海峡两岸反垄断法实施之比较分析

蒋悟真

摘要：反垄断法是维护市场经济秩序的基本法律制度。台湾地区公平交易法实施已逾二十载，反垄断执法、司法制度日渐成熟。大陆反垄断法自2008年实施以来，虽然存在许多问题，但亦在逐步的向前发展。立足于两岸反垄断法实施现实，选取执法对象、执法主体、和解制度、司法程序以及法律责任等两岸典型的反垄断实施制度进行比较研究，以期对大陆反垄断法的合理实施及具体制度的完善有所裨益。

关键词：海峡两岸；公平交易法；反垄断法；法的实施；

任何法律贵在实施。反垄断法实施主要是指反垄断执法和司法两个方面。自1991年台湾地区“立法院”采取合并式立法模式制定集反不正当竞争法与反垄断法于一体的《公平交易法》 至今已逾二十载，先后经过五次修订，反垄断法实施日渐成熟。虽然大陆在1993年制定了《反不正当竞争法》，但是《反垄断法》却直到2007年才出台，并于2008年开始实施。同时，反垄断法在实施中执法不足与司法乏力并存，甚至被戏称为“没有牙齿的老虎”。如何使反垄断法的实施满足社会政治经济的现实需求，成为亟需解决的课题，而台湾地区反垄断法实施的诸多执法与司法经验无疑为大陆提供了有益借鉴。

一、台湾地区反垄断执法经验及其借鉴

反垄断执法是指反垄断行政主管机构行使反垄断职权，实施反垄断法及相关法律的活动。反垄断行政主管机构在性质上是普通的行政机构，但许多国家的反垄断法律赋予其一定的准司法权，使其在处理反垄断案件时依据准司法程序独立执法。

（一）两岸反垄断执法模式比较

1、执法对象

对于反垄断法的执法对象，台湾在公平交易法中对反垄断法部分采取了“低度立法”的原则， 即第二章当中，把反垄断行为分为3种类型：独占、结合和联合行为。而大陆反垄断法规定的垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。从以上可以看出，虽然两岸对垄断行为的表述不同，但其本质却一致，即都把经济性垄断作为规制对象。此外，大陆反垄断法第八条还把行政垄断纳入其规制视野。相较于台湾地区，大陆“由于多年来计划经济的思想，或者由于尚不成熟的市场条件，经济生活中的限制竞争主要的仍然不是来自企业，而是来自旧体制下的行政权力。” 从高度集中的计划经济体制向市场经济体制的转变过程中，行政权力直接干预微观经济不可能在短期内改变，行政权力和经济权力（利）的结合使得行政垄断依然是反垄断法规制的主要对象。易言之，在转型期，反行政垄断就是重建经济自由与经济民主，重新恢复经济自由与经济民主在市场经济理念中的核心地位。这也是反垄断法规制行政垄断的理论依据与价值体现。 具体而言，目前大陆反垄断法所规制的行政性垄断行为主要表现为：行业垄断、地区垄断、政府限定交易以及政府设立行政公司等。与行政垄断相反，大陆现行社会主义市场经济脱胎于高度集权的计划经济体制，纯经济型市场主体相对弱小，经济性垄断远不如行政垄断严重。因此，大陆反垄断法不仅要规制经济性垄断，更要逐步革除高度计划经济体制所带来的行政垄断。

2、 执法机构

根据台湾地区《公平交易法》第二十五条“为处理本法有关公平交易事项，行政院应设置公平交易委员会……”和第二十八条“公平交易委员会依法独立行使职权，处理有关公平交易案件所为之处分，得以委员会名义行之”之规定，可知隶属于中央“行政院”的“公平交易委员会”，是台湾地区反垄断执法的最高主管机关，其依法独立行使职权。同时，依据《行政院公平交易委员会办事细则》第十二条之规定，公平交易委员会还具有准立法权和准司法权，而根据大陆 “反垄断法”第九条和第十条的规定，大陆虽然在国务院设立了反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会的职能基本限于咨询和协调，并不具备实体上的执法权。目前大陆反垄断执法采取“双层次多机构”的体制——双层次是指反垄断委员会和反垄断执法机构；“多机构”具体为“3+X”，即“商务部、发改委、工商总局”加上“电力监管委员会、信息产业部、铁道部、民航局、证监会、银监会、保监会等机构”。这种多头执法体制存在众多弊端：容易造成法律真空，减损了执法的统一性和权威性，使得实际上没有一个明确的机关对执法的总体结果负责；各个部门受部门利益影响，对于反垄断执法上存在理解上的差异，在具体执行上往往难以协调；现有执法机构的职责配置不合理、不具体，缺乏可操作性，程序性规定也不配套，加上执法人员专业性不强，难以保证执法机构对垄断行为实行有效的规制。此外，大陆现有的执法机构不享有准司法权，对于限制竞争行为和垄断行为引起的民事争议无权进行裁决。

（二）执法经验的借鉴

1、执法机构的独立性与权威性

世界发达国家及台湾地区的反垄断执法体制中，一般都设立了一个集行政权、准立法权和准司法权于一体的反垄断法执行机构，从而使其行为或决定具有权威性的。而大陆反垄断执法机构采取的是“二元模式”，不仅使各主管部门分别执法造成各部门之间的利益分化及管辖权冲突，而且缺乏准司法权的配置使得执法主体权威性不足，从而导致我国执法主体独立性和权威性的双重不足，影响反垄断法法益目标的合理实现。结合我国反垄断执法机构现实情形，借鉴台湾地区及世界其他国家反垄断执法机构设置的经念，我国反垄断法执法机构必须具有独立性和权威性才可发挥应有作用。因为我国执法机构面对着反经济性垄断和行政垄断的双重任务，只有独立和权威的专业反垄断机构才可剪断企业和政府间的“紧密”关系。第一，建构一个专门的反垄断执法机构，如对我国反垄断委员会予以改造赋予其独有的反垄断法执法权 ，从而解决现行执法中存在的多头执法、管辖权冲突等现象。第二，配置准司法权。反垄断执法机构准司法权建构的合理性在于实现对公平与效率统一性的追求。 反垄断表现出极强的专业性，对于市场主体行为是否合理或合法、是否构成垄断的判断只有具有专业的垄断知识和司法经验才可以准确判断。赋予反垄断执法机构以准司法权可以实现专业性和司法权间的矛盾，从而在合理实现反垄断法益的同时，实现对反垄断执法机构权威性的强化。第三，应该明确反垄断执法机构与行业监管机构之间的权限。具体而言，对于反垄断事务，应在立法上确保反垄断执法机构的主导地位，明确有关部门和监管机构调查处理垄断行为的具体范围，同时规定有关部门和监管机构应积极配合反垄断执法机构的工作，向反垄断执法机构提出处理意见和事实认定的参照，从而保障反垄断执法机构与各行业监管机构间的协调，以防重复执法、无人执法甚至权限争端的混乱局面。

2、执行机制

反垄断法的执行既可以通过行政机关的公共执行程序来进行，也可以通过私人发动诉讼或仲裁程序来进行，由此形成了公共执行和私人执行两大执行程序。对于这两大执行程序，虽然在台湾“公平交易法”第26、30及31条和大陆“反垄断法”第38条和第50条都有规定，但是相较于台湾地区，大陆对这两大执行程序的规定既不明确，又不完备。就公共执行而言，台湾公平交易法第26条明确规定由“公平交易委员会”依职权执行，大陆反垄断法第38条只是明确的赋予了反垄断执法机构的调查权，而对于进一步的处理权则没有规定。对于私人执行来说，相较于台湾地区，大陆目前的规定也是相当模糊的，虽然反垄断法第50条之规定为私人执法奠定了制度性基础，但只是宣示性规定，缺乏具体操作性和应有的执法力度。因此，在执行过程中存在着相当多的不确定因素，而这此不确定因素甚至会导致私人执行程序根本无法启动。

“反垄断法政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。” 由于我国计划经济体制影响，行政权力（机构）成为单一的合法执法主体，行政处罚或制裁成为执法的重要手段，而私人执法方式成为法益目标实现手段则属于极少数。我国反垄断法以公共执法方式存在亦就不足为怪。但在反垄断法的实施上仅仅依赖于公共执行，显然是与国际发展趋势不相协调的。世界各国越来越重视反垄断法的私人执行，一元执行体制正在逐步向二元体制过渡。 在反垄断法的执行体系中，建立公共执行与私人执行协调合作的二元执行体制已成为必然。私人执行相较于公共执行具有自发性优势和比较性优势，即公民通过私人执行既可以直接实现赔偿功能体现直接正义，又可以实现反垄断法的威慑性，如台湾反垄断民事赔偿三倍惩罚的规定 ，同时亦可以弥补公共执法在财政或人力上的不足，克服反垄断主管机关的失职和懈怠。 因此，大陆应借鉴各发达国家及台湾地区经验，在反垄断法中将进一步明确私人执行请求权的主体、举证归责原则、损害赔偿计算方法等 ，实现公共执行和私人执行之间的互动，建立起两者之间的协调机制。

3、 协商和解制度

协商和解制度在世界发达国家及台湾地区的反垄断法实施中出现的根本原因在于被称为“经济宪法”的反垄断法本身的缺陷及执法上的困难。反垄断法本身的缺陷主要是指反垄断法具有不确定性，其本身的不确定性，不仅使经营者无法据之判断自身行为究竟是否符合反垄断法的规定，而且使反垄断执法机构无法始终如一地适用明确的标准去评判经营者的行为。而反垄断执法机构与经营者承诺的方式解决纠纷，可不拘于法律的具体规定，因而能克服由反垄断法的不确定性所导致的适用不便。此外，与其它法律相比，反垄断法的实施需要耗费更多的社会成本，因为反垄断法的调查程序已经变越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费了不必要的时间和资源，而且经营者在对抗式执法中也会遭受很大损失，而除必须支付罚款、损害赔偿及律师费用以外，还可能遭受营业损失。可见，完全使用正式的调查程序无论对于反垄断执法机构还是经营者都不利，而经营者承诺制度的适用，无疑会使反垄断执法机构和经营者达到双赢的局面，反垄断执法机构能将有限的执法资源用于更重要的案件，而被调查的经营者也能避免昂贵的诉讼费用、商业萧条与损害赔偿判决的出现而给其带来的不利影响。

台湾地区《行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则》第二条规定，“本会对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分……”，而大陆反垄断法在吸取各国及台湾地区经验的基础上，在第四十五条亦作出规定，“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容……”。根据台湾地区的规定，执行和解制度适用条件限制过于苛刻，因为很少有当事人于纷争一开始，在事实不明确的情况下就达成和解。在此情况下，实在很难达到双方都满意的和解条件。对于这方面，大陆的规定显然更加的合理，但是大陆只规定了执法机构恢复调查的情形，而对恢复调查的时间、方式、原有证据的效力以及虚假陈述所应当承担的责任方面却没有规定。并且，台湾地区还规定了启动该程序应考虑的各方面的利益。此外，按照大陆的规定，主动告发的经营者只能获得反垄断执法机构的减轻或者免除行政处罚，而并没有减免其民事责任，这可能会影响告发者的积极性，减弱此制度的实施效果。因此，大陆应在现有规定的基础上，参照台湾地区经验，取长补短，从而进一步完善协商和解制度。

二、台湾地区反垄断司法经验及其借鉴

反垄断司法指法院实施反垄断法律的活动，它要求法院对涉及反垄断的案件行使司法管辖权、进行审理和作出判决。它不同于行政法中的司法权，反垄断司法除了包括对反垄断专门机构作出的裁决进行司法审查之外，还包括反垄断民事诉讼和刑事诉讼。

（一）两岸反垄断司法模式比较

1、 诉讼程序

在台湾地区，一件具体个案经“委员会议”审议作成处分后，即交还业务单位执行，若属罚金事件则由法务处执行。当事人若未于法定期限内依诉愿法提起诉愿，该事件即确定；若不服，则依“诉愿法”第4条第7款向公平交易委员会提起诉愿，由“诉愿审议委员会”作出决定，当事人认为处分有不当或违法，得于法定期间向“行政院”提起再诉愿，对于违法之行政处分则于提起再诉愿后，依行政诉讼法向行政法院提起行政诉讼。同时，台湾新“行政诉讼法”第4条规定若对公平交易委员会所作行政处分不服时，应向“行政院”提起诉愿，倘再有不服，则向“高等行政法院”提起行政诉讼。 简言之，在台湾地区，当事人不服公平交易委员会之处分，应依诉愿法提起诉愿、再诉愿，如行政处分有不当或违法，则可依行政诉讼法提起行政诉讼。

而大陆反垄断法诉讼程序在整个程序制度中是最薄弱的部分，直接涉及反垄断诉讼的仅有第53条规定，“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”虽然根据《最高人民法院关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》的规定，对于应由人民法院受理的案件，只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判，但是却只规定了经营者对反垄断执法机构作出的决定不服提起行政诉讼，而没有关于司法救济、司法审查等内容的相关规定。同时，虽然行政诉讼是反行政性垄断的最后环节，通过法院对具体行政行为的合法性审查，可使违法行政行为被依法撤销，使公民、法人及其他组织的合法权益得到补救，但是在实际操作中，由于大陆《行政诉讼法》规定法院只审查具体的行政行为而未将行政性垄断中的抽象行政行为纳入其适用范围。因此，在现行相关制度的框架体系中，司法对抽象行政性垄断力不从心。此外，对于经营者之外的其他主体（如检察机关、社会团体）是否可享有诉权、反垄断执法机构自身是否可代表消费者提起公益诉讼等一系列问题，都需要反垄断立法与修订来进一步明确和完善。

而对于民事诉讼来说，大陆反垄断法并没有明确规定，而只是在第五十条规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。虽然根据最高人民法院的“通知”第二点规定，已经将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷统一纳入了知识产权纠纷范围，归属于知识产权庭受理，但是只是原则上的规定，而缺少具体的程序规则来保障，因而具有不确定性。

2、法律责任

台湾公平交易法第六章和大陆反垄断法第七章对违反反垄断法的行为都规定了应该承担的法律责任，包括民事、行政及刑事制裁。在台湾地区的法律责任中，对于行政责任适用范围规定的尤其广泛。几乎所有违反公平法行为，公平交易委员会均得命业者停止或改正，违者处于罚金并得连续处罚至业者停止或改正为止。 并且在其“罚则”中多为“确定性规范”，不论是对行政性处罚还是刑事处罚，都明确界定了各种违法行为的刑期、罚金数额等，既有行为罚又有财产罚，处罚严厉，刑事责任、罚金设置合理具有威慑作用，同时各程序建构完善使得罚则具有可操作性。而大陆反垄断法对这些责任的规定大都是原则性的，规定的比较含糊。具体而言，首先，法律责任主体部分缺失，如经营决策者、行业协会负责人、行政垄断获利者、民事责任中的行政主体等；其次，刑事责任缺乏，除对串通投标可依法追究刑事责任外，其他都未规定为垄断犯罪或刑罚；再次，未有惩罚性规定，整个法律责任设置过轻，如台湾则规定了最高可达1亿新台币的罚款而大陆对单位最高为100万元或年销售额10%的罚款，起不到应有的惩罚威慑性。

（二）台湾地区司法经验的借鉴

1.司法审查程序的完善

司法审查对于大陆反垄断行政执法模式弊端及行政垄断的规制具有重要意义。法院通过法定程序对行政执法机构在反垄断过程的调查、决定、处罚等行为的合法性、合理性进行审查，对行政执法机构的权力进行规制，限制行政垄断的产生，实现反垄断法实施效率与程序正当、公平与效率间的平衡。而大陆反垄断法第五十三条只对其进行了粗略的规定，不利于反垄断法法益的合理实现，必须予以完善。第一，完善反垄断法程序机制，细化反垄断诉讼程序，特别是行政执法主体的程序，以规制行政执法主体的按正当程序形式调查权、处罚权。因为在司法审查中，法院在行政诉讼中审查的对象集中于反垄断法执法机构的行为是否符合法定的程序义务。 第二，配置合理的司法审查法院。台湾地区成立了专门的行政法院以审理包括司法审查在内的所有行政案件，近来更是有学者建议司法审查应由地方“智慧财产法院”管辖 。台湾经验无疑值得借鉴，虽然对于大陆的现状来说，目前设置反垄断专门法院的可行性不大，但是可以对现有的法院体系进行必要的改革，可以设置专门的竞争法庭或公益诉讼法庭来审理反垄断案件或与社会公共利益密切相关的案件，即以社会责任本位为理念，平衡协调个体利益和社会整体利益的审判组织。同时，反垄断行政执法机关的不作为亦应纳入司法审查的对象。

2.法律责任的完善

从法律责任的追究层面来说，大陆反垄断法虽在第七章对反垄断不法行为规定了法律责任，但是无论哪种处罚相比于台湾地区来说都是畸轻的。世界各国在反垄断法中都规定具体的垄断犯罪及刑罚，追究违反垄断法高管人员和主要责任人员的刑事责任。但是大陆反垄断法中连 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”这类原则规定都很少使用，仅有的是第五十二条和第五十四条规定的“追究刑事责任”，分别针对调查中的伪证和执法人员滥用职权徇私舞弊，而真正由反垄断法规制的四类垄断行为的法律责任中竟无一包含刑事责任；而对于行政垄断“由上级机关责令改正”、“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”这种处理方式更是隔靴挠痒。如此轻的处罚将会使反垄断法的权威性及其在实施过程中的效力大打折扣。因此，我们应该借鉴台湾地区经验，加大处罚力度，合理扩展责任适用主体，并针对刑事犯罪规定更多更具体的法律责任。此外，大陆应该积极采用台湾地区“先规制后制裁”或“先行政后司法”方式 的司法程序来分清垄断行为的罪与非罪界限，这对于大陆行政垄断、横向或纵向限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位等垄断行为实施刑事惩戒，充分发挥刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用，更具有重要的参考和借鉴意义。

三、简短的结语

通过以上的分析可以发现，大陆反垄断法颁布和实施时间较短，台湾地区的竞争法有诸多方面是值得大陆借鉴的。但是，由于大陆所特有的经济及其历史文化背景，大陆的反垄断法的实施也不能完全照搬台湾经验，因为台湾地区的反垄断法也有其不足之处，并且随着社会经济的发展，台湾地区的反垄断法也在不断地借鉴西方国家的经验从而使其更能符合世界的潮流，例如，（台湾）微软公司案促使台湾制定了《行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则》，从而使台湾反垄断法中有了针对行政和解的协商和解制度。而大陆新实施的反垄断法也有其特点，如大陆没有完全按照世界大多数的国家及地区的作法，而是根据大陆所特有的经济及传统文化背景，在反垄断法制订中根据自身特色把行政性垄断也纳入了反垄断法的规制对象。不过，也正因为大陆特殊的政治、经济和文化等体制背景，决定了大陆实施反垄断法的艰巨性，甚至远非是一个借鉴台湾地区及发达国家经验的简单技术模仿过程。尤其是大陆《反垄断法》的立法蓝本虽然是欧盟竞争法，但在实施过程中仍然深受美国反托拉斯法的影响。为此，大陆应更好地梳理和确立自己的反垄断法体系，并在此基础上谨慎地进行制度变革、创新与完善 。 这一点，亦是我们比较两岸反垄断法实施问题的研究过程中应特别注意的问题。