市政工程施工致商户经营性损失补偿机制探析

高明鸣

(中山市广播电视大学，广东中山，528400）

市政工程施工致商户经营性损失补偿机制探析

高明鸣

(中山市广播电视大学，广东中山，528400）

市政工程施工容易造成周边商户营业收入下滑，对特定群体造成超出社会平均负担水平的利益损害，国内尚欠缺相关补偿机制。出于社会成本内部化以及维护社会公平的需要，地方政府应建立相关补偿机制，以发放补偿金或减免税等形式对商户损失作出适当补偿，并加强工程管理与信息公示。国家应加强行政补偿法制建设，将公权力行为随附效果导致的损失纳入补偿范围。

市政工程；经营性损失；特别牺牲；行政补偿

一、问题的提出

市政设施又称城市基础设施，泛指为城市生产和生活提供的一般公共设施，包括社会性基础设施和技术性基础设施两大类[1]。前者包括住房、医疗保健、教育科研、文化体育、商业服务、旅游等设施，后者包括公共交通、热电供应、供水排水、污水处理、邮电通讯、园林绿化、环境保护、城市防灾等公共设施。狭义的市政设施特指后者，即技术性基础设施，这也是本文“市政工程”所采用的概念。

市政工程在施工过程中，不可避免产生诸如噪音干扰、扬尘污染、阻塞交通等问题，从而直接或间接引致邻近商户营业额下降，乃至造成亏损或者关停等后果。这类经济损失并非由天灾人祸等因素造成，也并非来源于直接作用在人身或财产的侵害，可以视为一种与经营活动相关联的“经营性损失”。因市政工程施工致商户经营性损失是一种普遍存在的社会经济现象，但在政府是否需要作出相应补偿这一问题上却一直存在争议，也甚少作出补偿的先例。目前相关的研究更多集中于与市政工程相关的行政征收和拆迁等领域，缺少针对工程施工附带效果所造成商户损失的研究。

二、国内相关补偿机制的缺失

我国当前有关市政工程施工的行政补偿主要针对行政征收、征用行为引致行政相对人的利益损失，却鲜有针对公权力行为的随附效果引致的损害，其对公民财产权利的保障并不完整。公权力行为随附效果之损害是指“合法之公权力行为或者措施，在实施过程当中，对于个别公民或者特定群体造成的非典型的且无法事先预见的附带结果或者后果，且侵害程度逾越财产权所有者所能忍受之程度的损害”[2]。市政工程施工所派生的噪音、扬尘、阻碍交通等问题，即属于公权力行为随附效果的典型。对于周边的商户和居民而言，尽管其财产并没有被征收和征用，但工程施工行为所带来的不利影响客观上却在一定程度限制了财产权的行使，致使特定人群蒙受损失。这种情况下，市政工程施工可以视为一种间接的“准征收行为”(inverse condemnation)。

面对这类不利影响，商户通常只能选择忍气吞声，很难获得相应的补偿。2008年11月，深圳宝安区建安一路238户临界商铺经营者联名上书，认为区政府未取得经营者同意，强行对步行街进行改造，严重影响其正常经营活动，区政府对其经营损失并没作出丝毫补偿[3]。2009年深圳地铁二号线围蔽施工期间，周边商户生意一落千丈，部分商铺营业额同比下降超50%，更有一些小型餐馆店铺歇业关闭，部分商厦物业空置率超10%。面对索偿，市有关部门以无先例为由拒绝，仅针对征地拆迁做相应补偿。2014年，广州市东濠涌中北段揭盖复涌工程多次延期围蔽，导致沿线商户长期生意惨淡，部分商户营业额甚至不够水电铺租支出。有关部门只是希望市民“能够谅解”，并未有采取任何补偿措施。

可以说，因市政工程施工导致周边商户客流减少营业收入下降，在城市建设日新月异的今天，已经是一种十分普遍的现象，而相应的补偿机制却一直缺失。现有法律文件如《公路法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《土地管理法》、《物权法》等均只针对征地拆迁、物件损坏等方面作出规定，并未有对因工程施工造成的营业损失作出补偿指引。立法方向最为接近的《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽设有关于“停产停业损失补偿”的条款，但同样只针对房屋征收，并不涉及“准征收行为”。地方政府面对这一难题，通常是以无法律规范、无先例可循为由予以驳回，或者以“公共利益”为由希望取得商户谅解和容忍。对于类似地铁等公共交通工程，甚至以“建成后该区商户将获益”为说辞试图抵消已经造成的损失。

三、补偿商户的合理性依据

市政工程是以政府为主导的公共工程，其以增进公共利益为核心目标，受益人群具有广泛性和非特定性。“公共利益”不仅是政府行使公权力的价值取向，也是市政工程施工过程中对公民财产权施加限制的现实依据。由于公共利益通常由个人利益整合而成，代表着更为长远和持久的个人利益，公民也因此应当对公共利益实现过程中的不利影响负有适当的容忍义务。正如英国著名哲学家密尔在《论自由》中所言：“每个人既然事实上都生活在社会当中，每个人对于其他人也就必得遵守某种行为准则，一是彼此间互不损害对方的利益，包括由法律明文规定的利益，以及默喻的应当认作权利的某些相当确定的利益；二是每个人在为了保卫社会或者其成员免于遭受损害或者妨碍而付出的劳动和牺牲中都要平均担负属于他自己的那一部分。”[4]尽管如此，商户对工程施工产生不良影响的容忍不应是无止境的，政府也有责任给予相应补偿。理由如下：

（一）将外溢社会成本内部化是公共决策科学化的要求

一项建设工程的成本并不只限于工程建设期间所用到的物料和人力成本，还包括对外界造成的有形损害和无形侵害，如因环境污染导致的健康损害，因占用道路造成的交通不便，等等。施工期间对商户营业产生的影响也属于一种无形社会成本，这一成本如果未能得到补偿便会一直处于外溢状态。尽管社会成本是客观存在的既定事实，并不会因是否获得补偿而发生任何改变。然而，将外溢社会成本内部化，即给予相应补偿，有助于政府在进行公共决策时更充分权衡利弊，对所引起后果作通盘考虑，避免因忽视其中代价导致的决策冲动，也利于在建设过程中进一步控制成本。这恰好是决策科学化的客观要求，也是减少决策专断，增进决策民主的重要手段。

（二）政府应为商户的“特别牺牲”作出补偿

近代以来，西方国家宪法对私人财产的保护正经历了从“绝对保护”到“相对保护”的过程，即在肯定公民基本权利应该受到保护的同时，如出于公共利益需要，经法定程序，政府可以对公民合法财产加以征用或限制，公民对因此造成的利益损失负有容忍义务。然而，当该损失是由特定的行政相对人承受的，且超越了一般公众所容忍的范畴和程度，则构成“特别牺牲”。由于“特别牺牲”是特定人群所承受的超出社会平均负担水平的义务，与其他人相比，显然是一种不公平的负担。“特别牺牲”这一概念起源于德国，诸如“特别牺牲学说”、“公平负担学说”、“社会协作说”、“不当得利说”等行政补偿理论，亦将此作为关键概念。德国1794年的《普鲁士一般邦法》序第74、75条规定：“国家成员之个别利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿”[5]。这一规定凸显了现代行政补偿制度的精神，即：公民有服从公共利益安排的义务，同时国家有给予公正补偿的责任。在现代公法领域中，是否存在“特别牺牲”是判断应否作出行政补偿的重要依据。对于市政工程施工而言，征地拆迁显然是一种“特别牺牲”，而因施工随附效果间接造成商户的经营性损失，同样也是一种“特别牺牲”。这一间接损害指向特定群体，容易造成商户营业额大幅滑坡甚至关门倒闭等超出常人忍受水平的严重后果。因而，在法理层面，同样适用于因“特别牺牲”作出的行政补偿，避免牺牲特定人群利益以换取公共利益的增长。

对因“准征收行为”致使公民“特别牺牲”予以补偿并非新鲜事物。在1922年的宾州煤矿公司案中，美国联邦最高法院大法官马歇尔在判决书中写道：“判断对财产权限制是否超过限度的一个办法是看对财产权限制导致的财产权价值贬损的程度，当损失达到一定程度时(When it reaches a certain magnitude)，大多数情形下政府就必须在支付补偿后方可进行征收，而这种衡量应当根据个案的具体情况作出判定”[6]。这一判决体现了对私有财产权限制超出一定程度应予以补偿的立场。在美国早期的司法判例中，还有所谓“控制妨害”（noxious control）的判断标准，即政府的管制权力可以对财产的有害使用进行制止，但不能让增进公共利益的成本施加在少部分人的私有财产上，否则便构成“管制性征收”（regulatory taking）[7]。按照美国联邦宪法第五修正案中的征收条款（taking clause），须对财产权利人进行公正补偿。德国在20世纪初制定的《魏玛共和国宪法》将古典征收的客体扩展至一切限制财产价值实现的行政行为和立法行为[8]，随着公民权利意识的提高，后来又出现了“公权力附随效果损害的补偿”[9]。德国联邦最高法院对公权力出于公共利益需要，致使公民财产权利受到过度限制的情形定义为“EnteigungsleicherEingriff”和“EnteigenderEingriff”，即“具有征收效果的干预”和“具有征收性质的干预”。对于公共工程施工给沿街商铺或其他财产所有人带来的损失，行政机关一般不予补偿，但是如果“侵害的方式、范围和强度如此严重，以至于对有关的财产所有人造成特别牺牲，必须依据征收原则予以补偿”[10]。而在我国香港，根据其《铁路条例》，如果修建铁路导致邻近业主蒙受超过14天的骚扰，影响业务开展，可向政府申请“骚扰补偿金”。

（三）现有法律对“相邻权”有所保障

《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”其后的最高人民法院关于《民法通则》的司法解释以及《物权法》，对“相邻权”作了更为具体的规定。尽管上述法律文件并未有明确提及对相邻商户经营造成妨碍的情形，但从《民法通则》有关条文推知，相邻商户的经营权利也应属予以保障之“相邻权”范畴内。需要承认的是，在市政工程施工过程中，作为公共利益代理人的政府与邻近商户并非严格意义的平等主体关系，其对“相邻权”的妨害也带有一定的间接性，然而这并不意味相邻权的保障责任因此可被免除或忽视。进而言之，邻近商户的合法权益，本身也是“公共利益”的有机组成部分。作为法治政府，更加有责任作出积极回应和必要保障。

（四）损益相抵原则不能作为免责理由

所谓“损益相抵”，是指“被害人基于发生损害之同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就其差额赔偿”[11]。这一原则常被地方政府引用以免除补偿责任，尤其是对于那些类似地铁建设、公交站场建设、街道改造等建设工程，其理由是工程完工后，相邻商户将因此获益，故可以抵消施工期间带来的损失。这一说法并非毫无道理，但却不能作为免除补偿的理由。因为所谓“获益”只是对将来的设想，而非已经发生的事实，故不能适用该原则。再者，对于通过店铺租赁取得短期经营的商户而言，并不一定能享受到这一未来收益，但其损失却是确凿发生了。

四、对补偿实施方式的分析与建议

市政工程施工致商户经营性损失是十分普遍的社会经济现象，长远而言，国家层面有必要以立法的形式，对政府补偿责任加以明确，并对损失认定、补偿标准、补偿范围、补偿形式、补偿程序等各方面内容予以规范，为地方解决此类问题提供普适性的法律指引。而在相应法律规范空缺的现阶段，地方政府可以通过出台相关政策性文件予以解决。

（一）补偿主体与损失认定

由于工程施工方实际上是受政府委托进行市政工程施工，所以在此过程中所引致的商户经营性损失应由政府作出补偿。但如果施工方由于技术不当、管理不力或违规操作等己方过失原因，致使围蔽施工周期超出计划，或造成比预期更大的负面影响，则施工方也应承担部分责任。在补偿具体实施过程中，可先由政府统一作出经济补偿，再根据工程协议的约束性条款，向施工方收取违约赔偿金。

对于这类因公共工程引致的损失而言，其补偿的前提必须是：商户确实在施工期间出现了经营性损失，且这一损失与工程施工存在因果关系。在实践中，可以由商家承担举证责任，在施工结束后向政府提出申请，再由政府职能部门或第三方评估机构予以认定。

（二）补偿标准的制定

补偿标准是各种经济补偿事项的关键。针对公共工程给社会公众造成的“特别牺牲”，存在“完全补偿说”与“适当补偿说”两种学说。前者主张对公民因公权力造成的损失，应全额予以补偿；后者主张对公民的损失，只要参照当时社会的一般观念，以公正、客观且妥当的计算基准，得出一个公正、恰当、合理的补偿金额即可[12]。对于征地拆迁等行政征收事项，一般适用“完全补偿”；而对于市政工程施工间接导致商户经营性损失这类“准征收行为”，给予“适当补偿”更为合理。原因在于：作为社会共同体的一份子，社会公众对出于公共利益的非因一方主观过错造成的“特别牺牲”本应负有一定程度的容忍义务；再者，商户在此期间遭受多大的经济损失，其中又有多大比例由工程施工而非自身经营原因引致，实际上是难以确知的。可见，由地方财政承担所有损失并不现实，也将导致政府举步维艰。因此，给予适当补偿是更为可行的做法，作为一个相对折中的方案，也能在商户利益与政府财力之间、在公民财产权利与服从公益需要义务之间形成平衡。至于具体补偿标准的制订，应根据损害程度、营业规模等因素综合考虑，避免不加区分的“一刀切”，且有必要通过平等协商、听证等形式广泛征集意见。

（三）补偿的发放形式

经济补偿的发放形式多种多样，具体采用何种形式，通常取决于政府的政策意图、发放效率，以及执行效果。

1.施工后依申请获取现金补偿

这是一种常见做法，其建立在“有损害必有救济”的现代法制观念基础上。优点是补偿更有针对性，也更容易获知商户受损程度，对加强施工管理降低扰民程度也有激励。但缺点也比较明显：其一，政府需要耗费大量的行政资源处理各项申请事项，尤其是对损失程度的认定，需要进行专业细致的数据核查和分析研判。对于一些特大型或旷日持久的市政工程，如地铁修建、雨污分流等，需要处理的申请事项可能数以万计，因此而发生的行政成本自然相当可观。其二，如果补偿金额与损失程度挂钩，则对商家而言存在夸大损失的激励，或者将一部分实际上由自身经营不善造成的损失归咎于工程施工，导致过度补偿。其三，由于事后补偿金额具有较大的不确定性，故不利于相关财政支出的计划与控制。所以，这种补偿方式更适合于一些小型或工期较短的市政工程，不适合于大型或工期较长的市政工程。

2.施工前统一发放现金补偿

由于这种补偿方式发生在施工前，商户无法准确预知损失水平，故申请补偿这一程序已经没有实际意义。政府只能采用“一视同仁”的标准统一发放补偿金，或者依照商户原有的经营规模，以及不同地段的计划施工时长，给予不同幅度的经济补偿。这种方式较为简便易行，尽管缺少针对具体商户认定损失的程序，但同一地段商户受扰程度具有相似性，在“适当补偿”观念的指引下，实际上是一种可接受的方案。

3.对相关商户减免税负

地方政府可以减免特定商户一定期限内的部分税项，如营业税、个体工商户的个人所得税、部分商户的企业所得税等地方有权征收的税种。税负减免方式灵活多样，可有效降低商户经营压力，起到一定的经济补偿作用。这种形式也有局限性，比如减免税项的报批和备案均依赖一系列严格的行政程序，对于为数众多的减免事项而言同样需要耗费大量的行政成本。对于濒临关门歇业的商户而言，因其应纳税所得已经大幅锐减，减免税起到的实际效果反而十分有限。而且，在“营改增”不断推进的背景下，直接由地方征收的税种也在日益减少。

对于受损商户而言，经济补偿应有助于其解决燃眉之急，渡过经营难关。因此，综合考虑发放成本和发放效果，较为理想的做法是在施工前或者施工期间直接发放一定标准的补偿金。

五、结语

市政工程施工难免会对周边商户带来负面影响，公民有容忍利益受损的义务，而政府也有对超出公民容忍限度的损失给予补偿的责任。对于地方政府而言，应借助当前地方立法权扩容的契机，创新地方治理实践，以法治理念与手段建立相关利益补偿机制。同时，还应加强工程管理和信息公示，尽可能减少市政工程施工给市民带来的损害，从而更好的造福社会。而就我国法制建设而言，当前有关行政补偿的法律规范不仅滞后于社会发展形势，也落后于国家赔偿领域。今后有必要重点加强行政补偿的范围和力度，在完善已有行政征收补偿机制的同时，突破以不动产所有权为征收标准的藩篱，基于“特别牺牲”的理念扩展财产权利保障的内涵和外延，建立健全有关公益性限制、公权力行为随附效果等致损的保障机制，构建完整的行政补偿法律体系。

[1]王雅莉．市政管理学[M]．北京：中国财政经济出版社，2002：143.

[2]翁岳生．行政法[M]．北京：中国法制出版社，2002：1780.

[3]欧阳四平，陈骁鹏，王志钰，王磊．市政工程影响生意可向政府索偿[N]．羊城晚报，2008-11-12（ZA21）.

[4][英]密尔．论自由[M]．程崇华 译．北京：商务印书馆，1959：89.

[5]翁岳生．行政法[M]．台北：翰芦出版公司，2000：29.

[6]Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,260 U.S. 393(1922).413.

[7]张小玲．管制性征收法律研究[D]．重庆：西南政法大学，2012：17.

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[10][德]哈特穆特•毛雷尔．行政法总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000：667.

[11]龙显铭．私法上人格权之保护[M]．北京：中华书局，1948：116.

[12]陈舒波．行政补偿之研究——以行政相对人的“特别牺牲”为视角[D]．杭州：浙江大学，2012：56.

（责任编辑：楚和）

On the Compensation Mechanism to Merchants’ Operating Loss Caused by Municipal Engineering

GAO Ming-ming
（Zhongshan TV & Radio University, Zhongshan, Guangdong, China, 528400)

I It's common for the municipal engineering construction to cause losses to the local merchants, and yet the compensation mechanism is still lacking in China. For the needs of social cost internalization and social equality, the local government should establish the benefit compensation mechanism to compensate for the losses of merchants in the form of payment and tax relief, while strengthening the project management and information disclosure. Our country, moreover, should promote the legal construction of administrative compensation, and take into account the losses caused by public power’s accompanied effects.

municipal engineering; operating loss; special sacrifi ce; administrative compensation

F20

A

2095－932x（2016）06－0097－05

2016－08－30

高明鸣 (1982－)，男，广东中山人，中山市广播电视大学讲师。