地上权制度对我国不动产登记的借鉴作用

季峰

地上权起源于罗马法，按照早期罗马法关于地上物属于土地的一般原则，在他人土地上建设的建筑物，均属于土地所有人所有，由此产生了不便和不公。为了解决这样的问题，罗马法后来创立了地上权制度，明确支付地租给土地所有人之后，土地使用人即可在土地上建造建筑物，并取得与土地所有人几乎相同的权利。地上权制度在德国得到了极大的发展、丰富和完善，二次世界大战德国失去了大量的住宅，住房问题十分紧张，土地利用关系也非常复杂。为了缓解住房矛盾，德国颁布了《住宅所有权和长期居住权法》，使得建筑物所有权和土地所有权在法律上彻底分离，进一步强化了建筑物所有权人的法律地位，满足了居住者通过建造购买住宅而成为所有权人的需要，促进了地上权制度的完善。

地上权制度与建筑物区分所有权制度一样，是随着社会经济发展不断完善的一项民事法律制度。同时，从权利类型来说，地上权也是一项复合权利。不管是采用登记生效主义还是采用登记对抗主义，大陆法系国家大多在民法上规定了地上权制度。我国土地使用权与地上权有许多相同之处，但也存在本质的差别，这种差别归根到底是由于土地所有制基础不同，两种权利设计的价值追求不同，但这种差别并不影响我国对地上权制度的合理借鉴。

一、学习借鉴地上权制度，有利于理顺房屋土地关系，更好地落实《物权法》的相关规定

我国实行国有土地和集体土地所有权制度，一般房屋、林木等都定着在国家或集体的土地上。土地使用权制度是在我国土地不能私有和不能交易这样一个特定的环境下，为适应土地资源市场化而创造出来的一项制度。随着不动产登记制度的推行，土地使用权制度与房屋所有权制度之间理论划分根据不清、类种不明和界限模糊的弊端，需要系统地归纳统一，否则，在实践上容易造成混乱。

就概念的科学性来讲，通说认为，土地使用权并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念，而只是经济学上的“土地使用”加上“权利”这一法律外壳，至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容与种类等，并没有明确而科学的规定。

我国的土地使用权与地上权有较多相似之处，两者在形式上都是在他人土地上设定的权利，以使用和收益为目的，都必须为使用土地而支付价金，并且对土地只拥有一定期限的权利。在对土地占有、利用、出租、转让、设立担保物权、行使物上请求权、适用相邻关系、支付地租（出让金）等具体内容方面非常相似。尽管我国的建设用地使用权和地上权有诸多相似之处，但在所有制基础、设定权利的社会功能、权利存续的期限、权利人行使权利的限制、权利撤销的原因、权利消灭后的法律后果等方面有着本质的差别。

“地上权”一词虽然从国外引入，但历史上相似的权利在我国早已有之。在奴隶制时期，中国就有了地上权制度的雏形，至清末变法修律，民事立法中才出现“地上权”一词。已故民法学家李志敏先生考证后认为，我国最早的他物权就是地上权。1911年8月完成的《大清民律草案》对物权种类的划分与体系的安排，以德、日两国民法为宗，几乎全部抄袭西方民法，在我国法制史上第一次明确地确立了地上权制度。在该草案中，将地上权界定为：因以他人土地之工作物或植物为其所有，使用其土地之物权。地上权制度在我国台湾发展完善较好。我国台湾地区现行“民法”仍以民国时期1930年正式颁行的《中华民国民法》为主。随着台湾地区经济的发展和土地使用形态的多元化，再加上主管机关的倡导，使得地上权制度在台湾运用较多，在调剂土地“有”与“用”上发挥着不可替代的作用。在台湾地区“民法”上的四种用益物权中，以地上权登记的件数最多。台湾地区“民法”物权编修正草案对地上权有大幅度的调整。重点地调整了地上权的权利义务关系和效力，增设了法定地上权和区分地上权。修正后的地上权制度呈现出若干特色，主要表现在：当事人对地上权的内容有广泛自由形成的空间；肯定地上权的处分性，原则上不受到任何限制；明定同一标的上多种地上权的并存性，期能物尽其用。

在大陆法系的《物权法》上，土地和建筑物的关系可以归纳为以下三种模式：（1）土地所有权吸收建筑物的立法模式。早期的罗马法采取的即是这一模式，即一切建筑物从属于土地，土地吸收建筑物的原则。在这一原则的作用下，土地和其上的建筑物被视为一物，学者们一般纳之为“一元主义”立法模式。（2）土地所有权或地上权吸收建筑物的立法模式。土地的所有权可以与建筑物分离，但是建筑物被视为地上权的必要组成部分。建筑物被土地所有权或被地上权吸收，因而其并不具有民法上的独立地位。（3）土地与建筑物完全分离的立法模式。这种立法模式以日本和我国台湾为代表。建筑物所有权既可以土地所有权、地上权为基础，也可以土地租赁权为基础。建筑物所有权既同土地所有权分离，也同地上权分离，建筑物被视为独立的物权的客体。我们将这种立法模式称之为“二元主义”的立法模式。

建立适合我国国情的地上权制度，可以考虑以地上权为标准建立一个大一统的建设用地使用权概念，对现有的国有土地使用权、乡镇建设用地使用权和宅基地使用权等非农业用地使用权进行改造和整合，在总的原则、性质和权利义务等方面作出统一规定，将相同的权利归并到一起，既使非农业土地使用权法律制度具有完整统一性，又保证立法的明确、简洁。

二、学习借鉴地上权制度，有利于科学设置不动产登记簿，更好地理解和实施不动产统一登记

不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产统一登记后，登记簿要做很大的调整。一是对房屋和土地、海域进行融合，二是对相关联的权利进行融合。可以采用大一统的地上权概念，明确这一类权利的基本属性和特征。对不同的地上权的不同内容进行具体的阐释和说明，形成完整的知识结构。

《不动产登记暂行条例》引入了不动产单元的概念，规定不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码，结束了分散登记模式下，不同不动产按照不同登记单元进行登记的现状，明确了今后制定具体标准的思路和方向。登记单元是基本的调查、交易和登记单位，是不动产登记的逻辑起点。分散登记时期，土地登记以宗地为单位，海域登记以宗海为单位，房屋登记以幢、层、套、间为单位，林权登记以宗地为单位，农村承包土地登记以地块为单位。统一登记后，必须将这些零散的登记基本单位融合在一起，实现房地一体登记，地林一体登记。既保证了登记单元的惟一，又较好地处理了房地、林地间的关系，有利于实质上推动不动产统一登记。

《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》明确，为加快建立和实施不动产统一登记制度，落实国务院关于统一登记簿册的要求，根据《不动产登记暂行条例》的有关规定，国土部制定了不动产登记簿证样式。新的不动产登记簿采用了“一簿、数本、多页”的形式，即按一个宗地或宗海为一簿、一个不动产单元为一本、一类不动产权利或事项登记信息为一页，填写本数和页数。不动产登记簿以宗地、宗海为单位编成，同一宗地、宗海范围内的所有不动产编入同一不动产登记簿；一个宗地或者宗海内，有两个以上不动产单元的，应填写不动产权利登记目录页和不动产权利及其他事项登记信息封面页，形成一本不动产权利及其他事项登记信息；不动产登记簿采用“活页”方式，不动产权利及其他事项登记信息表格中，一般情况纵向记载不动产权利及其他事项的首次登记信息，横向记载变更登记、转移登记、注销登记、更正登记等信息，登记簿可以根据实际情况续页。

2012年笔者有幸参加了住建部组织全国部分省、直辖市房地产管理部门及部分城市房地产登记机构的业务骨干，赴瑞士进行不动产登记制度的培训学习。考察团走访了苏黎世、日内瓦、卢塞恩等地的不动产登记机构，听取了弗里堡和卢塞恩大学的教授关于房地产市场概况、瑞士不动产登记制度的专题讲座，与当地的法律专家、不动产登记官、不动产测量师等专业人士座谈，近距离的接触和感受瑞士不动产登记的法律构架和实务操作。瑞士法上的地上权制度与德国的情形大体相同。瑞士民法制定之时，地上权也未受到应有的重视，立法者将其视为役权之一种，仅规定了一个条文，名为建筑权。依此规定，所谓建筑权，是指在他人土地上构建建筑物并予以保有的权利，性质上具有可让与性、继承性，而且该建筑权一经登记，即与土地所有权相分离。不动产登记的权利和类型丰富，登记的权利除了所有权和抵押权外，还有地役权、用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利、买受权、买回权等。近年来，瑞士联邦政府及联邦土地注册处力推登记办法与规程的统一、登记数据的联网等工作，将传统的不动产登记功能的发挥推向了一个新的阶段。我国可以有选择地借鉴这些经验，尽快完善和落实登记簿制度，指导各地组织实施房屋登记簿与土地登记簿的融合。

各地在学习推广《不动产登记暂行条例》及相关业务规程时，引入地上权理论，可以更好地理解不动产单元的设置、登记簿的编成，积极消化吸收，合理组织梳理涉及不动产审批、交易、登记的政策和规范性文件。清理与《不动产登记暂行条例》规定不一致的地方性文件，研究制定不动产登记实施办法等配套政策，开展各类不动产登记资料的整理和信息化工作，提出不动产登记数据库建设要求，分步开展不动产统一登记数据库建设，实现不动产审批、交易和登记信息互通共享。

三、学习借鉴地上权制度，有利于解决地下空间、机械停车位等特殊情况登记问题，更好地保护物权

现代建筑空间形态各式各样，种类繁多，如果地下空间确权问题不解决，将有碍于投资者开发地下空间的积极性，也不利于城市建设的发展。

土地是一种重要的自然资源，其自然属性包括地表、地下及空中。在实际的使用和管理中，并没有把土地的地上及地下空间作为独立的客体。随着经济社会的发展，人们高效运用土地，地下商场、高架桥等建筑形式纷纷出现。明确地上权制度，可以理顺房屋所有权与土地使用权关系，解决多种权利叠加混乱的问题。我国现行立法确认的物权形式中，事实上存在着地上权，如宅基地使用权、国有土地使用权、集体土地使用权、林地使用权等。《物权法》第一百三十六条提出了建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

过去房地分离，地下空间、机械式停车位登记难以实施。在不动产统一登记的前提下，我们应当采用房地统一登记的思维，积极研究新的不动产形式及其登记方法。明确地上权理论，清晰地认识这些不动产，理清不动产权利关系，制订登记规则。要进一步研究空间权、次地上权等物权理论，并积极与实践相结合。一是树立三维空间登记的理念，二是明确新的权利类型，三是开展实践探索。

建造地下室或地下停车库时，在向规划部门申请取得建设工程规划许可证后，地下空间利用权己经从基地使用权中分离出来，这是土地使用权人行使处分权的结果，并得到规划行政部门批准。地上建筑和地下建筑竣工验收后，取得房地产登记时，既取得了建筑物的基地使用权，也取得了地下建筑物的空间利用权。这种分离独立己经为法律承认而固定化，建筑物基地使用权和地下空间利用权都具有独立的物权效力。地上建筑物和地下建筑物可以一起转让，也可以分别转让，即保留地下建筑物的所有权及其空间利用权。

我国的土地使用权与传统民法上的地上权相比，既具有性质上的高度一致性，也带有自己鲜明的特点。我们没有必要因为自身特点而刻意否认两者在基本法律性质上的相同，我国建设用地使用权可以看作是传统地上权制度在中国大陆地区的一个特殊形式。建设用地使用权与传统地上权一样，是一项独立于所有权的，并且在社会生活中执行“类似所有权”功能的用益物权；同时，建设用地使用权与传统民法地上权不同，它作为不动产市场上唯一的基础性交易客体，承担着更加沉重的社会责任和历史使命。

当前，不动产统一登记中央高度重视，社会各界广泛关注，各级部门和地方正在大力推进，学习借鉴地上权制度，对于转换登记理念、完善制度设计、解决疑难问题具有积极的作用。

参考文献：

1.叶成朋.德国地上权制度的历史考察.黑龙江省政法管理干部学院学报.2010.8

2.杨立新.关于建立大一统的地上权概念和体系的设想.河南省政法管理干部学院学报.2007.1

3.田丰 王跃峰.建设用地使用权性质研究——以与传统民法地上权比较为视角.河北法学.2013.7

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5.叶成朋.地上权制度在我国的演进和价值定位.改革与战略.2008.10

陈品禄/责任编辑