央事权，但现实是，司法体系地方化的情况太过常见。《破产法》第三条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。破产事关地方利益，因此，很难排除地方通过地方法院对破产案件施加影响。破产申请被受理，还是被“驳回”？这由谁决定？或许是个很大的疑问。

在一些观点看来，即便在《破产法》的关于破产的具体操作中，法院的权力也存在过大的情况。企业进入破产程序之后，将由破产管理人全权接手企业的清算或者重整，简单说，就是企业由破产管理人“全权管理”。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组，或者律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介担任。

管理人如何确定？世界各国的破产法律中，关于管理人的选任方式，主要有3种：一是由法院确定，二是由债权人会议选任，三是由前两种的“结合”。我国采取了第一种。

《破产法》第二十二条规定，管理人由人民法院指定。“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”可以看出，确定管理人的最终裁决权依旧在法院。

此外，《破产法》还规定，“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”

可以看出，地方法院对破产的整个流程都可以施加足够的影响，只要法院有这个“意向”。对此，我国《破产法》的主要起草专家、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光公开指出，我国破产法律的实践领域，存在着严重“政治化”、“非制度化”趋势。

他说，地方政府会考虑GDP，因此和破产清算相比，更倾向于使用“重整”，本该破产的企业能够继续存在。法院的本地化的问题严重，可能受到一些地方政府的干预。李曙光认为，中国应该把破产法的落实放在整个司法改革的宏观背景来看，要建立一个直属中央的独立的破产法院体系。否则，会导致了破产法律实施的“地方利益化”，这本质上是对非本地的债权人和投资者、股东、中小股东利益的变相侵害。

专家建议的合理性不言自明。因为，任何一桩破产案件都不是某一家企业、某一个地方政府的事，它是全国统一的要素市场资源重新配置的一环。从本质上讲，破产是让生产要素从破产的企业流出（破产清算），或者流入（重整），从而实现资源在全国范围内的优化配置。

十八届三中全会《决定》指出，要让市场在资源配置中起决定性作用。显然，落实《破产法》，“以法去僵”，让生产要素更加市场化的流动，这是中国经济结构性转型的重要一步。