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高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”的法律分析

2016-03-07谢春艳

关键词:特许权公共利益民事

谢春艳

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”的法律分析

谢春艳

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

在高速公路PPP项目特许权协议中,政府作为合作方在该协议中就特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等方面做出的“保证”,不属于法律意义上作为担保方式之一的保证,而属于特许权协议中的政府义务。该类协议中政府义务在主体、目的、法律地位、内容、程序等方面均不同于民事合同中的义务。一旦当事人就“政府保证”发生争议,当事人可以协商、诉讼和仲裁的方式解决纠纷。诉讼方式则依《行政诉讼法》进行,其中尚需适用《合同法》的有关条款。于理而言,当事人依法提起民事诉讼亦无不可。

高速公路;PPP特许权协议;政府保证;非担保;合同条款

在国内高速公路社会资本引进PPP项目中,核心文件是公私双方签订的具有法律约束力的特许权协议。通常高速公路特许权协议中都会涉及到特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等条款。协议中这些条款,常常表述为“政府保证”。对于政府的这类“保证”,学术界和实务中尚存在不同的认识,一些地方政府对特许权协议中某些条款理解不一致、甚至有些行为都违反了合作的初衷等类似问题,故而严重影响到高速公路PPP项目的开展。本文即从法律原理、我国现行法律规定等方面对此进行分析,以还“政府保证”的真实面目,也助益我国高速公路建设社会资本的进入。

一 高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”的法律本质

高速公路PPP项目特许权协议,是政府或代表政府的机构与社会资本合作方就高速公路投资建设、运营管理等方面签订的协议。国际上的通常情况是,在与投资者签订PPP项目特许权协议时政府需要提供诸如税收优惠、外汇平衡、不竞争等方面的承诺。在我国,政府与国内社会资本合作者就高速公路建设、营运等签订PPP项目特许权协议进行融资时,主要涉及到对特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等方面的内容。但此“保证”非彼保证,亦即该类协议中的“政府保证”虽然名为“保证”但实质上并不是法律上作为担保方式之一的保证,仅是民间人士对“保证”的非法律性混用。

首先,法律上所言的保证,是指债权债务关系之外的第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证法律关系中,保证人只能是债权债务关系之外的第三人,而不能是债务人,更不可能是债权人。而根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定:“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”可见,在高速公路PPP项目特许权协议中,政府(主要是我国的地方政府)是特许权协议当事人,不是特许权协议之外的第三人。此中的所谓“政府保证”完全不符合保证的主体要件。

其次,即使在高速公路PPP项目特许权协议中,作为政府一方代表的是其组成部门或者其授权的机构,该特许权协议中的“政府保证”仍然不是法律意义上的保证。一则,在该类协议中既然有政府一方代表的是其组成部门或者其授权的机构作为协议一方签字,那么政府是不会再出现在协议中并作出所谓的“保证”的。政府的组成部门或者其授权的机构,即是政府的代表,本身并无实质合法的主体资格,其行为即是政府的行为,其在协议中作出的“保证”一如上述,不符合保证的法律要件。二则,一旦有胆大的地方政府在其组成部门或者其授权的机构作为协议主体签字外还作为第三人出现,一方面这个协议中存在两个名义不同实为同一的主体,政府仍然不是第三人,另一方面政府的所谓“保证”也是违法的,属于无效“保证”。《担保法》第8条规定,“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。” 最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第3条也同样秉持了上述法理,“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律法规提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”

最后,高速公路PPP项目特许权协议中的“政府保证”不是从合同。依照《担保法》第5条的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同是签订担保合同的前提,主合同无效,担保合同无效;没有主合同,担保合同也不存在。高速公路PPP项目特许权协议是政府与社会资本合作者签订的具有法律约束力的合同,这个协议体现了公私部门权利义务及风险分担和利益共享。根据权利义务对等机制及私人资本的逐利机制,社会资本合作者在承担义务的同时,需要从政府那里获得一定权利,保障协议的履行。“政府保证”即是政府与社会资本合作谈判的条件及特许权协议的主要条款,谈判内容包括特许期限、非竞争性、回购事项、税收优惠等等方面,双方的权利义务体现在特许权协议中,“政府保证”只是政府作为协议一方所承担的义务。除此外,政府没有单独与社会资本合作者签订担保合同,也没有在特许权协议中作为第三人保证人单独签署条款,也就不存在从合同之说。该政府保证自然就不属于担保法中保证。

其实,政府在高速公路PPP特许权协议中保证,本质是作为合同权利义务当事人而签订的合同条款,如果政府因故意或过失违反高速公路PPP项目特许权协议中保证,承担的是违约责任,是其在特许权协议中约定需要履行的义务,并非法律意义上的保证责任。

诚然,我国法学界的确有一部分学者认为,政府在PPP项目特许权协议中是可以作保证的,“BOT中的政府保证与民事担保中的保证不同。”[1](p80)“在BOT合同缔结、履行中,政府具有双重身份:一是缔约主体资格,一是基于公共利益维护者的政府角色。”[2](p114)“政府在BOT特许协议中所作出的种种保证完全不同于民法债担保制度中的保证。”[3](p12)所以,我们完全没有必要被这种似是而非的观点所迷惑。

二 高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”的法律特性

高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”是具有法律约束力的合同条款,政府应依法履行其合同条款。当合同履行过程中因政府保证发生法律纠纷时,怎样解决这种法律纠纷?解决这个问题的前提是厘清特许权协议的法律特性,即特许权协议是私法范畴的民事合同还是公法范畴的行政合同。有的学者从保护私人投资者利益和追求合同双方当事人地位平等的角度出发,认为BOT特许权协议应该是一种民事合同或商事合同,属于私法契约的范畴。我国台湾学者多持这种观点。也有的学者从维护公共利益的角度出发,认为特许权协议有别于一般民事合同或商事合同,应属于公法范畴的行政合同。

高速公路作为国家基础设施,本应是国家和地方财政投资来建设,之所以国家愿意考虑公私合作方式来建设高速公路,就是因为高速公路建设投资额巨大且建设周期长,光靠国家和地方财政投资已经满足不了社会对高速公路的需求;当供需矛盾加大时,为提供更多高速公路改善公众出行条件,才与社会资本合作签订PPP项目特许权协议。笔者倾向于认为高速公路特许权协议具有不同于私法范畴的民事合同特征,认定为公法契约的行政合同较为合理。主要理由:

第一,主体区别,政府具有行政主体和民事主体双重身份。行政合同的主要特征之一便是合同主体之一必须是具有行政主体资格。当政府以民事主体签订合同时,则该合同为民事合同。但政府在高速公路PPP项目特许权协议中签订合同时,是为了公共利益的需要,满足行政合同的主体资格条件。

第二,目的区别。民事合同的主体双方是为了实现各自的利益,但行政合同中行政主体是为了公共利益而签订合同,并不是为行政主体自身利益。高速公路PPP项目特许权协议签订主体政府正是为了维护公共利益,改善公共出行条件,所以此协议可认定为行政合同。如果政府为了改善自身的办公条件而与空调供应商签订合同,那么此合同应定性为民事合同。

第三,法律地位区别。民事合同中合同当事人的法律地位平等;但在行政合同中,为了公共利益的需要,行政主体享有民事主体所不具有的管理、监督、单方变更和解除权等公权力,权利义务具有不平等性。如果涉及所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者所依据的客观情况发生重大变化,或者为了完善国家路网建设等,为了公共利益的需要,政府是可以单方变更或解除合同的;并且拥有行业管理和监督权。这些公权力是作为民事主体所没有的。

第四,内容区别。政府在高速公路PPP项目特许权协议中所作保证的内容是平等民事主体所不能作出的内容。特许权协议中,政府就特许权期限、非竞争性、回购事项、税收优惠等方面与社会资本合作者达成一致意见,这些事项都不是一个民事主体所能把握和掌控,只有维护公共利益的政府才有权力去承诺和履行。

第五,程序区别。在高速公路PPP特许权协议签订前,政府通常都要进行公开招投标等行政法规定的法定程序,而不是像平等民事主体之间签订合同只要双方在自愿的基础上意思表达一致即可,与私法上的民事合同有所区别。

因此,尽管高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”是具有法律约束力的合同条款,但这种合同条款不同于业界常见的一般合同(民事合同)的条款,虽然要适用契约法的一般法理,但同时也受公共利益、公共秩序的约束。

三 高速公路PPP项目特许权协议“政府保证”法律适用

当政府作为高速公路PPP项目特许权协议权利义务当事人之一,在履行协议义务过程中,因完善国家路网建设等国家利益、公共利益或其他法定事由需要变更或撤回之前的保证时,或因政府在履行保证义务过程中过失或故意违反约定义务时,应当怎样适用法律解决纠纷?“在具有民法传统或者接受法国行政法中‘行政合同’概念的国家中,对PPP协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择。”[4](p65)当我们将高速公路PPP项目特许权协议界定为行政合同时,从政府角度出发,根据我国《行政法》诚实信用原则,即信赖利益保护原则等法律规范;政府因自身原因在PPP项目中没有履行特许权协议中保证而发生法律纠纷,根据没有履行保证的原因,从政府角度而言主要分两种情况适用法律来解决保证纠纷。

在高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”如果涉及所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者所依据的客观情况发生重大变化的,或者国家路网建设、省路网建设等,为了公共利益的需要,确需依法变更或撤回已经生效的保证,政府应当依照行政法中信赖利益保护原则依法给予补偿。这样可以有效保护投资者的利益,提高政府的公信力,维护公、私部门的合法权益。《行政许可法》第8条同样强调行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

根据行政法上的信赖利益保护原则等法律规范,在高速公路PPP项目特许权协议中,政府并非因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更协议约定条款;或者因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更特许权协议约定的内容,但是没有依照法定权限和程序进行,致使社会资本投资者财产因此遭受损失;政府应当根据情况,按照有关法律等规定予以赔偿,维护社会资本合作者的合法权益。

对于高速公路PPP项目特许权协议政府保证问题的法律适用,除了从政府角度依照行政法信赖利益保护原则等法律规范来解决外,应当允许合同双方当事人协商解决纠纷问题,此点当无疑义。至于协商之外的其他纠纷解决机制,则是当前特别应当关注的问题。虽然从理论上而言,既然高速公路PPP项目特许权协议属于行政合同,那么发生争议后当事人当可以按照行政诉讼法进行行政诉讼,其依据为我国新修改的《行政诉讼法》第12条第11项的规定,即“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。不过,特别要指出的是,如果政府违反这些“保证”,政府应依法和依约定承担相应的违约责任,此时,毫无疑问必须适用合同法关于违约责任的有关规则。从这个意义上讲,对于这类纠纷,允许当事人选择按照民事诉讼法进行民事诉讼亦无不可。同理,当事人如果在特许权协议中约定了仲裁方式,则这种约定亦应当受到尊重和保护,一旦发生纠纷则当事人可以提请进行民商事仲裁。

[1] 慕亚平,赵康.BOT的法律问题与我国BOT立法[J].法学研究,1998,(2):76-83.

[2] 符启林,侯怡.BOT方式与中国法律的融合和冲突[J].政法论坛,1999,(5)5:113-121.

[3] 林德木.BOT特许协议若干法律问题的研究[J].福建学刊,1997,(1):10-13.

[4] 湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学,2007,(3):61-70.

Legal Analysis of “Government Guarantee” in Concession Agreement of the Freeway PPP Project

XIE Chun-yan

(College of Law, Hunan University, Changsha 410082, China)

In the PPP project of the freeway, guarantees made by the government as a partner in the concession period, noncompetitive, tax incentives, repurchase matters, floating interest rate and other preferential policies, do not belong to the legal guarantee, but the government obligation in the concession agreement, which is apparently different from the civil contract obligations in the main body, purpose, legal status, content, procedure and so on. Once disputes centered on “government guarantee” happen, the parties can resolve the problem by negotiation, litigation and arbitration. The mode of litigation can be carried out in accordance with the “administrative procedure”, which is still required to apply the relevant provisions of the contract law. In principle, the litigation can also be sued to a civil procedure by the parties in accordance with the law.

freeway; concession agreement; government guarantee; non-certifiable; contract terms

2015-06-16 [基金项目] 湖南省交通运输厅科技进步与创新项目计划(201439)

谢春艳(1977—),女,湖南永顺人,湖南大学法学院博士研究生,现代投资高级经济师.研究方向:民商法.

D902

A

1008—1763(2016)01—0157—04

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