进出口领域的反垄断典型特征及企业应对研究——从维生素C反垄断案谈起

徐乐夫



进出口领域的反垄断典型特征及企业应对研究
——从维生素C反垄断案谈起

徐乐夫

2013年3月，我国河北维尔康公司及其母公司华北制药集团被美国纽约东区联邦法院一审判决反垄断败诉，赔偿原告1.53亿美元(约合9.5亿元人民币)，国内业界一片愕然。为何过去被国内所熟知且认为合理合法的“出口协调”做法被认为违反美国垄断法，美国法院为何有管辖权？反垄断与传统的国际贸易救济措施“反倾销”“反补贴”(“双反”)有何异同，会否成为新的国际贸易救济工具？企业应如何规避和应对？本文将对之予以研究。

一、维生素C反垄断案概况

(一)中国维生素C企业出口协调涉嫌垄断，美国原告诉求三倍赔偿其损失

部分中国企业在遇到出口恶性竞争、价格下降的情况时，往往希望行业协调，特别是一些行业在遇到境外“两反”压力下更是如此，殊不知此协调很可能会违反反垄断法。2005年1月26日，美国动物科学公司等原告正是抓住了中国相关行业协会和企业公开宣称出口协调的证据，在美国纽约东区联邦法院起诉河北维尔康公司、华北制药集团(河北维尔康公司是华北制药集团的子公司，两家实为同一家企业)、东北制药集团、江苏江山制药公司和石药集团维生药业公司等中国企业，指控其在2001年12月之后涉嫌“协调”控制对美出口维生素C原材料，违反美国《谢尔曼法》所禁止的“垄断协议”。原告请求法院禁止被告“协调”，并按照“三倍损害赔偿”原则赔偿其1.5亿～2亿美元。

(二)涉案企业积极抗辩，政府和行业协会予以有力支持

1.涉案企业积极应诉

涉案企业高度重视，积极聘请中外反垄断律师和经济学家应诉本案。虽然承认在被诉期间有出口协调行为，但主张该行为不是美国反垄断法所禁止的企业间的自发协调，而是中国政府为防范境外反倾销措施而采取的“预核签章”制度下的行业出口协调，根据反垄断法上的“国家主权强制豁免”原则，应免于反垄断处罚。“预核签章”是中国原外经贸部(商务部)、海关总署为规范对外贸易秩序，在2002年5月至2008年5月期间实施的支持行业自律政策，即进出口商会协调企业确定出口最低限价并审核出口合同，海关凭商会签章放行。此外，被告之一东北制药集团因其出口合同均有仲裁条款，由此抗辩法院不能管辖。

2.中国政府支持企业应诉

中国商务部先后于2006年6月、2008年6月、2009年9月三次以“法庭之友”身份致函本案主审法院，解释“预核签章”政策及其背景，回答主审法官的问题，明确表示企业协调行为是履行中国法律义务的结果。虽然美国纽约东区联邦法院认为“预核签章”制度不符合反垄断法上的“政府强制”标准，但商务部“法庭之友”信函所解释的“预核签章”制度及其表达的观点仍然是本案最具争议，也是中国企业在上诉期间可能反败为胜的最有力证据。

3.行业协会发挥了重要作用

中国医药保健品进出口商会不但为被告企业出谋划策、提供相关证据材料，还积极协调商务部出具“法庭之友”信函，并派员以证人身份出席美国法院的庭审，有力地支持了企业的应诉活动。

(三)涉案企业一审败诉，面临巨额赔偿

本案因涉及中国特定历史时期企业出口行为违法责任认定问题，故美国纽约东区联邦法院多次推迟审理，先后经历两任主审法官，历时逾8年才予以裁决。在本案僵持阶段，原告采用分化瓦解策略，江苏江山制药公司等三家应诉企业先后单独分别与原告和解。其中，江苏江山制药公司于2012年5月最早和解，和解费为1050万美元；东北制药集团是2013年2月27日和解，因其出口合同有仲裁条款，故和解费仅为100万美元；石药集团维生药业公司于2013年3月13日和解，和解费为2250万美元。三家企业的和解费合计0.34亿美元(约合2.1亿元人民币)，均承诺不上诉。

和解对美国法官、陪审团、原告及其他被告的心理产生较大影响，加速了本案进程。2013年3月14日，美国纽约东区联邦法院组织的陪审团裁定被告违反《谢尔曼法》，在2001年12月至2006年6月期间造成原告直接损失0.54亿美元；法官按照美国反垄断法“三倍损害赔偿”原则，判决被告赔偿原告1.62亿美元。由于其他被告和解，河北维尔康公司及其母公司华北制药集团成为仅剩的败诉企业，扣除江苏江山制药公司已经缴纳的和解费900万美元，两家企业被判赔偿额是1.53亿美元(约合9.5亿元人民币)，并承担连带责任。判决于2013年3月29日生效。

华北制药集团和河北维尔康公司对一审判决不服，目前本案处于上诉阶段，尚未最终结案。中国商务部也明确对美国法院表示不满，据悉已于2014年再次以“法庭之友”身份致函美国相关联邦巡回法院，解释与本案有关的相关政策，要求美国法院尊重中国特定历史时期的政策选择。

二、进出口领域反垄断的主要特点

目前世界上已有100多个国家和地区，包括中国、美国、欧盟、日本等主要经济体都制定并实施了反垄断法。反垄断法所反对的垄断行为，主要包括企业滥用市场支配地位，企业达成垄断协议(又称卡特尔)，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中(主要是指企业并购)。反垄断既可能是行政执法机关的调查，又可能是私人在法院提起的诉讼。

对于从事进出口的中国企业而言，其最可能遇到的境外反垄断问题主要是滥用支配地位或垄断协议调查/诉讼；对于从事外经工作或“走出去”对外投资的中国企业而言，其既可能遇到境外经营者集中反垄断审查，也可能会遇到境外滥用市场支配地位或垄断协议调查/诉讼。受篇幅所限，本文将重点研究进出口领域的反垄断问题，对于外经或“走出去”的中国企业可能遇到的反垄断问题，笔者将另文研究。

鉴于中国企业已熟悉“双反”，但对反垄断要陌生得多，笔者将结合反垄断与“双反”进行比较研究，在下文中分析研究进出口贸易领域反垄断的主要特点。

(一)反垄断是可以管辖境外垄断行为的制度安排

反垄断不仅可以针对境内企业在境内的行为进行，也可以针对境外企业在境外的行为，只要该垄断行为对境内的市场竞争产生不利影响，该国就具有管辖权。世界上多数国家和地区的反垄断法，包括中国在内，均赋予了本国行政执法机构或法院这种域外管辖权力。

反垄断的域外管辖主要遵循三种适用原则：一是效果原则，即发生在本国或本地区境外但对境内竞争有“实质性、直接性、可预见性”的限制影响的垄断行为，不管行为者是何国籍，也不管行为发生在何地，该国均有管辖权；二是合理管辖原则，即在效果原则的基础上加上国际礼让和公平对待等条件制约，综合考量外国政策、互惠、礼让及国家利益平衡等因素，以确认本国或地区是否可以行使管辖权；三是履行地原则，指即使限制竞争协议的参与方不在本国或本地区境内，但只要其协议履行地在境内，则无论该企业直接履行还是通过其他企业履行，本国或本地区均可行使管辖权。

(二)反垄断是保护消费者利益的法律，不同于“双反”反对“低价”出口，其更反对垄断行为导致的“高价”

对于“双反”而言，由于倾销或补贴的存在，导致出口价格低而损害进口国同业竞争者的利益，进口国家或地区因此在进口环节征收反倾销或反补贴税，以抬高本国或本地区内部的消费价格，从而保护国内企业的利益。可以说“双反”在一定程度上是损害消费者而补贴竞争者利益的制度安排。

与“双反”保护竞争者的利益不同，反垄断法是维护消费者利益的制度安排，“保护的是竞争而非竞争者”，其鼓励的是低价优质，反对的是高价损害消费者利益。当然，反垄断本身并不单纯反对高价格，价格只是一个指标，其更关注高价格背后的原因，是具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位牟取额外利益，还是竞争者联合抬高价格？单纯的市场供求关系造成的高价格，价格再高也不在反垄断监管范围之内。

当然，反垄断与“双反”在特殊情况下也可能竞合，即具有市场支配地位的出口企业低价销售以打击竞争对手，在竞争对手被消灭后再大幅抬高价格牟取暴利。

(三)反垄断既可以由行政执法机构进行调查，也可以是私人法律诉讼

涉嫌垄断的行为，可以由反垄断行政执法机构依法自行发起，或应第三方投诉进行调查，并对查实的垄断行为，根据各国或地区不同的制度安排，或者由执法机关独自做出行政裁决，如欧盟、中国；或者由执法机关诉诸法院，由法院予以裁决，如美国、英国等。被垄断行为损害的一方也可以直接在法院提起私人诉讼，要求实施垄断行为的经营者赔偿其损失。反垄断调查和诉讼既可以分别进行，也可以同步进行；一般情况下，如果针对同一案件的调查和诉讼同步进行，反垄断行政执法机构往往会放慢调查节奏，甚至是暂停调查以等待法院的裁决。

由于垄断行为具有很强的隐蔽性，特别是在涉及国际贸易问题时，因行为发生地在境外而更加复杂，私人很难获得足够的证据，因此，一般情况下利益受损方不会直接诉诸法院，而是向反垄断行政执法机构投诉，由执法机关予以调查。也正是因为这种证据取得的困难性以及垄断行为的危害性，各国和地区的反垄断法均赋予了执法机关广泛的调查权，包括进入被调查企业的营业场所或其他有关场所进行检查权，询问相关人员及查阅、复制相关资料权，查封、扣押相关证据权，查询企业的银行账户权，甚至可以窃听。场所检查权包括著名的“晨袭权(Dawn Raid)”，即执法机构在企业早晨上班前封锁并进入其办公场所查取证据等。各国和地区还采取了一些制度安排鼓励涉嫌企业主动向行政执法机构“自首(Confession)”垄断行为，对符合条件的“自首”企业予以减免罚款等宽大处理(Leniency)，或鼓励其主动向行政执法机构承诺采取措施消除涉嫌垄断行为等。反垄断前期的调查基本上是行政执法机构秘密进行的，公开调查往往是在“晨袭”之后。调查一旦公开进行，也往往意味着执法机构已经取得了初步的证据。

对于证据取得相对容易的案件，利益受损方会直接诉诸法院寻求赔偿救济。维生素C案就是因为中国相关行业协会和企业在网上公布出口协调事宜而被美国原告抓住证据直接诉诸法院，也正因该证据的存在，致使被告难以抗辩不存在垄断行为。对于行政执法机构已查实并予以行政处罚的垄断行为，私人也可将之诉讼法院寻求赔偿。近年来欧美国家和地区采取措施鼓励反垄断私人诉讼，以打击垄断行为，譬如美国允许三倍赔偿损失、集团诉讼，并允许利益受损方将诉讼权益转让给第三方，由第三方行使该诉讼权益等。也正是因为原告可以通过私人诉讼获得高额赔偿等原因，近年来反垄断领域的私人诉讼在欧美等国家越来越受到关注。

(四)反垄断处罚非常严厉，且“溯及既往”

对于中国企业已经熟悉的“双反”而言，最坏结果是调查国征收高额的“双反”进口关税，被征税产品仅涉及调查发起后的部分，此前的出口并不被追溯征税。

对于反垄断而言，情况可能要复杂得多。垄断行为一经查实，可能产生以下后果：一是垄断行为将被责令停止，违法企业今后不得从事相关垄断行为。二是违法企业将被处以高额罚款。如果是行政执法机关主导的反垄断调查，罚款额可以高达违法期限内该企业所在集团营业额的10%；如果是私人诉讼，则该企业将赔偿原告损失，美国甚至规定赔偿额可以三倍于原告的损失。三是相关责任人可能要承担刑事责任。美国、日本和俄罗斯等国家规定，作为垄断行为之一的垄断协议行为是严重犯罪，相关责任人将承担刑事责任。例如，美国规定对个人可处以100万美元以下罚金、10年以下监禁等。瑞士罗氏公司就曾因组织、参与维生素卡特尔，于1999年被美国处以高达5亿美元的罚款，相关负责人也被处以数额不等的罚金和年数不等的监禁。此外，对于境外法院做出的反垄断判决，其执行将得到与该法院所在国家或地区有双边司法协助协议的第三国的支持，甚至可以得到国际刑警组织的支持，相关人或财产可能在第三国被扣押执行。

(五)反垄断是有“株连”性质的制度安排

反垄断的“株连”性主要体现在两个方面：一是实施垄断行为的企业所在集团被株连。一般情况下，执法机构查实某个企业从事了垄断行为，将推定该企业所在的整个集团参与了违法行为，除非该集团其他企业能够证明对该违法行为根本不知情，而这是很难证明的。在计算不高于10%的罚款金额时，其基数是整个集团的相关营业收入，且整个集团旗下所有企业都承担连带责任缴纳罚金。二是实施“垄断协议”的企业之间有可能承担连带责任。根据美国的相关规定，实施垄断协议行为的企业如果在私人诉讼中被裁定败诉，其赔偿将由参与垄断协议的所有企业共同承担，如果一个违法企业无法支付其所应承担的赔偿金额，其他违法企业承担连带责任，有义务予以赔偿，这也是为什么在维生素C案中，一审败诉的华北制药集团赔偿额是原告所受全部损失的三倍减去其他被告和解费的原因。还有一个特殊的“株连”，就是原告的集团诉讼。在美国等国家的反垄断私人诉讼中，集团诉讼是被允许的，所有的利益受损方可以被一个或几个原告“代表”。集团诉讼进一步增大了被告可能需要赔付的金额，维生素C案就是集团诉讼，原告声称代表所有被被告损害的消费者提起诉讼。

(六)应对期漫长，应诉费用高昂

与“双反”相比，反垄断调查或诉讼期限要漫长得多，主要原因在于垄断行为更隐蔽，调查更困难，涉及的因素更多更复杂。如在美国，针对境外出口卡特尔提起的诉讼案件，要求法院主审法官有较强的经济和法律知识背景，尤其要了解被诉企业所在国家和地区的经济和法律制度。实体审理相对于其他类型案件更加复杂，加之案件往往会涉及外国政府，导致终审判决要数年甚至十年以上。此外，境外反垄断案件往往既需要聘请中国的律师，还要聘请境外律师，并要提交大量申请、抗辩材料，律师费动辄需要几千万元乃至上亿元人民币，中小企业一般无力应对。

(七)反垄断既适用于出口，也适用于进口；既适用于货物贸易，也适用于服务贸易

与“双反”等传统贸易救济工具仅适用于进口不同，垄断行为既可能发生在出口环节，也可能发生在进口环节。垄断行为可能是占有支配地位的企业在其他国家或地区市场上滥用其支配地位，也可能是企业间组成进/出口卡特尔，以抬高出口价格，或压低进口价格。出口卡特尔是反垄断重点打击对象。出口卡特尔(export cartel)是指一国国内某一类产品的出口商通过限定出口价格、数量或者划分销售市场等手段，合谋打击他国竞争者或从进口国市场获取垄断利润的垄断协议。虽然出口卡特尔通常会获得出口国的豁免，但这种豁免不会获得进口国的认可。进口国一般对出口卡特尔实行本身违法原则，即行为一经证实即构成违法，不需对其进行反竞争效果分析。

不仅货物贸易可能产生垄断问题，服务贸易也可能产生垄断问题，反垄断法也有管辖权。中国国家发展改革委于2015年年初调查处理的高通案，其涉及的主要问题是专利许可滥用，就是典型的服务贸易领域的反垄断案件。

此外，我国企业也要注意到，即使出口产品已被“双反”，也可能在境外遇到“反垄断”问题，只要有证据表明企业在出口“双反”产品时有涉嫌垄断行为。例如，我国对美国出口的光伏产品，就既遭遇了“双反”，又因涉嫌出口“卡特尔”被美国企业诉诸当地法院。

(八)被一国调查的垄断行为，很可能引发连锁反应

发生在进出口领域的垄断行为，一般情况下不会专门针对一个特定的国家或地区进行。这种特性就决定了一个国家发起垄断调查，其他国家或地区的执法机构会密切关注调查进展，甚至可能随后发起调查。特别是现在反垄断国际交流频繁，主要国家和地区都签有双边反垄断备忘录，相互之间会交换一些案件信息，这更增加了其他国家“跟风”调查的可能性。例如高通案，我国查处以后，欧盟、韩国随之发起了反垄断调查；再如前文所说的罗氏维生素案，在被美国查处以后，欧盟也随之发起调查并最终处以了4.62亿欧元的罚款。

连锁反应还表现在私人诉讼往往会在行政执法机构查实垄断行为的存在后发生。由于此垄断行为已被查实存在，利益受损方的举证负担将会大大降低，通过诉讼取得损失赔偿的可能性相应增大，客观上也鼓励了这类私人诉讼的发生。在前述罗氏维生素案件中，在美国发生的私人诉讼就是发生在美国执法机构处罚之后。如果是私人诉讼先行发生，执法机构则一般不会“跟风”调查，毕竟反垄断私人诉讼会历时较长，等到法院最终裁决时，往往已经过了执法机构的调查时效。

前述两类连锁反应，进一步增大了实施垄断行为的企业在境外被查处的可能性，以及可能承担的严重后果。

三、反垄断有可能成为新的贸易救济工具，从事进出口的企业应予以高度重视

反垄断是主要针对“大企业”的制度安排，企业规模越大、市场份额越高的企业，越要注意反垄断问题。随着我国进出口贸易的不断增长，我国企业的进出口规模及其国际市场份额都在不断增长，对其他国家的市场影响力也在不断增强，已逐渐被其他国家的反垄断行政执法机构纳入执法视野，其他国家的竞争对手或上下游客户利用反垄断手段应对我国企业的竞争压力的可能性也在不断增大。特别是近年来，全球经济疲软，消费不振，但我国出口额占全球贸易额的比重却在不断增长，在国际市场上部分产品的竞争甚至已主要是在国内企业之间进行，再加上近年来出口低迷，企业竞相压价出口，致使国内媒体和舆论叹息“兄弟阋墙，相煎何苦”“自家人竞争便宜了外国人”，呼吁“中国企业应携手抢占国际市场”的声音此起彼伏。殊不知，“相煎”正是竞争的真谛，“携手”反而是违法行为，对此企业和行业协会应铭记在心。

(一)企业应加强内部反垄断制度建设，牢记反垄断红线不可逾越，在遇到反垄断诉讼或行政调查时要认真对待

企业应该提高反垄断意识，内部设置专门人员负责反垄断事宜，确保企业的做法合乎境内外反垄断法律规定。不仅高层管理人员要熟知反垄断问题，一线的业务人员也要清晰反垄断红线，以避免不知法而犯法酿成大错，给企业带来无妄之灾。企业在与境外企业签署进出口合同时，应有仲裁条款，以对抗法院管辖权。据悉，在欧美市场成熟国家，反垄断法和消防法并列为企业职工必须熟知的两部法律。

“垄断协议”是反垄断法重点打击的对象。如果企业发现自己参与了垄断协议行为，在必要时可以主动向反垄断执法机构自首。许多国家为了打击垄断协议，出台了诱使企业背叛协议的自首制度，规定第一个向执法机构自首并提供有价值的信息的企业免于行政处罚，第二个和第三个自首的企业减免处罚。我国也有类似规定，例如在2014年国家发展改革委查处汽车零部件反垄断案中，就有企业自首获得宽大处理。

对于已经发生的境外反垄断调查或诉讼，企业要及时寻求专业机构，如律师事务所、经济分析公司等的帮助，特别是要寻求调查发起国家或地区的专业机构的帮助，不要消极应付甚至不理不睬，否则执法机构或法院均可依据“可获得的最佳证据”原则，做出不利于己方的裁决，甚至会因不配合被加重处罚。

(二)行业协会应谨慎避免垄断嫌疑，并在会员企业遇到境外反垄断诉讼或调查时予以必要支持

行业协会因为是同行竞争者的组织，其本身就是反垄断法的重点关注对象之一。虽然成立行业协会本身并不违反反垄断法，但利用行业协会组织卡特尔行为就会违反，不仅其会员企业要受到处罚，协会本身也会受到处罚，相关人员也可能承担民事甚至刑事责任。当然，在企业遭遇海外“双反”调查的情况下，协调并代表企业与进口国调查机关达成价格或数量承诺，不在反垄断管辖范围之内。

行业协会在日常工作中，要谨言慎行，避免其言行触及会员企业间的价格、数量或销售区域协调等涉嫌垄断问题。所谓“价格联盟”“进/出口协调”“联合限产保价”“国际市场分割”，甚至交换会员企业价格信息等言行都是反垄断法所规制的对象。行业协会在召开会员企业参加的会议时，要有清晰的会议议程安排，不仅要严格按照会议议程进行会议，会后更要做好会议纪要，以在必要时证明会议没有触及垄断问题；如有企业代表在会议期间试图谈及价格、数量等问题，要及时打断其发言并提醒其注意反垄断问题，其他企业的代表也要对此有所反应，或者明确要求会议不要讨论此类问题等，或者立即离开会议室以避免参与垄断嫌疑。

在会员企业遇到境外反垄断诉讼或行政调查时，一般情况下行业协会难以有所作为，更不要协调企业联合应对，因为协调企业联合应对本身即可能涉嫌垄断。但在特殊情况下，例如涉及国内行业的管理问题，特别是会员企业的垄断行为系国内法律规定所导致等原因时，行业协会可以向境外相关执法机关或法院具文解释相关问题，支持会员企业的抗辩行为，也可以协调国内相关行政机关与对方交涉等。例如在Trugman-Nash Inc.诉New Zealand Dairy Bd.案中，新西兰奶制品协会就协调新西兰政府以“法庭之友”身份致函纽约南部管区联邦地区法院，指出新西兰出口商的被诉合谋行为是新西兰政府授权协会强制所致，符合“国家主权强制豁免”原则，该主张最终得到了法院的支持。

(三)政府应积极通过双边渠道了解涉及我国企业案件情况，并要求对方公正公平地对待中国企业

各国和地区的反垄断法虽然都遵循大致相同的基本原则，但国际上并没有形成统一的反垄断国际规则，各国在反垄断调查或诉讼时，均遵循本国的法律。而各国的反垄断具体规定，包括实体性规定和程序性规定等各方面都差异较大，这点与世界贸易组织规则下各国或地区相差不多的“双反”做法有很大区别。而且企业的被诉行为，多是企业的自主决策，与政府部门的行政命令无关。这也就决定了在境外反垄断调查或诉讼中，企业是绝对的甚至是唯一的应对主体，政府部门难以象应对“双反”一样可以积极作为。

但这并不表示政府在其中就不能作为。我国已经与美国、欧盟、韩国等主要经济体的反垄断执法机构签署了反垄断备忘录。根据备忘录。对方有义务向我国及时通报涉及我国企业的反垄断调查，我国政府也可以向对方表达关注，要求对方恪守反垄断法基本精神，公平公正地对待中国企业。如果被调查的垄断行为系贸易政策，如出口数量限制等所致，我国政府可以积极与对方调查机关交涉，要求其尊重我国政策选择，或在WTO框架下解决该贸易政策争端，而不是单方面依据国内法律处罚企业。即使在反垄断诉讼中，我国政府也可以“法庭之友”的身份，致函相关法院解释相关问题。在维生素C案中，中国商务部的“法庭之友”信函就有力地支持了企业的抗辩，直接引发了美国国内法律界的激烈讨论和不同认识，这也是该案虽然案情简单清楚，但却持续10年至今尚未最终结论的主要原因。

此外，政府在出台相关政策或法规时，也要尊重境外反垄断法律规定，尽量避免由此导致企业的进出口行为可能与境外反垄断法律不符，使企业处于两难境地。

(作者单位：中国政法大学;责任编辑：刘建昌)