《服务贸易协定》国有企业规则及其启示

周　艳　李伍荣(教授)

(作者单位：湘潭大学商学院;责任编辑：刘建昌)



《服务贸易协定》国有企业规则及其启示

周艳李伍荣(教授)

由于国有企业在一国和全球经济中的特殊地位、作用和影响，所以成为各国和国际社会关注的焦点。关于国有企业的运营和治理规则除了出现在一些国家的管制政策中，也出现在部分双边、区域和多边贸易协定中。但是，这些规则要么没有突出服务业，要么缺乏贸易视角，或两者皆无。因此，有必要从服务贸易视角对国有企业的商业活动进行规范。由美国、欧盟和澳大利亚等23个经济体组成的“服务业挚友”(RGF)集团自2012年年初开展的《服务贸易协定》(TISA)谈判，初步达成了《国有企业附件》，可以说填补了这一项空缺。由于TISA代表着新一代高标准国际经贸协定，且最终目标是纳入WTO多边贸易体系，因而研究TISA国有企业规则是一项紧迫的任务。

一、TISA国有企业规则谈判进程

TISA国有企业规则谈判可谓一波三折，大致经历了以下三个阶段:

(一)高调发声阶段

2012年2月，RGF开始就服务贸易自由化进行早期磋商，美国当时提出一个“GATS+清单”，包括三个部分，分别为市场开放、美国在部分FTA中已被采纳的规范及其强化和新议题，其中与国有企业规则相关的新议题包括公平竞争、国有企业反竞争影响和指定垄断企业等问题。美国提出这些议题并不为奇，深究其原因，可以用FTA动机理论来分析。社会、政治上，为推行公平竞争的价值观。美国自小布什总统时期以来，就把推行价值观作为贸易政策的重要内容，提出要把价值观注入贸易体系，以与价值观相一致的方式促进贸易自由化，缔结以价值观驱动的贸易协定。近些年的总统贸易议程中也多次写入这一点。经济上，确保美国的服务贸易利益。美国认为本国服务业发达，服务业企业国际竞争力强，但是他国国有企业不公平竞争和市场扭曲导致美国产业处于不利境地，通过WTO/GATS承诺表中的国民待遇承诺也无法保证美国服务业企业的利益。规则本身只是载体和媒介，应该承载价值观，促进利益实现。

(二)相对“冷却”阶段

在获得美国国会的授权后，自2013年4月，TISA进入正式谈判阶段，在此后的约两年半时间内，美国对国有企业规则的立场反而有些松动，除了表现在发声少外，一个更为重要的体现是，美国同意国有企业规则采用部门适用方式。个中原因主要有三方面：一是在TPP国有企业规则谈判中与澳大利亚等的立场分歧大。对美国在TPP谈判中提出的雄心勃勃的计划，澳大利亚存在不同意见，而澳大利亚又是TISA的最初发起方，显然，在TPP中遇到的反对同样会在TISA中遇到。同时，考虑到TISA意图吸纳更多的国家加入，而中国在其中举足轻重。由于中国服务业国有企业政府干预多、垄断程度高，但竞争力不强，如果国有企业规则严格且水平适用，就可能“吓跑”中国等大的新兴经济体。二是部门适用也能保证美国绝大部分利益。美国在视听、金融、保险、能源服务、运输、物流、快递、信息技术服务和电信等服务部门具有显著的比较优势和强劲的竞争优势，如果国有企业规则能够适用于美国具有显著利益的服务部门，在美国看来这也是可以接受的次优方案。三是部门适用方式更契合GATS。TISA的目标是纳入WTO多边贸易体系，但至少在较长的时间内难以全部汇入其中，更难以完全替代GATS，但可以仿效电信服务参考文件，把部门适用的国有企业规则作为GATS的组成部分。

(三)正式提出阶段

在TISA于2015年10月进行的第13轮谈判上，美国正式提交国有企业提案，而且是水平适用，于第14轮谈判上首次进行了实质性讨论。这一方面是由于美国商界，特别是服务业企业的游说。美国服务业联盟(CSI)、美国国际商业委员会(USCIB)坚持认为，当TISA的参与方将来扩大时，部门适用的方式将不能适应这一变化。而且他们坚持认为，公平竞争和“竞争中性”应该在所有的服务部门适用，国有企业规则应成为普遍规则，否则就是不公平的。另一方面是由于TPP激励。众所周知，TPP 辟有国有企业的专门章节，在TISA第13轮谈判前TPP已经达成，这为美国在TISA中提交国有企业提案提供了信心和文本基础。

二、TISA国有企业规则的主要内容

从《国有企业附件》现有文本来看，全文只有7条18款。考虑到TPP已于2015年10月达成，且也含有《国有企业和指定垄断》一章，因而，以下的分析将侧重从TISA与TPP相比较的视角进行。

(一)作为对象的国有企业

理解国有企业定义是分析协议的逻辑起点，具有重要的实际意义。TISA《国有企业附件》对国有企业的定义是：“国有企业指主要从事商业活动的法人，且一缔约方中央政府在其中：(a)直接拥有50%以上的股份资本；(b)通过拥有者权益控制50%以上投票权的行使；(c)拥有任命大多数董事会或其他同等管理机构成员的权利。”

TISA的定义中使用了“法人”(juridical person)这一概念， 但在TPP中用的是“企业”(enterprise)。这一调整尽管不会对理解国有企业的含义带来实质性的变化，但却是恰当的、合理的。首先，这规避了下定义时存在的套套逻辑之嫌。按照TISA/TPP对“商业活动”的解释与通常对“企业”的理解，可以说二者在意涵上是高度交叉的。除非混合身份企业会提供公共产品和服务，那么，企业就是从事商业活动的组织。而且，这样做至少避免了在解释文字和被解释的概念中都有“企业”一词的情形，这在逻辑上当然更严谨。其次，契合了协议的场景。TISA是关于服务贸易的，涉及服务、服务提供者，但由于服务种类繁多、异质程度高，有的属于公共服务、普遍服务范畴，作为服务提供者提供的可能既有市场化服务，也有公共服务、普遍服务,这样用“法人”取代“企业”的确是精妙的处理。

定义中(a)(b)(c)项是判断是否国有的标准，这与TPP是一致的。只是可能会招致一些批评，如认为标准不足够宽，会影响协议的范围和作用。此外，协议只适用中央政府国有企业，而不适用区域、地方政府国有企业，也可能会引起不满。

对比TPP，还发现TISA《国有企业附件》中没包括指定垄断，这可能与TISA核心文本中有相关条款有关，以避免重复。不过，TISA援引的是GATS第8条标题(垄断和专营服务提供者)和内容。

(二)适用范围与例外

关于“范围”(scope)的条目开宗明义地指出，“本附件适用于一缔约方的国有企业对缔约方之间的服务贸易产生影响的活动”。对比于TPP相应条款，把其中的“贸易”限制为服务领域，并删除了“投资”，这是由TISA属于服务贸易协定这一特性和采用了GATS服务贸易定义而决定的。GATS界定的服务贸易包括四种提供方式，即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动，而商业存在的另一面就是对外投资。如果说这还只是逻辑上、形式上的变化，那么，对比于GATS相应条款，可以发现实质的转变。GATS针对的是政府影响服务贸易的措施，而TISA《国有企业附件》针对的是国有企业影响服务贸易的活动。

本条的其余款项内容即例外规定保持了与TPP的一致，只是把相近的例外作为一项归于同一条目下，如把中央银行或货币管理机关开展监管或监督活动或执行货币和相关信贷政策及汇率政策、金融监管机构对金融服务提供者行使监督或监管权、为解散破产或破产中的金融机构所从事的活动等三项归于一款中；将主权财富基金、独立养老金等两项也归于一款中；还有政府采购。这里，只就《国有企业附件》具有其特殊性的公共服务授权和临时紧急情况做出分析。

如同GATS一样，TISA把行使政府职权时提供的服务排除在外，但并没有把公共服务在“范围”条款中作为例外，只是作为非歧视待遇与商业考量义务上的例外。因为一国有企业直接或间接地在其领土内向公众提供服务取得了政府授权，这意味着它本身就含有歧视性。另外，包括教育、医疗、社会服务、社会安全、水、垃圾处理和公共交通等在内的公共服务，具有公共功能，是为了满足公共利益，甚至被视为人权的构成因素，要保证可进入、付得起，因而也不要求遵守商业考量。

非歧视待遇与商业考量义务不得阻止一缔约方制定或执行措施以临时应对国家或全球经济紧急情况，非歧视待遇义务不得适用于为应对国家或全球经济紧急情况而采取了临时措施的一缔约方的国有企业。在TISA谈判期间，国际社会许多公民组织对其表示反对，特别是对《金融服务附件》，认为没有吸取金融危机的教训而一味要求放松管制，看来倒是在《国有企业附件》中有所反映。另外，应对经济紧急情况例外，实质上也是与WTO/GATS紧急保障措施的精神相一致的。

这是对国有企业所确立的核心义务，也是《国有企业附件》最具特色的条款。该条第1款规定了各缔约方应保证其建立或维持的各国有企业在从事商业活动时应遵守的四项义务。其中(a)项要求：依照商业考量购买或提供服务，以及向另一缔约方的服务提供者销售货物，以与(c)项不相抵触的方式履行公共服务授权中任何条款的情况除外。显然，这是针对商业考量而提出的，至于“商业考量”，在第1条定义中有解释。如果说第1款是正向规定商业考量，那么，该条第2款是以“不妨碍”的措辞对此做出负向规定，以防止对商业考量的曲解和扩大化。

同一条款的(b)(c)(d)项则是针对非歧视待遇而提出的，分别要求：购买服务时，给予另一缔约方的待遇，不低于给予该缔约方、其他任何缔约方或任何非缔约方同类服务的待遇；提供服务时，给予另一缔约方的人的待遇，不低于给予该缔约方、其他任何缔约方或任何非缔约方的人的待遇；在销售货物时，给予另一缔约方的服务提供者的待遇，不低于给予该缔约方、其他任何缔约方或任何非缔约方的人的待遇。从中可以看出，尽管TPP中也有相同条款，而且基本精神也一致，但《国有企业附件》基于服务贸易的特性，在条款的构成和表述上有其鲜明的特点。总体而言，非歧视的要求不仅体现在服务贸易的客体上，而且体现在服务贸易的主体上。

在理解非歧视待遇时要特别注意三个方面：一是(c)项中的“人”(persons)及其实际启示意义。按照TISA/GATS的定义，“人”指自然人和法人，而法人包括国有企业、私人企业(POE)等多种实体。由此可以推断，该项要求的非歧视待遇不只限于一缔约方国有企业与另一缔约方国有企业之间，可称之为平行比；也适用于一缔约方国有企业与另一缔约方私人企业之间，可称之为交叉比，即如果另一缔约方的私人企业在向某一缔约方提供服务时，另一缔约方的私人企业应该得到不低于某一缔约方给予其国有企业的待遇。同理，(c)项中的同类服务，也只是取决于服务的功能与满足购买者需要的特性，而不问提供者的所有制性质。显然，这是与美国的意图相吻合的。因为在美国看来，它不仅要求本国的国有企业与其他国家的国有企业公平竞争，也要求本国的私人企业与其他国家的国有企业公平竞争，甚至更看重后者。二是(b)(c)(d)项中与另一缔约方(another party)相比较的对象包括该缔约方(the party)、其他任何缔约方(any other party)或任何非缔约方(any non-party)。这意味着，不仅要求在缔约方之间做到非歧视，而且要求在缔约方与非缔约方之间非歧视，后者反映了非缔约方最惠国待遇(non-party MFN)条款的精神。它的实际意涵是，在TISA缔约方之间相互给予的待遇处于各自“当下”最优惠的水平。三是该条也适用于国有企业销售货物。服务与货物的边界越来越模糊，制造业企业在服务化，服务业企业也提供物质产品。为适用这一情形，协议要求，当作为服务提供者(service suppliers)的国有企业销售货物时也要遵循非歧视待遇。

条款具体内容之外的一面不应被忽视。本条款所指的非歧视待遇涵盖了最惠国待遇和国民待遇。对于国民待遇，在GATS背景下只是具体承诺要求，而它出现在《国有企业附件》中，便成了一项一般义务要求。这实质上意味着WTO非歧视原则原本在GATS中受到的部分侵蚀得到了一定程度的矫正，体现了TISA对GATS的强化。当然，这一义务也受到一定的限制，它不适用于一缔约方依照该缔约方减让表的条款列入附件减让表中的国有企业的相关不符活动。

(四)透明度

透明度义务内容有3条，从TPP第17章中的第1条、第3条和第9条移植而来，只是对一个句子结构和用词稍做了调整，如删除了与“贸易”并列而提的“投资”。三个条款分别要求：自协议生效之日起6个月内，向其他缔约方提供或通过官方网站公布其国有企业名单，且此后每年更新；经另一缔约方书面请求，迅速提供关于国有企业的如下信息——股份比例以及其累计持有的投票权比例、任何特殊股份或特别投票权或其他权利的描述、在董事会中担任职务或成员的任何政府官员的政府头衔、近3年的年收入和总资产的可获信息、根据缔约方法律所享有的免责或豁免、年度财务报告等其他任何公开可获信息；当缔约方根据本条的请求提供书面信息并通知收到信息的缔约方其认为相关信息涉密时，收到信息的缔约方未经提供信息的缔约方事先同意，不得披露该信息。

与单纯的句酷批改网反馈方式相比，学生对三稿式人机结合的写作教学模式的态度更加积极，他们认为后者反馈的准确性和清晰度显著高于前者（P=0.000），学生能更好地理解反馈信息并进行修改。此外，学生认为三稿式人机结合的写作教学模式能更全面关注到他们作文中的问题，包括篇章结构、写作内容的一致性与连贯性、词汇、语法、长句等，两种模式有显著差异（P=0.000）。由这两点可以看出，学生很认可三稿式人机结合的写作教学模式，因为它具体、全面，弥补了句酷批改网单一反馈模式的不足。至此，第三个假设得到验证。上文五篇作文的三稿成绩呈递增状与这一结论相一致。

该透明度义务尽管与TPP基本一致，但的确是相当严厉的，特别对那些发展中国家缔约方带来的挑战不容忽视。同时，如何把透明度义务与保护涉密信息的关系处理好，如何向社会公众也保持足够的透明度，这是在执行条款和将来完善条款时应该考虑的问题。

(五)当国有企业“起主导作用”

《国有企业附件》在“未来谈判”条款中提出了国有企业“起主导作用”(play a dominant role)的概念，这是在TPP等FTA中所没有的。所谓起主导作用，有两个标准：在一缔约方或非缔约方市场上，以市场价值计，最大的100家法人实体中30家为国有企业；或是以累积的市场价值对总国民收入的比重计，国有企业的占比超过30%。当一缔约方或寻求加入TISA的非缔约方达到这两个标准之一时，必须通知所有的缔约方得出这一结论的基础，包括统计数据和其他支持证据。当执行这一条款时，缔约方必须始终掌握这两个标准的数值，一旦到达就必须主动通知其他所有缔约方，非缔约方寻求加入TISA时必须提交这两个标准的相关信息(如果达到时)。OECD研究报告认为，要获得国有企业部门的规模数据是困难的，衡量国有企业在一国经济中的作用，其可行指标是就业和对附加值的贡献。因而，如何保证这些数据的可获得性、准确性，这是个需要面对的问题。还有，谁来审查这些数据？是由其他所有缔约方还是独立的审查机构？如果提出方提供的数据不被其他缔约方或独立审查机构所信赖，是否可由他们自行计算？这点没有相应条款做出回答(Kelsey, 2016)。

提出“起主导作用”的目的，是为了对达到这一门槛的缔约方制定关于对国有企业提供非商业援助的纪律，旨在至少保证：一缔约方向国有企业提供的非商业援助(non-commercial assistance)不得对另一缔约方的利益造成不利影响(adverse effect)；向国有企业提供非商业援助的政策和项目的透明度。由此可以看出，当一缔约方的国有企业达到“起主导作用”的标准时，除了应该遵守TISA及其《国有企业附件》的义务外，还必须受附加的、更严格的纪律的约束。《国有企业附件》并无“非商业援助”和“不利影响”的相关条款，但TPP中第1条“定义”、第6条“非商业援助”、第7条“不利影响”等对此做出了具体规定。考虑到TPP的“模板”作用和TISA的国有企业规则对TPP第17章事实上的承接，用TPP中的相关条款来理解《国有企业附件》中的相关概念是不成问题的。只是当把“不利影响”应用于服务业、服务贸易时，在如何把非商业援助与其他影响因素区别开来、如何得到精确的量化结果方面，可能会面临困难。

三、对中国服务业国有企业改革的启示

我国服务业增加值已占国内生产总值的“半壁江山”，服务业国有企业贡献极大，但包括服务业在内的国有企业的体制机制必须进一步深化改革。深化改革，既要内生推动，又要外部借势，TISA《国有企业附件》无疑为我们提出了挑战，也提供了机遇。

(一)高标准国际经贸协定对国内体制的挑战是普遍现象

TISA与TPP、TTIP一起并称“3T”协定，是21世纪高标准国际经贸协定的代表。它们的共同特点是，在缔约方之间实现经济深度一体化，超越了边境上措施而重点转向边境后措施，超越市场准入而重点转向规则纪律。因而，加入这些协定不仅对发展中国家、欠发达国家会构成严峻的挑战，而且对美国、欧盟、日本等发达经济体也会带来不同程度的挑战。如TISA对美国的移民法律、劳工政策等，对欧盟的视听服务、公共服务、信息安全保护等都会带来冲击。TISA对正处于深化改革时期的我国的挑战自不待言，对国有企业体制机制的挑战尤甚，势必会增加“走出去”的难度，也会削弱在本国市场与他国企业相竞争的原本优势。但是，应该认识到，TISA及其国有企业规则与我国深化国有企业改革的方向是基本一致的(陈德铭，2014)，协议为我国深化国有企业改革，包括服务业国有企业改革提供了压力与动力，提供了方向和目标。国有企业要做改革的衷心拥护者、勇于承担者、自觉践行者。

(二)全面深入解析条款

深入研究协议当然首先是学术界、政策界的任务，但是，掌握其内容、分析其影响也应该成为企业的“必修课”，因为协议最终作用于企业，新一代协议甚至直接针对企业。《国有企业附件》对服务业国有企业确立的义务看似有限，基本精神容易把握，但若要深入解读条款，永远不要忽视任何细节，因为“魔鬼隐藏在细节中”。同时，要运用联系的观点，要把《国有企业附件》与TISA核心文本和其他十几个附件联系起来。如缔约方和服务业国有企业的透明度义务，不仅要受核心文本透明度条款的约束，也要受单独的《透明度附件》约束，在涉及其他议题如国内规制时，还要受其中的透明度义务约束。最后却最为重要的是，我们不能对文本为解读而解读，一定要结合我国服务业国有企业的实际情况，采用比较的视角，把《国有企业附件》的要求与我国现行国有企业治理体制相对照，看哪些问题是涉及政府的，哪些问题是有关企业的，各司其职，加以改进。对近期有条件加以解决的，要坚决地加以落实，对短时难以做到的，要制定切实有效的措施，分步骤、有节奏地解决。

(三)把握服务业国有企业改革的方向和策略

据《财富》2015年榜单，我国入榜的最大98家企业中，有76家为国有企业，且主要集中在能源、金融、建筑、电信等服务业领域。服务业国有企业改革任重道远，总的方向是更加开放、更加公平。就具体策略而言，主要是把服务业作为扩大对外开放重点领域。我国服务业对外开放最大的一次还是2001年加入WTO时，当然后来有自主改进。总的来说，开放领域算广，但程度不深，要把服务业对外开放作为深化经济体制改革和深化国有企业改革的重要推手；减少如零售、酒店、餐饮、建筑业等商业性服务业中的国有化程度，包括国有企业的退出和推行混合所有制；准确界定不同服务业国有企业的功能定位，区分提供公共服务和进行商业化经营；逐步取消向国有企业直接或隐性的资金或债务转移，取消超越商业可获条件提供货物、服务或监管特惠；对服务行业设定适当的服务标准、环境监管要求和消费者保护，以避免开放这些行业时发生破坏性竞争(Molnar and Wang, 2015)。

(四)积极主动参与国际经贸规则制定

积极争取国际经贸规则制定的话语权。国际经贸规则是通过“话语”，即国际谈判而得来的。参与国际谈判，当然是一项对外事务，但谈判之前形成统一的内部立场十分重要；当然这是一项政府行为，但企业作为利益相关者的诉求与立场十分重要。今后我国在双边、区域和多边场合中，要政府与企业互动、内部与外部联动，有效地提高谈判效率和影响力。我们所倡导的国际经贸规则，一要顺应国际经济贸易发展大势。新一代国际经贸规则的生命力来自于它因应了变化了的技术、经济、营商和政治环境。二要注入中国的价值观。要积极发掘中华文化中积极的处世之道和治理理念同当今时代的共鸣点，在国际经贸规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，使之更公正、合理、透明。三要义利相兼。掌握对国际经贸规则的话语权，最终目的是要实现、维护中国的经贸利益。但这不应是一己私利，而应是共赢互利；不应是唯利是图，而应是寓利于义。

[本文受到国家社科基金项目“《服务贸易协定》对中国经济的影响研究”(批准号：14BJL047)的资助。]

(作者单位：湘潭大学商学院;责任编辑：刘建昌)