安全生产柔性监管论纲——以治理理论为视角

代海军

(北京理工大学 法学院，北京 100081)



安全生产柔性监管论纲

——以治理理论为视角

代海军

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

安全生产监管涉及政府、企业、员工以及其他主体利益，其价值应该是多元的。我国目前的安全生产监管制度设计，更多地体现为一种社会控制，有必要平衡各方价值关系，构建一种柔性监管的模式，即要树立“治理”的理念，平衡政府强制与企业自律的关系，推进职业安全与健康一体化监管，构建科学的评估指标体系。

安全生产；治理；有限政府；自律；柔性监管

引言

关于政府安全监管，是规制还是放松，西方理论界展开了历时百年的激烈论争，直至今天仍没有结束。部分学者认为政府监管有效地降低了职业安全与健康风险。库克(W.Cooke)和冈奇(F.Gantschi)的研究得出了这样的结论，20世纪70年代缅因州的制造业厂商因事故造成的工作日损失有明显下降，这源于政府监管的有效性[1]。1978年彼得森(Petersen)将人文主义管理方法应用于当时的安全管理领域，认为监管者在管理中仍有很重要的作用[2]。同样是政府监管，一些学者给出了不同的结论。麦克·巴拉姆认为，美国OCSLA法律的重点是发挥政府监管及处罚功能，因此在监管部门和执行者之间创造了一种敌对的关系。这也是美国国会通过的一系列法律的典型特征，监管机构承担着指挥和控制的角色，执行着详细、规范的规定。然而，美国的经验表明，这种条款往往导致较低的守法率，并且容易在安全方面达成某种妥协[3]。约翰·瑞德里(John Ridley)等人对目标立法与政府监管关系进行了研究，分析了自我规范和风险管理的作用，认为雇员和雇主的紧密合作能产生更持久的健康与安全[4]。同样，杰夫·泰勒(Geoff Taylor)等人在全面分析事故致因理论后，认为在自我调节的职业安全与健康框架下，政府监察的作用已经退居次要地位[5]。

伴随着国家安全生产监督管理局的建立运行，国内围绕安全生产监管的研究刚刚起步，内容总体上比较陈旧，学者们大多将目光放在安全生产监管执法中现实问题的思考和解决上，有的只是关注安全生产监管的某个方面[6]，研究比较零散，鲜见基于实践的理论创新。当前，我国正处于生产安全事故“易发期”的历史阶段。在这种背景下，我国安全生产监管制度设计，基本呈现一种实用主义的特点，追求行政目标和效率，忽视了权力与权利间的平衡。实际上，安全生产监管涉及政府(国家和地方)、企业、员工以及社会各方主体利益，其价值应该是多元的，包括社会安定、公平正义、行政效率、经济发展。安全生产监管应该体现这几种价值的平衡，而实践中存在的职能定位不合理、决策机制不完善以及执法效率低下等种种矛盾和问题，也暴露出现阶段这种“控制型监管”的弱点和不足。此外，我国经济发展进入新常态，安全生产监管本身也面临改革监管方式、调整监管资源分布、运用市场机制推动安全生产等内在诉求。因此，有必要构建一种新型的监管模式，即笔者所要讨论的“柔性监管”。

一、安全生产柔性监管的提出及理论基础

(一)柔性监管的提出

在安全生产领域，我国目前采取的是一种典型的大政府小社会的模式。这种模式下的政府行政实质上是一种刚性行政。刚性行政更多地使用强制和惩罚。但是，惩罚措施就像一种“药”，能产生即时的高潮。它有用，而且见效快。正因为惩罚措施这样有效，我们很容易上瘾[7]。从安全监管的实践不难看出，我国安全生产发展的过程，从某种程度上说，是政府行政权力扩张的过程。以2014年《安全生产法》修改为例，据笔者统计，在全部修改或增加的内容中，有关政府监管、行政处罚的条款占一半以上；相比之下，利害相关方在安全合作方面的规定较为欠缺。总的来看，我国目前的安全生产监管制度设计更多地体现为一种社会控制，对从业人员、企业等重视不够，影响了第三方功能的发挥。与此同时，执法实践中依法监管、科学监管的呼声越来越高。

进入新世纪以来，中国改革发展的步伐加快。党的十八届三中全会吹响了全面深化改革的号角，提出推进国家治理体系和治理能力现代化的重大任务。在此基础上，十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定，并强调“深入推进依法行政，加快建设法治政府”。全面深化改革，推进依法治理，成为新时期安全生产监管的重要任务。“法治”的提出，是相对“人治”而言的。亚里士多德曾说过，法治应包含两层含义：已经制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定良好的法律[8]。事实上，当下存在的许多法治困境和危机，固然是由很多错综复杂的因素所导致的，但最为根本的，是在于国家统摄社会的历史惯性和现行体制严重滞后于社会发展的现实，形成国家权力无处不在，而社会又濒于失控的扭曲、断裂状态，其要害乃在于社会治理能力建设乏力。法治的生成与发展的历史表明，权力制约与权利保障机制必须立基于社会治理土壤上，政治、经济和社会三者应该达到平衡[9]。在中国现行的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别是要通过互动的参与机制形成和谐、合作的行政关系格局[10]。就安全生产工作而言，就是要构建一种基于合作行政的柔性监管模式，即将被监管对象视为合作与参与的主体，尊重其意志和权利，从主要强调命令和强制转移到注重激励、协商等柔性监管手段的运用上。

(二)柔性监管的理论基础

柔性监管源自“治理”理论。治理是作为一个经济学、法学、管理学和政治学以及国际政治领域具有广泛适用价值的、内涵丰富的概念。但对治理概念内涵的理解却众说纷纭。《维基百科》定义“治理”(Governance)一词意思跟“统辖”“管辖”“统治”略近。在政治学领域，通常指国家治理，即政府如何运用治权，来管理国家、人民和领土，以达到延续国祚和让国家发展的目的。在商业领域，又延伸到公司治理(corporate governance)，指公司等组织中的管理方式和制度等[11]。从逻辑上看，治理一词与“统治”和“管理”有密切的联系。治理区别于统治的基本特征是“统治”(government)一词强调的是服从与被服从的社会关系形态，治理更注重社会关系中的主体互动。与“管理”(administration)不同的是，治理不仅仅包括了“管理”(政策的执行或不执行)，也包括了决策过程本身[12]。在关于治理的各种定义中，联合国全球治理委员会(the commission on global governance)的定义具有很大的代表性和权威性。该委员会于1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴》的研究报告，并在该报告中对治理作出如下界定：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。它即包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们统一或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：治理不是一整套，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，或包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动[13]。

纵观当今对“治理”的认识，尽管在理解上有所差异，但基本上是从国家、政府、社会等各个主体及其相互关系的角度进行的讨论。具体而言，“治理”包括以下几个方面的要素[14]：第一，治理的主体。从治理概念的基本含义可以看出，治理的主体除包括一国政府以外，还包括其他各种公共组织、非营利组织、民间组织、私人组织、行业协会、科研学术团体、社会个人等。第二，治理的对象或客体。治理主体的多元化，决定了治理对象或客体也是非常广泛的。在整个社会体系中，按照国家与社会的分离、市场与政府边界的划分、公域与私域的区分，不同治理主体对应着不同的治理对象或客体，发挥着各自的作用。这既是治理理论的特点，也是治理有效性的根本保证。这里体现了社会分工的原则和社会分层治理的理念。第三，治理的目标。治理的目标是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。第四，治理的方式及手段。与治理主体的多元化、治理客体复杂性相联系，治理手段和方式也必然是多样化的。治理理论中的管理手段除了国家的手段和方法外，更多的是强调各种机构之间的自愿平等合作。换言之，它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或认为符合其利益的各种非正式的制度安排；它既包括政治法律的，也包括经济市场的，还包括社会的、文化的方式和手段。它是根据市场原则运作、合同包工、权力分散、强调由国家和私营部门合作等治理工具多元化的具体表现。

二、安全生产柔性监管机制的构建

柔性监管是安全生产监管部门适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，主动厘清行政权力的界限、运行规则和责任体系的一种制度尝试。柔性监管并不意味着要重走“守夜人”国家的老路，而是要实现从单元主宰、垂直控制、规划命令的“统治”，走向多元参与、横向合作、民主协商的“治理”，建立国家治理和社会治理的“双重”治理与兼容平衡机制[15]。笔者认为，应从以下几个方面构建安全生产柔性监管机制：

(一)监管理念：治理

中国是人情社会，情面往往会导致人们破坏法律和规则，原本好好的规则由于人们的情面意识，结果规则无法得到遵守。熟人社会的特质使得今天的法律治理事业面临着一种文化上和观念的困境，必须从内在的观念深处改变自身。要想构造一个良好的法律治理状态，首先就必须强化和提升人们的规则意识，这样，一个切实可行的，优良的法律治理文化才能建设成功[16]。传统的安全监管中，相对人只是作为单纯的监管对象，扮演着完全被动的角色。随着现代经济、政治、科技和社会的发展，公民管理素质的提升，公民参与行政成了新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐呈现出行政法制民主化发展的趋向[17]。民主参与行政，强调行政方和相对人等各方主体的协商、协调和互动。对安全监管而言，实现民主参与行政，首先是要更新理念，推动安全生产单一管制向多元治理的转变。

(二)监管体系：职业安全与健康一体化

柔性监管构建的着眼点，在于解决困扰我国安全生产工作的体制性、制度性障碍。与国外职业安全与健康统一监管的模式不同，我国目前安全生产与职业健康实行的是分别立法及监管的体制，1998年政府机构改革确立了卫生行政部门负责职业健康监管的体制，在2003年新一轮机构改革中，《关于国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)主要职责内设机构和人员编制调整意见的通知》(中央编办发〔2003〕15号)，将原由卫生部门承担的作业场所职业卫生监督检查职责划归国家安全生产监管部门。2005年1月17日由卫生部印发了《关于职业卫生监督管理职责分工意见的通知》(卫监督发〔2005〕31号)，明确了各自的有关职责分工。2008年机构改革方案仍延续这一局面，各级安全生产监管部门增设了职业安全健康监管的相应机构，形成了卫生部门与安全监管部门两家“共治”的体制。

但由于目前职业健康监管工作处于“接转职责、健全机构、建章立制”的阶段，监管体制尚未完全理顺。另外，工作场所安全与健康密切相连，有的很难截然分开，不同机构或部门分别监管，容易出现多头管理或重复执法现象，造成监管职能分散，监管效力下降。因此，当务之急，是抓紧理顺相关部门职能，对作业场所安全与健康统一监管，提高行政执法效率，这不仅符合劳动者权益保护的实际需要，也与当今世界安全立法和监管的潮流接轨。

(三)监管定位：有限政府

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，对强化安全生产市场准入标准、加大安全生产等评价体系指标权重、强化安全生产科技支撑、加强安全生产基层执法力量、完善行政执法与刑事司法衔接机制、深化安全生产管理体制改革等作出了全面部署和要求。《决定》中提出的这些要求，贯彻了从全能政府走向有限政府的思路，涉及安全生产监管理念、监管体制、监管机构、监管方式等各个方面的改革。

当前，我国中央和地方安全生产监管职能存在重叠，行政管理与执法人员比例失调。建议借鉴发达国家职业安全与健康监管机构设置、职权配置等经验，按照咨询—决策—执行既相互制约又相互协调的要求，改革安全生产监管体制机制：一方面，借鉴南非、瑞士以及国际劳工组织三方协调机制的经验，建立安全生产决策咨询委员会，主要职责是为政府机构提供安全生产与职业健康方面的决策咨询意见和建议，其人员由政府、企业和职工等三方代表按比例组成。考虑到各级政府已设有安全生产委员会，建议在尊重我国现行体制的基础上，以安全生产委员会为基础，完善其组成人员构成，尤其注重吸收安全和法律方面的专家参与，保障决策咨询的合法性、有效性。另一方面，建议进一步厘清中央、省、市、县四级政府安全监管部门的监管职责，明确其职能分工。中央侧重立法和宏观指导，省级重在落实和协调，地市以下主要开展监管监察执法。

(四)监管手段：平衡政府强制与企业自律的关系

从世界范围看，以英国为代表的发达国家采取的是职业安全与健康“目标设定型”立法，这种立法体系下的政府监管实质上是对雇主职业安全与健康的管理授权。我国安全生产应当借鉴这种理念，探索建立企业自律模式，激发其自主创新安全管理的热情，进一步减轻政府监管的压力。同时，着力克服目标设定型监管暴露出的弊端，积极平衡政府强制与企业自律的关系。安全生产状况与经济社会发展水平密切相关，世界各国在工业化进程中，普遍经历从事故上升、到趋于稳定和下降的过程，安全生产与经济发展水平存在明显非对称抛物线的发展特征，存在事故“易发期”现象[18]。中国已进入工业化中期的后半段，依据前述理论，目前我国正处于安全生产“事故高位波动阶段”。虽然在安全生产监管的高压政策下事故总量连续多年大幅下降，已表现出事故快速下降阶段的特征。但当前中国经济发展水平仍然不高、产业结构没有发生根本变化，安全生产基础较为薄弱，事故风险仍然较高。在此背景下，政府监管仍有必要保持一定的强度。

三、安全生产柔性监管的实现路径

(一)推进安全生产与职业健康统一立法

提升行政效率是柔性监管所要追寻的目标之一。目前，影响安全监管效率的问题突出表现在安全与健康的二元分立。但是，安全生产与职业健康作为保护劳动者基本权利的两个不同方面，在方向上具有统一性，属于劳动关系中劳动者生命安全权与职业健康权，且彼此密不可分。目前，发达国家普遍健全了安全健康法律法规，实行职业安全与健康统一立法，体现了从事故高发期重视安全到后期健康与安全并重的理念转变，这也是世界职业安全健康法制建设的普遍趋势。从长远发展看，我国应当借鉴世界发达国家的做法和经验，考虑适时将现行的《安全生产法》和《职业病防治法》，合并修订为统一的《安全与健康法》，整合现行安全生产和职业健康许可、处罚、强制等方面的法规制度，为建立安全与健康统一监管提供法制保障。

(二)进一步改进安全监管方式

柔性监管必然带来监管及执法方式的创新。表面上，安全生产监管部门与企业之间是监管与被监管的行政管理关系。但这种管理关系不是相互对立的，而是有机统一的，因为二者的根本目的是一致的，都是为了企业实现安全生产。为了实现这种统一性，作为监管方的安全生产监管部门，应当牢固树立服务的理念，增强为企业服务的意识，积极帮助企业做好危险源管控、隐患排查治理和从业人员教育培训等基础性工作，使监管与被监管形成良性互动。执法、技术、培训是支撑美国矿山安全的三大支柱(被称为美国矿山安全“成功三角”)。建议学习借鉴美国等经验，由政府监管部门或下属单位组织，开展对企业及从业人员的咨询、教育和培训工作，费用由政府财政承担，使监管与被监管形成良性互动。在执法方式上，安全监管部门也应当借鉴美国的做法，增强执法的科学性，不仅要严格依照程序执法，而且要科学、谨慎行使自由裁量权，进一步提升执法效果。

(三)建立安全监管行政民主化的相关制度

柔性监管的基础在行政参与。为从制度上保障行政相对人参与行政决策，推进安全监管的科学化、民主化，建议建立健全以下两项制度：一是建立安全生产行政听证制度。我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律法规建立行政听证制度，《安全生产违法行为行政处罚办法》(国家安全监管总局15号令)也规定了行政处罚听证措施。此外，《国务院办公厅关于加强安全生产监管执法的通知》(国办发〔2015〕20号)还要求，“对同类安全生产执法案件按不低于10%的比例，召集相关企业进行公开裁定”。为有效保障行政相对人的合法权益，推动安全监管过程更加公开、透明，除了严格执行法律法规的相关规定，建议进一步扩大行政听证范围，对安全生产重大决策规划、安全生产立法、行政审批改革等领域，实行听证制度，并通过立法手段建立完善相关程序。二是建立政府安全生产法律顾问制度。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。目前，国家安全监管总局已建立了法律顾问制度。建议总结经验，推动各级安全监管部门建立法律顾问制度，对安全生产重大行政决策进行合法性审查，对重要立法项目和规范性文件组织研究、论证，对重大、疑难行政复议和行政诉讼案件进行研究和指导等，使得安全监管部门的行政行为更加符合行政法治的要求，保证依法治安的顺利推进。

(四)落实企业安全生产主体责任

柔性监管并不排斥企业主体责任。从国外立法看，一般都要求企业要依法设立健康与安全委员会和健康与安全代表制度，并对其组成、相关职责等作了具体要求，企业的责任与政府安全监管职责二者界限较为清晰。我国由于立法不明确、职能定位偏差、企业主体责任意识淡薄等原因，安全生产监管机构往往需要对企业安全与健康各个方面进行事无巨细的监督检查，而作为生产经营主体的企业却忽视了其自身应当承担的安全与健康主体责任，导致政府监管责任与企业主体责任不清，企业对安全监管机构依赖性严重，不利于安全生产工作深入健康开展。建议借鉴国外经验，树立“谁制造风险、谁负责管理风险”的理念，强化企业落实安全与健康主体责任的制度措施，如要求企业根据安全与健康法律法规的要求、风险评估结果、事故应对措施、员工的合理化建议和技术改造需要，编制详细的年度安全技术措施计划，安全生产监管部门主要监督检查报告内容的执行情况，并依此作为对企业分级分类监管的依据。

(五)充分发挥市场机制的作用

建立完善的市场机制是柔性监管的重要特征之一。通过发挥市场机制作用，使得安全监管部门从烦琐的具体事务中解脱出来，集中精力制定规则、标准以及监督执法。美国的公会组织、德国的同业公会和各类职业健康协会、澳大利亚的矿山安全委员会等，在制定和推广职业安全健康标准、事故预防和康复救治，为企业提供安全技术服务等领域发挥着积极作用，在鼓励企业自律和承担安全健康主体责任方面具有重要影响。因此，在推进我国安全生产柔性监管过程中，建议积极完善市场机制，尤其要进一步发挥中介机构的技术支撑作用。一是，注重发挥中介机构职能，结合我国安全生产行政审批制度改革，将“三同时”技术审查等内容，转移给符合条件的中介组织或行业协会实施，并加强对其的监督管理，依法承担相应责任。二是，建立安全生产专家库，以相关协会为载体，吸纳安全领域专家，以专家库为依托，通过市场化运作，更好地为会员单位、为企业、为政府服务。如可在条件成熟的省市先行试点将中介机构资质认定等工作由行业协会组织专家进行认定，由专家、行业协会对认定工作负责。

四、结论

国内外安全监管的理论及实践表明，政府监管权力与企业及雇员权利达到平衡，有助于最大限度地降低职业安全与健康风险。通过上文的分析，得出如下几点结论：

(1)安全生产监管涉及政府、企业、员工以及其他主体利益，其价值是多元的。针对“控制型”监管的不足，安全监管部门有必要贯彻“治理”的理念，构建一种基于合作行政的柔性监管模式，即将被监管对象视为合作与参与的主体，从主要强调命令和强制转移到注重激励、协商等柔性监管手段的运用上。

(2)安全生产柔性监管体现了从全能政府走向有限政府的思路，但现阶段笔者不建议完全放松政府强制，而是应平衡政府强制与企业自律的关系，推动安全生产从单一管制向多元治理的转变。

(3)安全生产柔性监管必然带来监管理念、立法及执法等方面的变革。结合我国国情，建立安全生产柔性监管的具体路径，包括：推进安全生产与健康统一立法，建立安全监管行政民主化的相关制度，将严格规范执法与服务企业结合起来；同时，结合行政审批制度改革，积极培育和发展中介组织，并通过督促企业编制年度计划等措施落实安全生产主体责任。

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责任编辑:邵东华

Non-authority Supervision on Work Safety——From the Viewpoint of Governance

Dai Haijun

(SchoolofLaw,BeijingInstituteofTechnology,Beijing100081)

The supervision on work safety involving government，businesses，employees and the interests of all social subjects,its value should be diverse.The current design of supervision system on work safety reflects more social control.It is necessary to balance the value of the relationship between the parties in order to build a non-authority regulatory system.The concept of “governance”,the balance of the relation between government enforcement and cooperate self-regulation,the promotion of the integration of occupational safety and health regulation,and construction of scientific evaluation system are required in order to build a flexible regulatory system.

work safety;governance;limited government；self-discipline；non-authority supervision

2015-12-22

代海军(1977—)，男，安徽濉溪人，北京理工大学法学院博士研究生，国家安全生产监督管理总局信息研究院法律研究所副所长，主要从事安全生产法、环境资源法等研究。

D912.1

A

2095-3275(2016)03-0020-07