非强制手段法律化的理论逻辑及其制度展开

卢护锋

(广州大学 公法研究中心， 广东 广州 510006)



非强制手段法律化的理论逻辑及其制度展开

卢护锋

(广州大学 公法研究中心， 广东 广州 510006)

首次在法律中规定非强制手段是《行政强制法》的贡献。非强制手段法律化是行政民主化和公私利益均衡化的产物，它的出现改变了我国行政行为制度体系中强制行为独揽天下的局面。尽管《行政强制法》规定了催告履行和协议执行两种非强制手段，但对于非强制手段而言，其制度供给无疑是不够的；必须跳出《行政强制法》的框架并结合非强制行政的制度化实践，才能构建起符合非强制手段属性的规范体系。

非强制手段; 行政民主化; 公私利益均衡化; 制度化

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一规定意味着非强制手段已正式成为国家立法所肯定的行政管理方式。实际上，非强制手段作为一种管理方式在行政实践中长期存在，但没有受到行政法(学)的足够重视，这与人们的理解和认识有关。在传统行政法学体系中，行政行为是其整个理论的中心。行政法学鼻祖奥托·迈耶指出：“与以往的发展阶段不同，法治国不只是通过法律把大量丰富的行政活动限制起来，而是还要使行政活动在其内部也逐渐形成一些确定内容，以保障个人权利及个人对行政活动的可预测性。产生这个作用的法律制度就是行政行为”。[1]97通过行政行为，一方面，将法律法规规定的权利义务予以具体化，实现法的安定性；另一方面，为行政救济提供了标的物，因为所有政府行为中，唯有行政行为才有提起行政复议或者行政诉讼的可能。因此，围绕着行政行为发展出了诸如行政处罚、行政强制、行政许可等多种行为形式。但是，行政行为是以高权行政为基础的，即行政行为是“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”[2]630。这表明行政行为是以贯彻行政主体的单方意志为基本目标，以强制性为主要手段，以管理相对方为基本内容的。在这样的意识和理论预设中，非强制手段不在行政行为的概念范畴之内自属当然。虽然在我国行政法学理论界，亦有学者对非强制行政行为作出了很有洞见的阐释，但这种阐释主要是围绕行政行为的概念内涵来展开的，对非强制行政行为形成缺乏深层基础的剖析，因此尚未得到理论界的普遍认同。《行政强制法》对非强制手段的法律化无疑为人们在行政行为视域中认识非强制行政行为提供了契机，但这种契机意义的延伸需要理论上的支持；而且，《行政强制法》对非强制手段法律化之后，其实践价值能否得到充分展现亦需要制度上的合理构建。基于此，本文拟从理论上探究《行政强制法》对非强制手段予以法律化的逻辑，以证明其法律化的正当性；同时，依据《行政强制法》并结合行政实践，对非强制手段的制度要素展开讨论。

一、 非强制手段法律化的行政哲学基础

立法既是国家立法机关确立规则的过程，又是国家立法机关通过立法活动内在地表达和推行在某一特定阶段被普遍认同的价值观念的过程。因此，对某种现象予以立法确认实际上表明的是国家对此种现象的褒扬、警惕抑或规制。对于公法而言，法律规则与时代价值观之间的关联更加直接。因为从整体上说，公法是以规范、制约公权力为基本任务的，对公权力行为的考察，首先关注的便是其合法性问题。因此，在每一种公法制度背后，总是有着特定的国家价值倾向在支撑。“每一种行政法理论背后，蕴藏着一种国家理论”[3]1也是在这个意义上理解的。在笔者看来，立法者对非强制手段予以法律化的考量因素很多，但行政管理的民主化无疑是它的一个重要依据。

在实践中探讨民主，我们往往是从政治哲学的应然角度来考虑的，它包含着民主的组织形式、管理制度、原则、程序等一整套内容，其目的在于为抽象的民主探寻一套体系化的实践机制。就世界范围而言，行政民主化是以对官僚制行政理论的解构为起点的。美国学者威尔逊和德国学者马克斯·韦伯是官僚制行政理论的经典作家。在威尔逊的理论范式中，包含着如下要素：在任何政府中总是存在一个占支配地位的权力中心，一个社会的政府为单一的权力中心控制；权力越一元化，它就会受到来自更为负责的单一权力中心的指导；良好行政的体制是等级秩序化的，经职业化训练的公务员等级序列为良好行政提供了结构条件。马克斯·韦伯的官僚制理论与威尔逊的行政理论十分相似。他主张行政的理性依靠的是等级关系的结构；准确、速度、知识、连续性、灵活、统一、严格服从等是官僚制的特性。[4]3上述理论有其独特的形成背景。资本主义世界到了19世纪中期以后，少数大工业资本家高举自由主义旗帜，鼓吹放任自由和限制政府权力，反对有组织的对经济自由的干预。不仅如此，资本巨头们还利用手中的经济资源，大肆侵蚀议会决策，由此而形成的政治和社会问题，使整个社会的基本矛盾激发，资本主义原有的政治制度和行政管理面临着巨大的挑战。而所有这些由自由主义形成的问题，自由主义却无法拿出解决良方，因此迫切需要理论上的反思与建构，以使政府能够更好地完成人们所期待的职责。然而，出乎意料的是，这场运动并未对早期的民主主义诉求如分权制衡、权力分散等予以承继，相反，他们认为，国家权力之间的牵制、均衡不但不能满足自由，还可能使自由遭受危害。因此，加强权力，明确责任才是这个时代应当选择的行政管理模式。“任何事情，无论是政府的事情还是仅仅是做买卖，都必须有一个人当家作主，权力和对权力的行使严格负责，是构成好政府的要素”。[5] 224-225威尔逊在其开山之作《行政学研究》中明确阐释了这种理论。他首先论证：政治与行政是两个不同的研究领域，认为“行政管理是置身于‘政治’所特有的范围之外的。行政管理的问题并不是政治问题。虽然行政管理的任务是由政治加以确定的，但政治却无需自找麻烦地去直接指挥行政管理机构。”[6]66进而指出，研究行政的主要目的在于弄清政府能够干什么以及怎样干才能提高效率，以尽可能少的金钱或者人力完成政治所赋予行政的专门任务。按照行政与政治绝对二分关系以及行政任务的理解，行政与民主是不相容的：出于民意表达和现实的需要，政治过程必须体现民主；出于管理的目的和效率的需要，行政过程更强调集权。这种公共行政的特征一如福克斯和米勒所揭示的那样：“公共行政实际上就是一个缺乏沟通的体系，或者说，它就是一个话语霸权的体系，自上而下的指示、指令是必须逐级执行的过程，不容许有什么讨价还价，更不允许提出怀疑和表示异议”。[7]34

人类社会进入20世纪后半叶时，以美国为代表的西方国家产生了经济“滞胀”的结构性问题，改革政府的呼声此起彼伏。理论界开始反观传统行政管理的固有缺陷，用全新的视角理性价值来审视、研究公共行政的现在与未来，从而形成了新公共行政运动。新公共行政的领军人物为美国著名行政学家弗雷德里克森教授。他认为，将效率作为公共行政的目标是不准确的，公共行政应当将社会公平作为其核心价值。他在对各种公共行政的价值追求进行总结时指出：“支配公共行政中柏拉图学派的理想标准——中立、效率和经济——是一个神话。自亚里斯多德、德沃金和罗尔斯以来的思想家们说明了这一理想的不足和危险。公共管理者面临的问题是如何形成一个有效的可供选择的理想并将之付诸实践。这种理想强调对公众的责任，但避免了中立性的神话。这样一种理想将会认识到公共管理者用以指导他们作出决定的标准和政治性质和政治偏见。它将因此强调公平程序对于达成行政决定的价值”。[8]105公共行政以社会公平作为核心价值意味着公共行政应当回应公民的需要而不是公共组织本身的需要，“我们应当以这种方式，即以增强变革的前瞻性、回应性及公民参与的方式，管理公共组织和机构”。[8]214比较法学家勒内·达维也有类似的判断：“行政机关的任务已经增加，因此行政机关对公民的重要性日渐增长，为实现公共权力机构所追求的目标，比以往任何时候都需要公民的合作，在这样一个时代，有必要进行一场改革，引起观念的变革，奉行真正的民主精神”。[9]118于是，行政民主化作为一种重要的思潮登上了历史舞台。

在我国，改革开放的过程也是行政管理从集权走向民主的过程。从20世纪70年代末期开始的的以市场为导向的经济体制改革，带动和推进了政治与行政体制改革。“我国的经济体制改革出发点是重新确立和构造政府和企业的关系，在经济行政方面，由行政机关直接控制向间接控制转变。由单纯行政命令向行政命令、行政指导和行政契约三种手段并举转变”。当下，中国改革进入了“深水区”，各种社会问题和社会矛盾不断凸显，并在某些方面呈现出尖锐化趋势。针对这些问题，原来的行政命令、行政处罚、行政强制、行政检查等刚性管理手段显得更加捉襟见肘，以行政民主化为导向创新政府管理方式显得尤为迫切。

行政民主化体现在行政法律关系上，表现为：行政法主体之间的平等互动性、行政法律关系形成的协商性、行政行为履行的自觉性。主体之间的平等互动性是相对于集权行政中隶属、臣服关系而言的，它是指行政相对人不是或者不主要是行政管理的对象，而是法律关系的另外一方。“虽然个人要服从公共权力，但是他不是以臣民，而是以公民身份。在这个问题上，从原则上说，公民不是国家活动的简单现象。相反，公民是一个独立自主的人，因此是作为一个权利义务的承担者出现的”。[10]39法律关系形成的协商性是指法律关系中的权利义务内容不再完全是某一单方面意志的结果，在某些情况下权利义务的内容是通过双方之间的妥协、互让来达成的。它表明行政主体的意志在民主化行政中不再具有绝对的主导性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。行政行为履行的自觉性是指某些行政行为的实施，并不必然伴随国家强制力，而是依赖于行政相对人的自我选择和主动履行。因此，从行政行为的角度来说，行政行为的“去强制化”是行政管理通往民主化的一条重要通道。或者说，非强制手段法律化是行政民主化的行政法制度回应。

二、 非强制手段法律化的法哲学依据

法律的目的在于：“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作出一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”。[11]1这种法律规定“为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益”的主张是利益法学的核心思想。虽然后来学者对利益法学提出了种种批判，但从社会实际和社会利益的角度来理解法律无疑是具有合理性的。法以何种利益优先，在不同的时期有不同的体现和侧重；对法与利益关系的评判也只有在特定的语脉和语境中才能得出结论。正如马克思在论述法与物质的关系时所指出的那样：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。[12]32在公共利益与私人利益的关系问题上，虽然不会有人否认二者之间的同一性与斗争性，但是法律尤其是在公法中，二者的地位如何却是认识迥异的。比较普遍的认识是，公法应当是以维护和促进公共利益为基础，至于私人利益能不能作为公法的基础性元素来考量，并未形成共识。

在我国，行政法以公共利益为本位是部分论者的观点。例如，叶必丰教授在《行政法人文精神》一书中指出：“行政法是以公共利益为本位的公法。也就是说，代表公共利益的行政主体与个人利益的主体即相对人之间，在行政法上的地位是不平等的、权利义务是不对等的。行政法的这一法律性质，决定了它与作为私法的民商法之间的本质区别。”按照这个逻辑，在公共利益与私人利益的行政法保护上，也是完全不同的。“行政法既保护公共利益也保护与公共利益相一致的个人利益，但不保护虚假的公共利益和同公共利益相违背的个人利益”。[13]74在此基础上，进而指出：“在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面；公共利益与个人利益的关系，是一种以公共利益为本位的利益关系”。[13]124从以上表述来看，在行政法领域，公共利益与私人利益是不可能在同一平面的，即只有公共利益才是行政法的基础性元素，而个人利益只不过是公共利益的附带品。

但实际上，按照近代以来的国家理论，私益才是公益的本源。社会之所以要将公共利益从个人利益中分离出来，其目的就是为了保障个人利益的安全，促进个人利益的进一步发展，而不是为了压制或者剥夺个人利益。因此，公法在处理公私利益时，不能机械地以利益的公私属性作为依据，而是应当“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准确保其中最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[14]145即是说，我们应当抛开公与私何者为本位的无谓争论，当公共利益与私人利益发生冲突时，应当以利益衡量作为解决问题的基本准则。

以利益衡量作为解决问题的重要准则，“要求立法者在立法时应当听取多方意见，通过反思性平衡进行综合审议，特别是通过允许立法所涉及的相关利害关系人在彼此间发展和维系双赢关系的路径，来构建公民与公民之间的互惠合作秩序，从而使人们能够以更富建设性的方式处理相互关系”。[15]63在行政法中，利益衡量的重要机制无疑是比例原则。比例原则是德国行政法的重要贡献。在德国，比例原则被认为是一个关涉公权力行使目的与手段关系问题的原则，由于目的与手段的关系贯穿于行政权运作的整个过程和所有领域，因此比例原则被赋予了“帝王条款”的地位。台湾学者陈新民教授在评价比例原则时说，它是“公法里的帝王条款，其重要性比诚信原则在民法内，有过之而无不及。若说此原则是德国公法学内的第一原则，当不为过誉也”。[16]389同时，比例原则不是一个单一的概念，而是由妥当性原则、必要性原则和均衡原则(又称狭义比例原则)组成。其中，妥当性原则是指所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性原则是指除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损失的措施；均衡原则是指采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。需要指出的是，比例原则的上述内涵并非一开始就确定的，而是逐渐演变和丰富起来的。早在19世纪末期，行政法学的奠基人奥托·迈耶针对警察权力，提出了基于自然法要求，对人权的侵犯不得过度的论断。但这只是比例原则中必要性原则的雏形。真正将比例原则中必要性原则予以抽象化的是德国著名行政法学家弗莱纳(F.Fleiner)，在1911年出版的《德国行政法体系》一书中指出，若可用其他较温和的手段可以实现警察管理目标，就不可使用严厉手段，严厉手段只能作为不得已的最后手段。而之后德国行政法学另一位大师耶律纳克则做了更为精细的研究，完成了比例原则的“三阶理论”。他将行政权力行使合法与否分为四个基本指标，即是否满足妥当性、是否存在不足性和侵害性以及侵害是否过度。[16]376-377尽管比例原则在理论上取得了重大进展，但对实务的影响仍然有限，具体表现为立法的排斥和司法的迟疑，这种情形一直到二战后才发生显著改变。在立法上，1950年，德国黑森邦强制法规定，行政直接强制只能选择对当事人和公众损害最小的方式，且不得与达成的结果不成比例。这个立法例为后来诸多的重要立法所重申。在司法上，以1958年“药房案”[17]128为标志，德国宪法法院在判决中再一次阐释了比例原则，即侵犯人民营业权行为的合法性必须符合适当性、必要性及比例性要求。至此，以利益衡量作为方法、以保护私权为目的的行政法比例原则正式确立。我国行政法学理论在20世纪末期的相关论著中就已经引入了比例原则的概念，该原则的行政法地位也得到了越来越普遍的承认。

虽然比例原则关注的是手段和目的的对称性，但其实质并不在于为“目的”探寻对应的“手段”，而在于通过对手段尤其是强制手段的限制来保护公民的私权，同时又不影响行政目标的实现。因此，在比例原则的运用中，如果离开了非强制手段这一类方式，那么比例原则的价值及其运用空间将大为缩减。换言之，如果在手段的设置上仍以强制为主导，也就意味着行政主体只能在强制性手段中选择与目的相对应的方式，那么在许多情况下，就必定不能实现手段和目的的真正均衡。因此，对于比例原则而言，非强制手段是不可或缺的实践机制。

三、 非强制手段的制度化考量

非强制手段成为正式的法定手段之后，其具体的制度构建如何是需要我们进一步考虑的问题。在《行政强制法》中，有关非强制手段的具体条款有两个：一是催告履行。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明包括履行义务的期限和方式、金钱金额和给付方式以及当事人依法享有的陈述权和申辩权等内容。二是协议执行。《行政强制法》第四十二条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金”。

虽然《行政强制法》规定了催告履行和协议执行两种非强制手段，但对于非强制手段的整个体系而言，其制度供给是十分有限的。原因有二。一是因为《行政强制法》的原因。虽然在《行政强制法》总则部分确认了非强制手段的地位，但其具体制度设计仍然是围绕强制行为来展开的，可以说这是一种更加务实的做法。因为它首先必须解决的是行政强制的乱设定、乱实施问题，至于在解决这个大问题的思路上，在立法者看来非强制手段是有发挥作用余地的。因此，引入但不是围绕非强制手段来进行制度设计，是《行政强制法》的当然选择。二是非强制手段自身的原因。现代行政法(学)属于概念法学的范畴，它在核心体系设计上是以行政行为的形式理论为中心的，其基本逻辑脉络是将具体、复杂的行政活动予以概念化和类型化，之后将行为的形式与一定的法律效果相联系，使行为受到法治的约束。[18]79而非强制手段是一个表征性、开放性的概念，尚未在行政行为理论体系中获得类型化地位，只要某种行为不具有强制性、且又是政府行使行政权的具体方式的，几乎均可纳入这一概念范畴中。实践中除了奖励、合同、指导等行为以外，还有包括信息服务、引导、扶持、帮助、规劝、提示等数十种形式；[19]而且，随着社会管理创新的推进，新的形式还会不断地被行政机关创造出来。以此来看，以概念法学为基础的行政法学尚无法在短期内完成对非强制手段的体系化任务，离开了概念法学所形成的高度抽象化的形式，非强制手段想整体纳入成文法的规制范围自是非常困难。因此，探讨非强制手段的制度构造，必须脱离《行政强制法》的框架，而应当以具体行政实践为出发点进行思考。

虽然当前并不具备将非强制手段纳入法律调整范围的条件，但并不表明非强制手段没有制度化的可能。在实践中，若干地方的行政机关根据自身的经验和对非强制手段的理解，已经在某些方面形成了制度规范，其中既有值得肯定和提升的方面，也有需要反思和批判的方面。非强制手段的运作机理不同于强制手段，其制度化方向也是与强制手段不同的，即非强制手段的制度化是对行政主体强制和对行政相对人非强制的结合。也就是说，制度化的目的在于单方面的约束行政主体实施非强制手段的行为，而不是约束行政相对人的行为，即通过一系列制度，一方面将实践中所衍生出来的指导、建议、劝导、奖励、信息服务、扶持、规劝等非强制行为方式固定下来，使非强制手段在某些情况下成为行政主体必须采用的行为方式；另一方面通过一定的原则、程序、方式、步骤以及责任与考评机制，使非强制手段的运用成为有章可循、有章必循的常态化行政活动。其制度化基本内容主要有五个方面。

(一)非强制手段实施的原则

在非强手段实施的基本原则中，合法性原则与合意性原则应当格外强调。合法性原则主要关注的是职权的法定性，即应当在法定的职权范围内实施非强制行为，不得超越法定权限和管辖范围，也不得突破法律和政策底线。尽管非强制手段的实施范围非常广泛，但如果行政主体在实施非强制手段时超越了本机关的法定职权和管辖范围，那么将会给行政相对方、实施机关以及相关行政机关带来诸多负作用。有工商实务部门工作者分析了越权指导的三个后果：一是给其他地方工商机关造成误导，导致更多地方的工商机关超越法定职权范围实施行政指导；二是给辖区群众和地方党政领导造成误导，认为该行政指导项目属于工商机关的职权范围；三是给监管服务对象造成误导，若因对职权范围外的事项业务不熟悉而导致行政相对人损失，将造成“好心办坏事”的后果。[20]合意性原则的意思是，行政主体在作出、实施非强制手段时，应充分尊重行政相对人的意愿，行政主体不得采取或者变相采取强制措施迫使行政相对方接受非强制手段，也不得因行政相对方拒绝接受、听从、配合非强制行为而遭受更为不利的后果。这既是非强制手段的基本属性，也是对行政主体最重要的要求。

(二)非强制手段适用的情形

非强制手段的实施大多带有授益性、服务性，同时又不限制行政相对人的权益，因此，在严格意义上来说是不受限制的。本文之所以要讨论非强制手段的适用情形问题，意图在于防止行政机关消极对待非强制手段。由于一些行政机关指导思想上的问题，认为非强制手段力度小、强制手段力度大，因而轻非强制手段、重强制手段，即使运用了非强制手段，也往往只是走过场。[21]157因此，在规范非强制手段时，应充分限缩行政机关在选择非强制手段上的裁量权，即规定在哪些方面行政机关必须采用非强制手段，或者将非强制手段作为实施其他行为的一个前置性程序。从世界范围来观察，对于那些从技术、政策、安全、信息以及公共服务等方面帮助当事人增进其合法利益的事项，往往是运用非强制手段比较频繁的地方。上述领域涉及的方面，一般都同时蕴含着公共利益和私人利益问题。公共产品的提供、经济政策的导向、技术的推广与运用，既与特定时期国家利益相关，或者说是国家积极追求的结果，同时也与私人利益紧密相关，实现利益的双赢，非强制手段无疑是最有效的，因而比较容易得到行政机关的亲睐和行政相对人的配合。除此以外，笔者认为，预防行政相对人可能出现的妨害行政管理秩序违法行为的事项亦应当优先运用非强制手段。这是行政主体根据日常的行政管理经验，针对某一违法违规行为高发期来临之前或者经常发生违法违规行为的领域或环节，提前向行政相对人发出提示性、预警性、倡导性信息，解释和宣传有关法律规范和政策，告知其应当注意的义务，以避免违法违规行为发生。

(三)非强制手段的实施方式

实施方式是指非强制手段的具体形态，亦即实施非强制手段的具体工作手段和工作机制。从实践情况来看，工作手段比较常见的有行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务等五种，但工作机制则不尽相同，取决于行政机关的认识和探索。下面以行政指导为例来说明。根据《湖南行政程序规定》第一百零二条规定，行政指导的实施方式包括：制定和发布指导、诱导性的政策；提供技术指导和帮助；发布信息；示范、引导、提醒；建议、劝告、说服和其他指导方式。《浙江省工商行政管理机关行政指导工作规范》第十四条规定：“行政指导可以采取下列方式实施：(一)对特定行政相对人提出建议、劝告、告诫、警示、约见、公示；(二)对特定行政相对人之间的纠纷采取调处措施；(三)对特定行政相对人提供辅导、协助、指导；(四)对特定行政相对人给予一定的物质奖励或精神鼓励；(五)对社会或一定范围的行政相对人发布或开展不具有强制力的政策指南或提供服务咨询活动；(六)对社会发布旨在引导行政相对人行为的信息；(七)不违背法律、法规和规章的其他行政指导方式”。根据泉州市工商局的实践，行政指导实施方式包括：登记事务教导制、查处违法疏导制、规范经营劝导制、维权兴企引导制四种形式。[22]30需要注意的是，工作机制在制度化过程中，要尽量减少过于细节性、实体性内容。因为过度地的制度化，尽管能够增加工作机制在实践中的明确性，但也因此将会损害非强制手段的实施方式所具有的开放性和包容性，从而损害其“柔性”价值。

(四)非强制手段实施的具体程序

非强制手段的实施程序包括依申请实施和依职权实施两种程序要求。依职权实施的程序规定如下：相关行政机关经调查了解，认为需要实施行政指导的，应告知行政相对人有关非强制手段的实施目的、内容、理由、依据、实施者等事项，与有关行政相对人进行商谈、协商。对于需要行政相对人事先作相应准备的非强制行为，行政机关应当提前告知行政相对人，并给予行政相对人合理的准备时间。这一程序规定对某一具体非强制行为而言，基本满足了正当程序的要求，它包含着这样几个环节：其一，告知程序。告知程序对应的行政相对方公法上的知情权。一个行政行为的作出，无论是强制的还是非强制的，均是行政主体行使权力的形式，均有其针对对象，告知义务理应是行政主体的起码要求。不过，基于强制与非强制对行政相对方权益的影响程度和方式不同，在告知的具体内容上可以有所差别。按照我们的理解，告知的内容包括目的、内容、理由、依据、实施者等事项，囊括了一个行政行为的基本方面，具有逻辑的自洽性和规则的自足性。其二，商谈程序。这是非强制手段中极具价值的程序，它所蕴含的政治意味和法律意味均不可小视。从政治意义上说，商谈与民主相关，与平等相伴，与妥协相随。从民主的角度来说，商谈使得行政相对方参与国家管理提供了程序机制，即行政相对方通过商谈这种操作机制能够将自己的意愿体现到行政决定之中。

(五)非强制手段实施的责任机制

非强制手段的制度化是对行政主体强制和对行政相对人非强制的统一，而制度中的强制因素必须通过一定的后果形式体现出来。或者说，其中必须存在使不履行行为规则的行为人承担一定责任的相关机制。“强制手段的使用如果要有效果，就必须提出相对明确的要求。进行有效的监督和重要的制裁、惩罚”。[23]142也正是如此，一个完整有效的法律规则就必须包含着行为模式和法律后果。但实践中，某些非强制手段的制度规范，实际上并没有关于责任机制的规定。例如，《广州市工商行政管理机关行政指导工作暂行规则》在监督检查部分规定：“法制机构在监督中发现本级机关的行政指导行为确有错误的，应当向实施部门发出《行政指导纠正意见书》，提出纠正意见”。很显然，“纠正意见”是法律后果的核心。实质上，由法制部门提出纠正意见，是一种软处理，相当于建议；对于建议行政指导部门既可以反驳，也可以消极拖延。对此，笔者认为改进的途径有两个：一是增加行政处分的内容；二是将公务人员实施非强制手段的行为与考核相勾连，即对公务人员是否遵守了与非强制手段相关的制度，通过考核来确定，并将其与公务员的奖惩、职务调整、级别、工资依据等挂钩。但在笔者看来，与考核相联系更为可行。一是考核相对更为常规化，而行政处分作为一种制裁手段，只是一种事后机制，不具有预防功能。二是考核相对更有灵活性和弹性。因为考核既是一种激励机制，又是一种约束机制，公务人员通过自己的努力获得考核优秀或称职的结果，既有物质上的利益，又有精神上的享受。而且，考核的结果对未来而言不是恒定的，具有可变性——一次考核不合格下次依然可以合格乃至优秀。因此，将违反或遵守非强制手段制度作为降低或提高考核等级的重要依据，也许更能激发公务员实施非强制手段的积极性和能动性。某些行政机关的制度化实践似乎也证明了这一点。例如，国家工商总局制发的《工商行政管理机关行政指导工作规则》第二十六条规定：“工商行政管理机关应当建立健全行政指导激励机制，加强对行政指导的绩效考核评价。对典型的行政指导事例及时总结推广，对成绩显著的单位和个人给予表彰奖励”。

在《行政强制法》中首次规定了非强制手段，无疑是理念和制度的创新，它为理论界进一步接受非强制行政行为这一理论概念和为实践中更加积极推广非强制手段提供了可能。但是，由于《行政强制法》的定位和非强制手段自身特点，决定了《行政强制法》无法为非强制手段的制度化提供更多的制度支持，要想对纷繁复杂的非强制工作手段和工作机制进行有效规范，还需要我们做更多细致性工作。

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[22]《工商行政管理》编辑部，福建省工商局.工商机关行政指导[M].北京：中国工商出版社，2006.

[23]理查德·科斯特.制度与组织——思想观念与物质利益[M].姚伟，等,译.北京：中国人民大学出版社，2010.

[责任编辑 吴震华]

Theoretical Logic of Legalization and Institutionalization on Non-compulsory Administrative Measures

LU Hufeng

(PublicLawResearchCenter，GuangzhouUniversity，Guangzhou，Guangdong510006，China)

TheAdministrativeEnforcementLawgivesthe contribution to the legal regulation of non-compulsory measures for the first time. The legalization of non-compulsory measures is the product of administrative democratization and equalization of the public and private interests. It changed the exclusively prominent position of the compulsive behavior in the administrative law system. AlthoughTheAdministrativeEnforcementLawprovides claim performance and agreement performance, definitely it is not enough for the non compulsory administration. Therefore, we must combine the institutionalization practice of non-compulsory administration for the purpose of constructing the standard system in accordance with the nature of non-compulsory measures.

non-compulsory measures, administrative democratization, public and private interests equalization, institutionalization

2016- 05- 15

广州市属高校科研计划重点项目(2012B039)

卢护锋，广州大学副教授，法学博士，从事行政法研究。

D922.1

A

1671-394X(2016)10- 0062- 07