涉及标准必要专利的经营者集中控制

王晓晔　丁亚琦

涉及标准必要专利的经营者集中控制

王晓晔丁亚琦*

目次

一、相关市场界定

二、竞争影响评估

三、经营者集中的救济

四、结语

标准必要专利（SEP）是专利技术与行业标准相结合的产物，具有社会公共利益的属性，比一般专利更容易产生排除、限制竞争的效果。因此，涉及SEP的经营者集中案件更复杂，执法机关不仅需要关注相关技术市场的界定，还要考察SEP持有人对竞争可能产生的不利影响。考虑涉及SEP的经营者集中救济时，行为性救济一般优先于结构性救济，SEP持有人还应受到FRAND承诺和不得滥用禁令救济的约束。涉及SEP的经营者集中案件是知识产权与反垄断交叉领域的热点问题，应当引起学术界和实务界的高度关注。

标准必要专利经营者集中相关市场界定FRAND承诺禁令救济

近年来，全球很多规模较大的经营者集中案件涉及标准必要专利（Standard-Essential Patents，以下简称SEP），例如，2011年美国和加拿大法院核准包括Microsoft、Apple和RIM在内的企业以45亿美元收购北电网络的专利组合，2012年谷歌以125亿美元获取摩托罗拉移动的1.7万个专利及其终端业务。我国商务部也附加限制性条件地批准过3个涉及移动通信SEP的经营者集中案件，即2012年谷歌收购摩托罗拉移动、2014年微软收购诺基亚设备和服务业务，以及2015年诺基亚收购阿尔卡特朗讯。由此可见，全球范围的经营者集中并非仅局限于传统的合并、资产或股权购买等取得对其他经营者的控制权，而是出现以获取知识产权为商业目的的新特点，其中以SEP为核心交易对象的经营者集中案件逐渐增多，它们主要发生在信息与通信产业。SEP是指为实施技术标准或者为生产符合技术标准的产品而必须要使用的专利技术。因为SEP是技术标准与专利相结合的产物，它不仅具有一般专利的特点，而且它对标准实施人来说就其标准化产品的生产是不可或缺的，具有不可替代性，从而它们与Non-SEP（非标准必要专利）相比，明显具有垄断性。例如，即使SEP持有人在相关技术标准中所持有的必要专利数量不高，但是因为它在这些必要专利许可的市场占据了支配地位，这些必要专利权的行使也会引发反竞争问题。这种情况下，涉及SEP的案件就成为知识产权和反垄断法交叉领域的热点案件，已经引起了我国执法机构的特别关注。经营者集中审查是反垄断法中的预防性措施，目的是通过集中的事先申报机制，防止出现并购后产生或者加强市场控制力，进而出现滥用市场支配地位的问题。因为反垄断法是将知识产权与一般财产权同等对待，即知识产权在反垄断法中不享受豁免的待遇， 所以对于这些涉及知识产权包括涉及SEP的并购案件来说，经营者集中的审查机制实质上就是规制知识产权滥用行为的一种前瞻性和预防性的措施。目前，我国还没有针对涉及知识产权包括涉及SEP的反垄断执法发布过专门的指南〔1〕虽然，我国还没有针对涉及知识产权包括涉及SEP的反垄断执法发布过专门的指南，但是国家反垄断执法机构开始组织制定指南，例如，国家发改委在2015年12月31日发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》。。然而，我国的实践已经说明，在涉及SEP的经营者集中审查中，反垄断执法有很多特殊问题需要研究。例如，相关市场的界定、竞争分析的框架、反竞争问题的救济措施，等等。研究这些问题不仅有助于完善我国的反垄断执法，而且对于发展和完善我国的反垄断立法也有重要的理论意义。

一、相关市场界定

界定相关市场是反垄断执法中对一个竞争行为包括经营者集中分析的起点，涉及SEP的经营者集中审查也不例外。相关市场界定一般包括界定相关商品市场和界定相关地域市场。就经营者集中审查来说，涉及相关知识产权的市场一般可以分为三类：受知识产权保护的产品市场；受知识产权保护的技术市场；以及所谓的“创新市场”。〔2〕See Deborah Platt Majoras, “Intellectual Property and Merger Control”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 421.然而，“创新市场”这个概念在学术界和实务界还存在很大的争议，因为当一个技术处于刚刚发展的阶段，它的商业前景是一种不明朗或者不确定的状态，各国还几乎没有出现过因为损害“创新市场”的竞争而禁止集中的情况。〔3〕See Deborah Platt Majoras,“ Intellectual Property and Merger Control”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 422.我国商务部审理的SEP的经营者集中案件，大多数涉及纵向并购，从而存在界定多个产品市场或者技术市场的问题。例如，在“谷歌收购摩托罗拉移动案”中，商务部界定的市场包括移动智能终端、移动智能终端操作系统；在“微软并购诺基亚案”中，〔4〕《商务部公告2012年第25号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml， 2016年6月22日访问。界定的市场包括智能手机市场、移动智能终端操作系统、移动智能终端相关专利许可市场，而在移动智能终端相关专利许可市场，除了考虑微软在安卓技术项目上的许可，还有诺基亚在通信技术领域持有数千种SEP的许可；在“诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案”中，〔5〕《商务部公告2015年第44号》，来源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日访问。界定的市场包括无线网络接入设备、核心网络系统设备、网络基础设施服务以及通信技术SEP许可。

然而，不管这些案件中界定的相关市场有多少个，其中一个核心问题都是要界定SEP许可的市场。即便在“谷歌收购摩托罗拉移动案”的公告中，商务部没有明确提出界定的商品市场包括SEP许可的市场，但该并购的竞争分析中也明确指出了摩托罗拉移动的SEP许可问题。公告指出，“摩托罗拉移动拥有众多手机领域的专利，相当一部分专利属于核心专利。谷歌收购摩托罗拉移动的主要目的就是拥有这些手机专利。此项集中完成后，谷歌将同时拥有强大的软硬件开发和集成能力，借助其在移动智能终端市场的支配地位，谷歌有动机也有能力在专利许可中向相对方附加不合理的许可条件，这将对相关市场的竞争造成损害，并最终损害消费者的利益。”〔6〕《商务部公告2012年第25号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml， 2016年6月22日访问。这说明，在涉及SEP的并购案件中，即便界定相关市场的方法并无明显的特殊性，即考虑相关的商品市场或服务市场，但是正如国务院反垄断委员会在其《关于相关市场界定的指南》第3条第5款指出的，“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”因此，界定SEP许可市场就会成为界定相关市场这一步骤的关键性考虑。

我们今天所处的时代被称为技术时代，技术市场的分析已经成为反垄断执法的一个重要内容。1995年美国司法部和联邦贸易委员会颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》指出，“相关技术市场包括被许可的技术及其近似替代物，后者是指足够近似的替代技术或产品。”〔7〕The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,Issued on April 6, 1995, https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf, accessed September 8, 2016.欧盟委员会2004年发布的《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》也指出，相关技术市场包括被许可的技术及消费者认为有替代性的技术。这些规定说明，在相关技术是Non-SEP的情况下，界定的技术市场需要关注需求替代和供给替代，即如果存在替代性技术，它们就可以与被界定的技术处于同一技术市场。然而，在技术标准化的情况下，如果一个相关技术标准得到了广泛应用，例如，在无线通信SEP的情况下，因为SEP不存在可被替代的专利技术，相关技术市场则只能是涉案专利本身。

现在，国际上已经出现了很多SEP被界定为相关技术市场的案例。例如，在美国法院审理的“博通诉高通”、〔8〕See Broadcom Corporation v. Qualcomm Incorporated, http://caselaw.findlaw.com/us-3rd-circuit/1069408.html, accessed June 1, 2016.“苹果诉摩托罗拉”〔9〕See Apple, Inc v. Motorola, Inc, 757 F.3d 1286 （Fed.Cir.2014）.以及“苹果诉三星”〔10〕See Apple, Inc v. Samsung Electronics Co., Ltd., 678 F.3d 1314, （Fed. Cir. 2012）.等案件中，法院认定相关专利成为SEP后，因为其他的专利不再具有竞争性，涉案的SEP得单独构成一个相关技术市场。欧盟委员会在其审理的“谷歌并购摩托罗拉移动案”，也对谷歌从摩托罗拉移动所取得的SEP进行了分析。委员会的决定指出，“SEP本身可被视为独立的市场，因为它必须得符合标准，而且对被许可人没有选择。这即是说，根据定义，每一个这样的专利都没有其他的可替代技术。这种情况下，至少在欧洲经济区范围内，谷歌通过这个交易从摩托罗拉移动取得的每一个相关SEP许可市场都可以构成一个相关市场。”〔11〕Case No Comp/M.6381 - Google /Motorola Mobility, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/ m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.在“华为诉IDC案”中，我国法院也认为每一个SEP都不存在实际的或潜在的可替换的技术，即如果得不到这些必要专利，华为公司就不可能生产出符合技术标准的产品，因此，每一个SEP的许可都可以构成一个独立的市场。〔12〕参见（2013）粤高法民三终字第306号和（2013）粤高法民三终字第305号。国家发改委在处理“高通公司案”中，界定技术市场时采取了与法院处理“华为诉IDC案”相同的思路，并且明确指出，“每一项无线SEP许可均单独构成一个独立的相关产品市场。在本案中，由于当事人将持有的无线SEP进行组合许可，相关产品市场为当事人持有的各项无线SEP许可单独构成的相关产品市场的集合。”〔13〕《国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号》，来源： http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html，2016年7月20日访问。

通过上述案件的分析可知，商务部界定相关技术市场所采用的方法与我国法院和发改委所采取的方法是一样的，即因为每个SEP都是独一无二和不可被替换的，它们的这个特点决定了它们在相关技术许可市场都是占百分之百的份额。这正如商务部在“诺基亚收购阿尔卡特朗讯案”的公告中指出的，“通信技术SEP众多，往往由专利持有人进行一揽子许可。从需求替代角度看，通信技术SEP存在逐项进一步细分的可能，但就本案而言，是否细分并不影响反垄断审查结论。本案反垄断审查对通信技术SEP的许可市场进行了整体考察。”〔14〕《商务部公告2015年第44号》，来源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml，2016年6月22日访问。这就是说，由于涉案当事人是将其持有的无线SEP进行组合许可，相关产品市场为当事人持有的各项无线SEP许可单独构成的相关产品市场的集合。界定相关市场的目的是识别市场势力。因为SEP的定义决定了每个SEP都没有替代物，每个SEP都会构成一个单独的相关技术市场，那么随着界定了相关市场，就可以认定这些SEP在其许可市场占支配地位。

二、竞争影响评估

美国司法部和联邦贸易委员会在其发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中提到，反垄断法对待知识产权的方式应与其他形式的财产权无异，〔15〕See The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued on April 6, 1995, https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf, accessed September 8, 2016.欧盟在其《关于技术转让协议的指南》也阐述过相似的观点。〔16〕See The European Commission,Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements, Issued on March 21, 2014, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ. C_.2014.089.01.0003.01.ENG, accessed June 1, 2016.然而，尽管一般专利和SEP在性质上都具有私人财产权的属性，但是当一般专利的所有权人存在拒绝许可或者存在向被许可人索取过高专利许可费的可能时，潜在的专利被许可人可以避开这个专利技术而选择其他的专利技术。然而，如果一个专利被纳入了行业标准，相关的生产商在其生产经营活动中必须得执行这个标准，他就必须获得相关的SEP，也即他无法像对待普通专利一样避开SEP。这即是说，SEP会在更大程度上关乎社会公共利益。简言之，因为涉及SEP的经营者集中大致可分为纵向合并和横向合并两种情况，在纵向并购的情况下，执法机关比较关注由此产生的封锁效应；而在横向并购的情况下，执法机关比较关注单边效应。

（一）封锁效应

随着技术标准化，SEP所有权人和标准实施人之间的关系往往容易出现技术锁定的情况。也即因为标准制定组织采纳的技术本身无其他可以替代的技术；或者标准制定后，即便客观上存在可以替代的专利技术，但是更换其他技术标准的成本太高，这些都决定了标准实施人可能被某个SEP的技术锁定。这种情况下，如果参与经营者集中的当事人之间存在纵向关系，即双方在经济上存在互补的关系，并购当事人之间的交易关系就可能对第三方产生封锁性的经济后果。商务部在其审查过的三个涉及SEP的案件中，最关注的就是经营者集中后可能对第三方产生的封锁效应。例如，在本文前面提及的“谷歌并购摩托罗拉移动案”中，商务部的公告指出，“此项集中完成后，谷歌将同时拥有强大的软硬件开发和集成能力，借助其在移动智能终端市场的支配地位，谷歌有动机也有能力在专利许可中向相对方附加不合理的许可条件，这将对相关市场的竞争造成损害，并最终损害消费者的利益。”〔17〕《商务部公告2012年第25号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml，2016年6月22日访问。在“微软并购诺基亚案”中，商务部考虑到“本项集中交易前，微软不生产智能手机。集中完成后，微软进入移动终端制造领域，实现操作系统和智能手机生产的一体化整合。总体看，此前微软为推广其移动智能终端操作系统而对智能手机制造商的依赖程度降低。为使微软的移动终端获得相对有利的市场地位，微软有动机通过提高其他智能终端制造商的专利使用费来提高竞争对手的成本……微软提高专利使用费将严重影响企业的研发投入和可持续发展。市场调查显示，中国智能手机生产企业的平均利润率较低，面对微软提高专利许可费，可能选择退出市场或者将该成本全部或者一部分传导至智能手机消费者。前者将危害市场竞争，后者则直接损害消费者利益。”〔18〕《商务部公告2014年第24号》，来源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日访问。在“诺基亚收购阿尔卡特朗讯案”中，商务部考虑到“持有通信SEP的权利人，在该特定标准设置方面，具有对该标准使用的控制权，当这个标准构成进入障碍时，该权利持有人可以控制该标准相关的产品和服务市场。如果该权利持有人通过滥用其权利，从事排除、限制竞争的行为，如拒绝许可、过高收取许可费或进行歧视性许可等，都可能扭曲下游市场的有效竞争。”〔19〕《商务部公告2015年第44号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日访问。商务部的这些审查结论说明，取得SEP而产生的封锁效应明显要比取得一般财产权而产生的封锁效应大得多，这是因为考虑到技术的可复制性，取得一般财产权而产生的封锁效应也许仅会影响某一个当事人，取得知识产权而产生的封锁效应则可能会影响一大批潜在的被许可人。

（二）单边效应

1992年美国《横向并购指南》提出了单边效应的概念。〔20〕The U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission，Horizontal Merger Guidelines, Issued on April 2, 1992, https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-0, accessed November 1, 2016.2010年《横向并购指南》再次明确指出，“单边效应是指合并会减少两个市场主体之间的竞争，从而实质性地削弱有效竞争的情况”。〔21〕The U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission，Horizontal Merger Guidelines, Issued on August 19, 2010, https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010, accessed November 1, 2016.如果经营者通过并购的方式，可以在很大程度上增强其市场势力，从而达到可以不需要顾及其竞争对手，即通过单方面的行为就可以达到排除、限制竞争的效果，这种并购就会具有单边的效应。

2017年的有机肥配施处理中，与 CK相比，OF1、OF2处理中夏茶水浸出物含量显著提高，以OF2处理中水浸出物含量最高，春茶、秋茶中水浸出物含量略有升高；OF1、OF2处理中茶叶的茶多酚、氨基酸含量未达到显著差异，咖啡碱分别含量提高 0.06%~0.09%、0.01%~0.14%，酚氨比显著降低；OF3处理中，春茶的氨基酸和茶多酚含量显著降低，酚氨比升高。2018年各有机肥配施处理间的茶叶品质虽有差别，但无显著性差异。

在涉及SEP的经营者集中审查中，单边效应也是反垄断执法机构评估集中的主要考虑因素。因为必要专利权人在其专利许可市场占支配地位，这种并购可能导致市场竞争格局产生重大变化甚至形成垄断。例如，美国联邦贸易委员会在其2012年审查的“Bosch并购SPX案”中就提出了单边效应的问题。〔22〕See Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.并购之前，Bosch在汽车空调的回收、修复和充电设备（ACRRRs）的生产和销售市场的份额是10%，SPX是80%。这个并购不仅导致Bosch公司在ACRRRs 的市场份额可以提高到90%，而且Bosch可以取得SXP在生产ACRRRs方面的SEP。ACRRRs的技术标准是由标准化组织国际自动机工程师学会（SAE international）制定的，SPX在这个标准中拥有多项SEP。美国联邦贸易委员会的担心是，Bosch并购了SXP之后， ACRRRs市场上四个较小的生产商在生产ACRRRs的经营活动中会遭遇很大的阻力，理由是这个并购可以导致Bosch有条件单方面行使其通过这个并购获得的市场势力，例如，提高ACRRRs技术SEP的许可费。〔23〕See Federal Trade Commission FTC Order Restores Competition in U.S. Market for Equipment Used to Recharge Vehicle Air Conditioning Systems, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2012/11/ftc-order-restores-competition-us-market-equipment-usedrecharge, accessed July 9, 2016.委员会还明确指出，“这个横向交易的完成，将消除Bosch和SPX在ACRRRs市场的直接竞争，Bosch有可能会滥用其市场支配力，即单方面提高价格、降低服务水平和减缓创新的进程，由此会增加消费者被迫高价格购买产品的成本。”〔24〕See Robert Bosch GmbH, 77 Fed. Reg. 71, 593（ Dec. 3, 2012）， https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/04/ 130424robertboschdo.pdf, accessed June 16, 2016.

我国商务部在其审理的“诺基亚收购阿尔卡特朗讯案”中还考虑到了这个集中会提高无线通信领域SEP市场的集中度。商务部根据第三方机构的调研报告和有关信息认定,这个集中完成后，诺基亚将会在2G、3G通信标准中所持有的必要专利从25%～35%上升至35%～45%，在4G通信SEP的排名从第二位升至第一位。商务部的公告还指出，通信SEP许可对移动终端和无线通信设备制造业至关重要，是下游企业进入市场的必要前提。这个并购将会进一步增强诺基亚在通信SEP许可市场的谈判实力，也即是如果必要专利权人滥用其权利，例如，拒绝许可或者收取过高的许可费等等，这些都会扭曲下游市场的有效竞争。中国是手机生产大国，2014年的手机生产量是16亿3千万台，占全球出货量的50%以上。因为移动终端和无线通信网络设备行业的平均利润率比较低，如果这个并购导致诺基亚会不合理提高其SEP许可费，相关的生产企业就只能选择退出市场或者将提高的成本传导至最终的消费者。〔25〕《商务部公告2015年第44号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml, 2016年6月22日访问。

三、经营者集中的救济

反垄断执法机关对经营者集中进行实质性审查后，如果认为集中存在严重排除、限制竞争的影响，就可能禁止集中。在这种情况下，为了使集中能够得到批准，相关当事人可能会对其集中计划进行修改，旨在减少或者彻底消除执法机构对交易会引起反竞争影响的担忧，当事人提出的修改方案一般可被称为“经营者集中的救济”。反垄断执法机关对当事人提出的救济方案进行评估后，如果认为修改后的并购交易不会引起严重的限制竞争问题，就会批准这个交易。为此，我国反垄断法第29条规定，“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”我国反垄断的实践表明，执法机关很少作出禁止并购的决定。即便对于存在严重限制竞争问题的经营者集中，只要当事人能够修改合并计划，或者作出的承诺能够解决执法机关就该并购所产生的竞争担忧，这些并购都可以得到附条件的批准。商务部对上述三个涉及SEP的并购交易也是全部予以附条件的批准。这三个批准决定有几个共同的特点：一是它们一致采取了行为性救济措施；二是当事人承诺遵守公平、合理和无歧视（FRAND）许可条件；三是当事人承诺避免滥用禁令救济。

（一）行为性救济

经营者集中的救济方法一般有二类，即结构性救济与行为性救济。结构性救济是指剥离并购方的有形资产、知识产权等无形资产或相关权益；行为性救济则是开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件。〔26〕参见商务部令[2014]第6号《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》，来源：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/ c/201412/20141200835207.shtml，2016年11月1日访问。无论结构性救济还是行为性救济，它们都是为了确保并购后相关市场的有效竞争。纵观世界各国反垄断实践，执法机关一般青睐以资产剥离为代表的结构性救济，这是因为资产剥离比较清晰，而且相对容易管理。〔27〕See Alison Jones and Brenda Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2008, pp. 1079-1080.即便对于以取得知识产权包括取得SEP为主要内容的经营者集中，结构性救济即剥离并购当事人的知识产权以及与技术相配套的生产条件和必要的有形资产也是一个非常重要的救济措施。

美国司法部在其2005年审查的“3D和DTM之间的并购案”就是采用了行为性的救济方式。〔29〕See Deborah Platt Majoras,“ The Role of Intellectual Property in Merger Review: Recent Cases from the USA Antitrust Enforcement Agencies”, in Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu ed., European Competition Law Annual: 2005 The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart Publishing, 2007, p. 471.这个案件涉及快速成型系统制造业仅有的三家生产企业中两家企业之间的并购。司法部认为，该交易将导致并购后企业拥有的知识产权集合成为其他竞争对手进入市场的阻碍。然而，司法部并没有要求并购当事人剥离其资产包括办公室、研究设备、加工厂等内在的资产，而是要求其必须将相关专利技术许可给第三方作为批准该并购交易的条件。并购当事人与美国司法部最终达成了和解协议，且一致认为，专利许可是解决这个并购因知识产权引发的反竞争问题的明智做法。但也有人认为，知识产权许可的救济措施可能会增加竞争监管机构事后监督的负担。但是，美国司法部认为，即便资产的剥离或者知识产权的转让，它们也同样会带来一系列的问题。总而言之，涉及专利的救济并不仅仅局限于知识产权的转让，更重要的方式是知识产权的共享。因此，许可关键性的知识产权包括许可SEP，可能是涉及SEP的经营者集中救济的最为有效的方式。

（二）FRAND承诺

商务部在这三个涉及SEP的经营者集中案件中，一个原则性的救济措施是集中后的SEP持有人必须遵守其向标准化组织承诺的FRAND义务，即将其必要专利按照公平、合理和无歧视的条件向第三方实施许可。例如，在“微软公司并购诺基亚案”中，微软公司做出的承诺是，“对于在智能手机中实施的，为行业标准所必要的，同时微软已向标准制定组织作出过承诺以FRAND条件提供许可的微软专利，自本集中交割之日起，微软继续遵守下述原则：（1）持续遵守其向标准制定组织作出的承诺，在FRAND条件下许可其SEP。”诺基亚公司在这个案件中的承诺是，“确认将继续履行其向标准制定组织作出的承诺，以符合标准制定组织知识产权政策的公平、合理和无歧视（FRAND）原则的条款许可其SEP。这样的承诺将避免诺基亚就其SEP要求违背其FRAND义务的许可条件。”〔30〕《商务部公告2014年第24号》，来源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml，2016年6月22日访问。

需指出的是，在这些案件中，除了并购当事人分别就其SEP的许可承诺要遵守FRAND的许可条件外，它们还得承诺在将其SEP转让给第三方的情况下，第三方也将必须遵守并购当事人向标准化组织所做出的FRAND承诺。例如，在“微软并购诺基亚案”中，微软公司和诺基亚公司均做出了承诺，即它们在未来如果将其SEP转让给新的所有权人时，它们仅得当新的所有权人同意遵守微软和诺基亚就相关SEP已经对标准制定组织承诺的FRAND义务约束的条件下方可进行转让。〔31〕《商务部公告2014年第24号》，来源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日访问。这即是说，参与经营者集中的SEP持有人如果转让其SEP的所有权，他们必须得将其在这些SEP上附加的FRAND义务也一并转移给新的所有权人。这说明，参与技术标准制定的必要专利权人负有更大的法律责任，即必须采取一切措施，切实保障其所拥有的SEP得在FRAND条件下向所有的第三方企业实施许可。

其实，商务部要求并购当事人就其SEP向第三方许可时必须遵守其向标准化组织做出的FRAND承诺，这不仅是遵守我国反垄断法第17条的规定，即具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售商品；没有正当理由，不得拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，不得搭售商品或者在交易中附加其他不合理的交易条件；或者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等，而且也是借鉴了其他反垄断执法机关的经验。例如，美国联邦贸易委员会在其2012年审理的“Bosch并购SPX案”中认定，标准化组织SAE International为了使ACRRRs这个行业技术标准更好地得到执行，不仅要求参与这个标准制定的企业包括Bosch和SPX必须披露它们的专利信息，而且要求它们必须得与标准化组织达成免费许可或者FRAND许可的协议。〔32〕Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.考虑到SPX曾经违反过与标准化组织达成的FRAND协议，联邦贸易委员会还要求并购了SXP的Bosch公司对ACRRRs的生产商Mahle实施免费许可，并且要求它承诺对这个市场上的其他生产企业也以同样的条件实施许可。〔33〕Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.

（三）不得滥用禁令救济

商务部在其审理的涉及SEP的案件中，还有一个关键性的救济措施是，它要求参与集中的SEP持有人在其SEP的许可中，不得针对中国境内的智能手机制造企业不合理地寻求禁令或者提起停止侵权之诉。例如，在“微软收购诺基亚案”中，诺基亚作出的承诺是，“在对等的前提下，不得通过执行对SEP的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款。”〔34〕《商务部公告2014年第24号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml， 2016年6月22日访问。在“诺基亚收购阿尔卡特朗讯案”中，诺基亚作出的承诺也是，“在对等的前提下，不应通过执行基于SEP的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款。在对等和符合标准制定组织知识产权政策以及相应的司法解释的不断发展的前提下，判定一方是否为善意许可人或善意被许可人的相关因素之一是：一方在没有不合理拖延的情况下，愿意就有关诺基亚提出的许可条件是否与诺基亚承担的FRAND义务不一致而可能引起的争议交由双方均可合理接受的独立裁决机构解决，愿意受该裁决约束，基于该裁决结果订立FRAND许可协议，并支付任何基于该裁决结果和协议可能产生的裁定赔偿和FRAND许可费。”〔35〕《商务部公告2015年第44号》，来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml， 2016年6月22日访问。

这些承诺一方面说明，合并后的SEP持有人不得随意到法院寻求禁令救济或者禁止侵权救济，理由是必要专利权人非常可能凭借其SEP的不可替代性，以禁令或者停止侵权相威胁，向潜在的被许可人索要更高的许可费或者提出更为苛责的许可条件，目的是获得超额利润。〔36〕See Renata B. Hesse, Address at the Global Competition Review Law Leaders’ Forum: IP, Antitrust, and Looking Back on the Last Four Years , https://www.justice.gov/atr/file/518361/download, accessed October 16, 2016.这即是说，即便SEP持有人作出过FRAND承诺，但是因为它们存在着凭借其市场势力谋求垄断利润的动机和能力，他们非常可能会寻求不合理的禁令救济。〔37〕See Paul M. Schoenhard, “Who Took My IP?--Defending the Availability of Injunctive Relief for Patent Owners” 16 Tex. Intell. Prop. L. J. 187, 208 （2008）.然而，另一方面，这些承诺也说明，SEP持有人不是不可能寻求禁令救济。例如，在SEP持有人提出了FRAND许可的条件下，如果潜在的被许可人无理由地拖延甚至拒绝许可谈判，或者表面上接受FRAND条件，但事实上却拒绝支付许可费的情况下，SEP持有人应当有权提出禁令，否则就会影响企业的创新和市场有效竞争。〔38〕赵启杉：《竞争法与专利法的交错：德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究》，载《竞争政策研究》2015年第9期。这即是说，禁令救济是知识产权权利人为维护自身合法权益而拥有的基本权利，在寻求禁令救济有理有据的情况下，即使权利人作出了以FRAND原则授权许可的承诺，他们仍然可以寻求禁令救济。

然而，总体上说，世界各国反垄断执法机关一般都很关注SEP持有人的专利劫持问题，即当一个产品或者服务实现了技术标准化的情况下，因为被纳入标准的专利成为无法绕开的技术，一旦SEP持有人拒绝许可，或者以不合理的价格实施许可，标准实施人不仅前期投入的成本无法回收，而且根本无法进入市场。〔39〕赵启杉：《论对标准化中专利行使行为的反垄断法调整》，载《科技与法律》2013年第4期。在这种情况下，执法机关对SEP持有人寻求禁令救济的行为必须予以高度警惕，防止权利人通过这样的救济行为向被许可人实施专利劫持。在前面讨论过的“Bosch收购SPX案”中，美国联邦贸易委员会了解到被收购的SPX公司作为标准化组织的成员曾经做出过FRAND承诺，但它作为ACRRRs产品的SEP持有人曾向其竞争对手寻求禁令，目的是阻止它们进入市场。〔40〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment, http:// www. ftc.gov/os/caselist/1210081/121126boschanalysis.pdf, accessed September 10, 2016.在这种情况下，委员会便要求收购SXP的Bosch公司对该损害竞争的行为予以救济，目的是恢复ACRRRs市场上的正常的竞争秩序。〔41〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment, http:// www. ftc.gov/os/caselist/1210081/121126boschanalysis.pdf, accessed September 10, 2016.委员会就这个案件寻求的救济，首先就是不允许Bosch公司通过使用禁令请求的方式阻止竞争对手进入市场。〔42〕See Robert Bosch GmbH,2012 WL 5944820 （F. T. C.）.在美国联邦贸易委员会审理的“谷歌并购摩托罗拉移动案”中，尽管执法机关与谷歌和摩托罗拉移动最终达成了和解协议，〔43〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120, 2013 WL 124963 （F. R.）.但这个案件与“Bosch并购SXP案”相似，联邦贸易委员会仍然认为，即便摩托罗拉向标准化组织作出了以FRAND原则授权许可的承诺，但是如果谷歌和摩托罗拉仍向其竞争对手寻求禁令救济，这种做法就会违反《联邦贸易委员会法》的第5条。〔44〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120, 2013 WL 124963 （F. R.）.美国联邦贸易委员会还认为，考虑到谷歌并购摩托罗拉后可能采取的禁令救济措施较Bosch并购SXP后采取的禁令救济措施更为复杂，因此在关乎SEP的问题上，谷歌所可能使用的禁令救济必须要事先经过委员会的严格审查。〔45〕See The Federal Trade Commission, Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment, http://ftc.gov/os/caselist/1210 120/130103googlemotorolaanalysis.pdf, accessed May 19, 2016.

四、结语

随着经济全球化和新经济时代的到来，当前世界各国间的竞争和企业间的竞争很大程度上是技术竞争和创新的竞争，SEP的许可从而成为技术竞争和创新竞争中的一个关键因素。在这种背景下，涉及SEP的经营者集中就成为我国反垄断执法关注的重点。尽管我国商务部在当前处理涉及SEP的经营者集中方面仍然处于探索和研究的阶段，但是毫无疑问，其已经积累了一定经验。根据我国的实践，涉及SEP的并购无论是横向、纵向或者混合并购，商务部都会考虑国际技术标准的开放性和SEP所涉及的社会公共利益，从而特别重视SEP必须是在FRAND条件下实施许可的问题。概括地说，商务部处理涉及SEP的经营者集中案件时，主要的理念或者原则有以下三点。

第一，在界定相关技术市场的问题上，考虑到每个SEP都是独一无二和不可被替换的，这个特点决定了SEP持有人在其相关技术许可市场都占百分之百的份额。界定相关市场的目的是识别市场势力。随着界定了相关市场，那就可以认定SEP持有人在其SEP的许可市场都是占市场支配地位。

第二，鉴于SEP对于标准实施人的不可替代性，商务部在评估涉及SEP的经营者集中案件时特别关注纵向并购中的封锁效应和横向并购中的单边效应，而且考虑到这些效应将会严重扭曲下游市场的有效竞争，商务部对于这些案件的批准决定中都是附加了限制性的条件。

第三，鉴于知识产权包括SEP所具有的共享性，商务部对这些案件都是采取了行为性救济措施。这些救济措施主要有两项：一是要求参与经营者集中的当事人必须遵守其向标准化组织所作出的FRAND承诺，即按照公平、合理和无歧视的条件实施许可；二是不得出于专利劫持的目的向被许可人或者潜在的被许可人寻求禁令救济或者禁止侵权救济。然而，商务部的决定中还明确指出，SEP持有人不是绝对没有寻求禁令救济的权利，因为出于维护市场公平和自由竞争的考虑，我们也要防止出现反向的专利劫持，即被许可人无理拖延甚至拒绝交付专利权人FRAND许可费的情况。

很明显，商务部处理这些案件的理念和原则与我国法院和国家发展改革委员会迄今处理这类案件的基本原则是一致的。例如，我国广东高院和深圳中院在其审理的“华为诉IDC案”中，就认定了IDC在其SEP许可市场上占支配地位，并且要求IDC在向第三人包括华为公司许可其SEP时应当遵守其向标准化组织承诺的FRAND许可条件，此外还指出，华为公司在与IDC的谈判中一直处于善意状态，IDC的禁令之诉是逼迫华为接受其不合理的许可条件，明显违背其作为3GSEP持有人所应承担的FRAND义务，性质上属滥用市场支配地位，受反垄断法的约束。〔46〕参见（2011）深中法知民初字第857号和（2011）深中法知民初字第858号；（2013）粤高法民三终字第306号和（2013）粤高法民三终字第305号。不仅如此，我国商务部审理涉及SEP的经营者集中案件的很多做法与其他司法辖区反垄断执法机关的做法也是一致的。例如，欧盟委员会在“谷歌并购摩托罗拉移动案”的决定中指出，“SEP的特殊性在于，符合标准的产品必须使用这一标准下的必要专利。SEP的定义决定了每个必要专利都没有替代物，每个SEP都会构成一个单独的相关技术市场。”〔47〕See Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, Commission decision of 13/02/2012., http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.美国联邦贸易委员会在其审理的“谷歌并购摩托罗拉移动”〔48〕See Motorola Mobility LLC and Google Inc., FTC File No. 121-0120.以及“Bosch并购SXP”〔49〕See Robert Bosch GmbH, 2012 WL 5944820 （F. T. C.）.等案件中都是考虑到了SEP持有人必须向第三方以公平、合理和无歧视的条件实施许可，并在“Bosch收购SPX案”中明确指出，SEP持有人不得违反其FRAND承诺，向标准实施人不合理地提出禁令救济。这说明，商务部审理的这些案件不仅完全符合我国反垄断法的规定，而且也符合国际反垄断潮流。

总之，这些案件说明，尽管我国反垄断执法八年还是一个比较短的时间，但是商务部这支反垄断执法队伍已取得了令人瞩目的成就。这些成就不仅仅表现为它处理过的每一个案件，更重要的是表现为这支队伍处理案件的自信心，例如，对三个涉及SEP案件的附条件批准。需要指出的是，尽管国际上有些反垄断执法机构对这些并购做出了无条件批准的决定，例如，欧盟委员会在其2012年审理的“谷歌并购摩托罗拉移动案”中无条件地批准了这一并购〔50〕See Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, Commission decision of 13/02/2012., http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf, accessed June 9, 2016.，但是这并不能说明我国商务部做出的结论是错误的。因为不同的反垄断执法机关对同一案件可能有不同的立场和观点，我国商务部需要保护的是我国市场上的竞争秩序，需要考虑我国是全球手机生产大国的现实情况〔51〕商务部在其关于谷歌并购摩托罗拉移动一案的公告中指出，我国是手机生产大国，2014年我国生产的手机占全球出货量的50%以上。，从而必须关注这些并购可能对我国市场竞争产生的反竞争影响。因此，我们为中国商务部对这些案件的反垄断执法表示赞赏！

（责任编辑：宫雪）

*王晓晔，湖南大学法学院教授，博士生导师；丁亚琦，湖南大学法学院博士研究生。本文系王晓晔主持的国家社会科学基金重大招标项目“垄断认定过程中的相关市场边界划分原则与技术研究”（项目号12&2D200）的阶段性研究成果。