法治创制权:县级国家机关解决法条缺位的路径

马 红 安



法治创制权:县级国家机关解决法条缺位的路径

马 红 安

县级国家机关在基层社会治理体系中发挥着基层基础性作用，但面对法条缺位问题往往处于被动地位。有必要在法治建设进程中，根据宪法法律规定，理清、规范县级国家机关依照法定程序解决法条缺位、实现法意融合的基层社会治理权能，从法律定位上统筹规范县级国家机关解决法条缺位问题的创制权权能，明确该权能的基本内容、基本属性、基本保障和基本控制，确保基层社会治理和公民权利实现的确定性、有效性。

法条缺位 县级国家机关 创制权

中国现行已有两万多部行政法规、地方法规、规章，但其条文缺位甚至打架的现象仍不胜枚举。“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”如何在县域落实基层社会治理，推进国家治理现代化，如何理清、规范县级国家机关依照自身程序解决法条缺位、实现法意融合，确保基层社会治理和公民权利实现的确定性、有效性，我们必须在法治建设进程中及时回应。

一、县级国家机关在法条缺位问题解决中的困境

总体而言，中国的社会主义法制体系建设已相当完备。根据中国现行规范性法律文件数据实时播报，截至2016年11月21日，中国已经制定有效法律255件、行政法规721件、地方性法规10 022件、司法解释496件、规章11 777件。*参见中国现行规范性法律文件数据库，http://www.chinalawindex.cn/。这些法规把社会主体和社会客观事实有效地连接起来，形成了丰富的社会法律关系。但对同一法律调整对象，立法一直因为指导思想、价值取向等原因而存在形形色色的缺位，包括规范简单或者不足甚至矛盾。就县域而言，工商行政、质量监督管理部门负有市场经济秩序的管治服务职责，但面对日常生活中的无证照经营、超范围经营，往往头痛于法条支撑的不足；社会治理机关、执法机关在处理媒体、群众热议的“五类车”管理难题时，也因立法的艰难以及公共利益与群众谋生的市场利益的平衡难度高，导致管理效率慢、效益低;等等。面对各种法条缺位引发的社会难题，县级国家机关的治理行为能力受到多重限制。

(一)无权解决行政立法不规范问题

计划生育和户口申报的挂钩管理，表面上折射出的是超越部门立法权限问题，实际上也是“劣法条”对“良法条”的驱逐，县级机关并不能直接解决。县级机关对较大的市及更高层的立法冲突，包括法律、法规、规章名称和效力的不清晰，只有执行权没有选择权；并且，司法途径也需要在二审法院行使事实法律争议裁判权能，属于地级市级国家机关权能，县级法院的权能仅在于认定事实和选择法律适用。

(二)难以强化县级立法民主的参与机制

现行立法民主建设主要由具备立法权的国家机关推进，如近期为做好《广州市历史文化名城保护条例》的制定工作，广州市人大常委会组织赴有关区进行立法调研，听取区政府的情况汇报和居民群众的意见和建议。再如为做好《广州市志愿服务条例》的制定工作，广州市人大召开多个立法后评估座谈会，收集问题和建议。*参见广州市人大立法官微，http://www.weibo.com/gzrdlf。各区主动召开立法调研、提出立法建议，但成功率极低。本届各区人大已运行满届，4个中心城区开展了41次较大规模的关于优化基层社会治理的调研活动，但只有海珠区关于万亩果园湿地保护的立法建议被纳入2016年地方性法规立法项目。*参见越秀、海珠、荔湾、天河区人大常委会网站。2015年新修《立法法》时补充规定：“法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，应当召开听证会，听取基层和群体代表、部门、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。”*《立法法》第36条。此规定能否有效落实，已成为考验地方如何介入立法权行使的关键，县级国家机关不容旁观。

(三)难以对抗“部门立法”行为中的部门思维

较大的市及其以上机关具有相当的立法权，这使得部分行政管理部门易于在部分立法内容上把部门利益和部门权力法制化。如马怀德教授曾经就黑龙江省母婴保健立法工作指出：“《黑龙江省母婴保健条例》作为地方性法规，将提交婚前医学检查证明作为办理结婚登记的必要条件是不合适的，属于越权立法。”*《专家称黑龙江省母婴保健条例属于越权立法》，见《中国青年报》，2005-07-26。作为地方性法规的《黑龙江省母婴保健条例》做出和上位法《母婴保健法》一致的规定，符合法制统一的原则；但其第11条“婚姻登记机关在办理结婚登记时，应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。有下列情况之一的，不予办理结婚登记：(一)没有婚前医学检查证明的”不但超出了该地方法规的调整范围，而且与《婚姻登记条例》中取消“强制婚检”的规定相悖。《婚姻登记条例》属于国务院制定的行政法规，而《黑龙江省母婴保健条例》是省级人大制定的地方性法规，法律效力低于《婚姻登记条例》。按照《立法法》规定，《黑龙江省母婴保健条例》中关于强制婚检的规定与国务院制定的行政法规相悖时，该省人大常委会应当及时予以修改或废止。然事实上，该省人大常委会并没有履行该职责，虽经部分公民上书全国人大提出审查建议，但直到2013年、2015年该条例两次修订，第11条仍继续保留。对这类法条缺位，省级权力机关都难以处理，遑论县级国家机关。

(四)跨部门联动执法弥补法条缺位的“人治”痕迹深厚

社会治理历来强调综合治理，中共十八届四中全会更是进一步强调要坚持系统治理、依法治理、综合治理和源头治理。但现实中，每一个具体问题的治理，往往需要相关部门组成联席会议、领导小组等多种模式，成立临时的跨界协调机制，作为“隐形权力”研究部署专项工作的推进。广州市纪委(监察局)在2014年以前牵头或参与的议事协调机构达150多个。2012年2月前，广州市以市政府或市政府办公厅名义发文设立的政府系统议事协调机构有203个，2014年整合减少为80个，其中由市长担任组长和总召集人的达25个，占现有议事协调机构的三成。这些专责小组既研究深化改革等宏观工作，也讨论广州南站商务区开发建设等具体工作。*郭凯、杨婕、卢翛楠：《揭秘广州80个“领导小组”：市长挂帅多达25个》， 见《南方都市报》，2015-07-08。网友立即热议此报道，将之归结为现有机构和权力架构造成的平级别管理单位的协调困境，或者各自为政，或者各有利益，沟通不畅。强调领导负总责的管理原则当然无可厚非，但层出不穷的“一把手工程”，虽然可以解决许多社会治理的实际问题，但也让法条缺位问题的解决导向了人治轨道而非立法领域，更削弱了准立法行为的话语空间，削弱了治本气氛的营造、立法民主的培养，限制了创新性法条的生长空间。

(五)行政谦抑等法律理念价值判断的引导难度不小

当前社会治理矛盾高发，“新的时代新的特点，决定了我们如果不运用软法手段，不加限制地到处运用强制的方式，会带来很多问题。大量的问题解决还是要靠协商、靠自律”*袁祥、王逸吟：《行政法学者眼中的软法》，载《政府法制》2010年第2期。。虽然行政权力谦抑的思路已经随着创新社会治理探索不断强化，但在实践中如何使社会治理实现从一元单向治理向多元交互共治的结构性转变却是一个复杂的课题。如何探索行政权力约束向民事法律规范及道德规范约束转变，实现政府从全方位管理到多方位服务转变，激发市场调节机制的活力，支持各社会主体协议共治、自我约束管理，仍存在许多障碍。一方面，法律工具主义理念在现行立法、执法中仍十分活跃，将法律视为治理的工具并和人治紧紧捆绑的做法大量存在。在执法或面临法条缺位时，常以工具价值作为选择解决治理矛盾的首要判断，把部门利益、部门工作量作为首要的选择依据。另一方面，对“法无禁止不可为”仍存在诸多错误理解，强调没有执法依据、缺少法律授权，或者强调只能适用实施细则不能直接适用上位法，回避了“法律适用的任务就是践行立法者的真实意图，也就是思想上的服从，而不是字面上的服从法律”*杨春福：《法官应该是司法能动者——从李慧娟事件说起》，载《现代法学》2009年第6期。，事实上回避了法条缺位，回避了法条的“碎片化”现象，回避了社会治理矛盾的解决。

二、县级法治创制权应对法条缺位的可行性

不论如何划分，种类繁多的法条缺位问题直接影响了公民权利的公正或者及时实现，直接冲击了原则上为公民所保留的权利或推定权利的落实*“所谓权利推定是指有关国家机关从法律的基本精神出发，运用法律解释技术，推定公民应有的权力。”参见周叶中：《宪政中国研究》，下册，第77页，武汉大学出版社2006年版。，直接限制了对恶法的判断评价并提出解决建议。对法条缺位问题的正视和解决，既是县级国家机关必须面对的地方治理问题，也是县级国家机关可以依法履行职责而解决的问题。为顺应宪法法律的发展性原则，在法治建设的进程中，针对基层治理中的法条缺位问题，要从权能整合角度尝试整合、规范“县级国家机关的法治创制权”。

(一)宪法法律从不同的角度赋予了县级国家机关在解决法条缺位问题上的法治创制权

不论是依职权或授权，县级国家机关不具有行政立法、地方行政规章制定的权限，不属于行政法规创制的主体。但作为基层一线的法治建设、社会治理主体，县级国家机关也具备一定的制定具有普遍约束力、表现为规范格式的行政规则的权力。*江国华：《中国行政法(总论)》，第229页，武汉大学出版社2012年版。具体包括行政决定、规定、命令或其他规范性文件、行政规范性文件等，虽然不属于“法律渊源”，但对不特定的社会治理相对人具有约束力、规范力和指引力。*朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。一是宪法直接规定。《中华人民共和国宪法》第107条直接赋予了县乡两级国家机关创制行政规范来开展社会治理的权能。如县级以上地方各级人民政府，为依照法律规定的权限管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，可以发布决定和命令推进管理，可以通过任免、培训、考核和奖惩行政工作人员来督促落实；乡、民族乡、镇的人民政府，为了落实本行政区域内的社会治理工作，应该认真执行本级国家权力机关即人民代表大会的决议和上级人民政府的决定和命令。二是组织法授权。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》第44条规范了县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会职权，从狭义的角度看，14项职权中与创制行政规范相关的包括第4款“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”、第7款“撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议”和第8款“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。第59条又规定了县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级政府的决定和命令，而具有规定行政措施，发布决定和命令的权能；具有改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令的权能。三是行政法法规许可。国务院《规章制定程序条例》即对行政规则创制权做出规定，如第36条明示依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。简言之，为落实本辖区的社会治理，县级国家机关可根据相应的程序，按分工主动行使有限的创制权，以行政命令、决定等规范性文件落实上级法规，或者直接更改下级机关的不适当的命令、指示、决定。

(二)全面推进依法治国方略要求创新完善县级国家机关的法治创制权

随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的颁布，国家事实上对县级国家机关如何面对法条缺位问题，提出了一系列新要求新论断。一是在立法方面，提出了五项要求和四个论断。要求健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度；要求更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用；要求健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式；要求探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制；要求拓宽公民有序参与立法途径等。并就立法和改革的关系提出了四个论断，即强调要做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要；实践证明行之有效的，要及时上升为法律；实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权；对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。二是在依法行政方面，强调要发挥四种作用。要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，发挥好程序性作用；要建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用，发挥好第三方作用；要建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，发挥好长效机制的监督作用；要完善执法程序、明确具体操作流程，健全行政裁量权基准制度，提高执法效率和规范化水平，发挥好自由裁量权的科学作用。三是在推进法治社会建设方面，强调基层社会治理要从四个维度进一步彰显既有法治实践的探索意义。要求深入开展多层次多形式的法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理；要求发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用；要求从法治化轨道加强信访工作，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果；要求完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等多元化纠纷解决机制；要求发挥好行政机关在调整社会主体的行政管理关系上的作用等。四是在加强和改进党对全面推进依法治国的领导方面，要求各级党组织积极发挥三项统筹作用，进一步提高社会治理的有效性。要求健全党领导依法治国的制度和工作机制；要求完善党委依法决策机制，发挥政策和法律各自的优势，促进党的政策和国家法律互联互动；要求各级党委政法委具体协调各方职能、督促依法履职、创造公正司法环境等。以上四个方面，不仅阐述了县级国家机关在依法治国、提高社会治理水平上具备的创制性治理行为的资格、职责、方式、形式甚至程序，还明确了在社会治理中党委的作用、政策的作用及信访等重点领域的法制建设等，也明确了县级国家机关在解决法条缺位问题中的政治地位及角色。

(三)县级国家机关法治创制权的运行过程就是解决法条缺位问题的过程

针对法条缺位现象，整合后的县级国家机关的有关治理权能将包括县级党委具有的统筹决策权，推进依法决策机制、促进党的政策和国家法律互联互动的权利和义务；人大、政府、司法机关在地方治理中监督宪法、法律实施以及制定、更改决定、命令的权能，人大议案提起、立法意见征询等权能，政府的监察权能，司法机关的司法建议权能等，以及相应的县级人大机关对法制工作、司法工作就法条缺位问题的反馈意见整理义务、立法或决定建议权、执法检查权，政府、司法机关就社会治理、法律实施中暴露出的法条缺位问题的收集义务、建议义务。这些机关在县级社会治理中的创制权的运行程序，可参照国务院《规章制定程序条例》，展开具体的规则、决议、决定、命令、决策、规划、意见的创制过程。一是检查和研究。通过人大执法检查、政府监察和部门自行检查、司法机关司法建议，提出具体的缺位法条，并由人大就社会治理方面的缺位事项、政府就行政管理方面的缺位事项组织研究，包括执法目的的认识、执法裁量权运用的幅度等。二是建议和立项。经研究后，就完善法条提出建议，包括必要性、可行性、法律依据、拟提出的法条等，报请上级具有完整立法权的国家机关列入修法工作计划；同时，更及时有效的是，本级人大就本区域内社会治理、政府就行政管理分别对解决法条缺位问题提出创制建议报请地方党委常委会审核，提出上级修法完成前的替代性的规则、决议、决定、命令、决策、规划、意见的创制工作，经审核后列入两机关的年度工作计划。三是起草和提案。包括提出拟完善法条的创制建议草案，征求群众、专家和有关执法单位意见，开展具体协商，形成正式的提案。四是审查和论证。创制主体从法律效果、政治效果、社会效果、经济效果等角度，对创制建议提案组织综合分析、全面评估。评估完成后，组织第三方开展论证，评价提案的必要性、可行性和科学性，整理论证意见，并将采纳情况在相应范围公开。五是听证、决定和公布。创制权的行使将影响不特定人的具体权利义务，必须组织社会听证，以充分获得信息、听取利益主体意见，提高创制权行使效果。听证环节结束后，由人大常委会、政府常务会议就各自牵头形成的创制建议集体审议通过。重大的创制事项依法需要报请上级行政机关或同级人大审批或审议的，则按程序上报。通过后，将形成的规范性文件等创制意见通过政府公报、网站或当地报刊向社会公布。

三、县级法治创制权实施过程的要点

县级国家机关法治创制权的运行是法律、法规或规章具体化的过程，其运行不仅会影响地方社会治理的效果，而且会影响法律、法规的实施以及公民的权利义务，其权利性质、运行控制必须予以更为深入地分析。

(一)县级法治创制权的基本属性

县级法治创制权应具备基本的职权性、公益性和主动性；同时，其行使应满足合法性要求而具备相应的条件和要素，包括主体合法、职权权限合法、内容合法、适用上位法正确、符合法定程序等，从而具有明显的综合性、复合型、有限性、特定性和从属性等特有秉性。综合性，指其行使主体涉及党委、人大、政府、司法机关；复合性，指涉及抽象治理行为和具体治理行为；有限性，指包括一定的普遍性、规范性和强制性；特定性，指适用范围对象的特定性；从属性，指依授权、上位法才能行使该权能。行使结果当然具有公定力、确定力、拘束力和执行力。根据人权保障基本原则和司法权的终局作用，当公民因法条缺位而难以救济权利，社会治理部门因法条缺位而难以维护公民基本权利或难以解决法条缺位带来的治理冲突、权利冲突时，可以通过该创制权，予以实体权利救济。

(二)县级法治创制权的基本保障

县级法治创制权的实现应具备明确的运行流程，确保法条缺位问题在各机关有机衔接，各机关权利义务有机统一。一要建立法条缺位问题确认机制。虽然各级机关、组织和公民个人都可以履行“维护宪法尊严、保证宪法实施”的职责，但面对县级法院的基层性、审级有限性，建议仍由地方人大就宪法法律的实施进行确认，再由党委核准。二要建立基本权利定期规范和宣教机制。“权利的确切内容决定于舆论的状况和社会的结合形式。”*朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。要因应宪法法律修改，定期把有关公民基本权利的内容与公民当下日常生活动态性地紧密融合；定期宣讲公民基本义务，指引公民如何结合社会发展、观念演变履行义务。这些宪法法律教育的过程，是培养良好法治文化的过程，也是保障县级国家机关更好地行使创制权的重要渠道。三要建立健全公民行为的社会规制机制。法治建设尤其是宪法法律问题研究的社会学特征越来越突出。在社会学家看来，在每一个社会和社会的每一个阶段，都存在为社会所一致同意的行为准则。“惯例规则往往比法律规则更为严格，而且，若有制裁，有效的制裁亦常常是社会制裁。”*英詹宁斯：《法与宪法》，第237页，龚祥瑞、候建译，三联书店1997年版。这些准则是对社会行为、地方惯例的提炼，具有较强的约束性。在法律实施过程中，适用了制裁的案件中，最终发挥作用的多是社会制裁，而不是表面的司法制裁。弥补法条缺位，必须借助社会整体性意见或价值观，利用具体的社会行为准则、传统道德原则，这也是当今强调法院裁判“案后答疑”工作的一个重要原因。

(三)县级法治创制权的基本控制

“在社会的实质性不平等状况不能改变，而理想的对话条件又不具备的场合，言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。”*季卫东：《法治秩序的建构》，第48页，中国政法大学出版社1999年版。正当程序作为自然正义原则，不仅被视为宪法学原则，也被作为现代社会治理的核心制度。它要求社会治理程序设计以及依据该程序运作的社会治理过程应当满足以下原则：正当性原则，即“自己不做自己的法官”；“说明理由”原则，即必须对相对人说明理由；“听取陈述和申辩”原则，即每个人都有为自己辩护和防卫的权力。根据这些原则，县级国家机关行使法条缺位创制权时，必须遵循正当的法律程序，包括事先告知创制相对人、向创制相对人说明行为的理由根据、听取创制相对人的陈述和意见、为创制相对人及第三人提供救济等，防止创制权的滥用，或者激化权利冲突、激化社会治理矛盾。为此，法条缺位创制权的行使主体，在和创制相对人存在利害关系时，应予主动回避或依申请回避；在处分创制相对人权利时，创制权表现形式、标准应公开，并尽量量化，使其具有可操作性和确定力；在可能损害相对人权利或不利于相对人时，应及时通知有关相对人，使其明确权利可能会受到的约束，权利救济的具体程序等；与创制相对人权利保护相冲突时，必须听取相对人的陈述和申辩，甚至质证、辩论，确保创制权行使的真实性、相关性和合法性。

【责任编辑：肖时花】

2016-06-13

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A

1000-5455(2016)06-0145-05

马红安，陕西安康人，武汉大学法学院博士研究生。)