民刑交叉视野下虚假诉讼罪研究

行　江　胡　凡



民刑交叉视野下虚假诉讼罪研究

行江胡凡

胡凡(1993-)，女，安徽大学法学院刑法学硕士。

摘要：最近几年虚假诉讼违法犯罪行为频发，最高人民法院曾公布典型案例。民事虚假诉讼与刑事虚假诉讼之间的界限不是很清楚，但是行为社会危害性不严重，通过民事措施就可以制止的，就不宜认定为犯罪。追诉虚假诉讼犯罪时，建议由检察机关启动刑事追诉权。司法解释应该明确“严重”的程序，以便有利于司法操作。

关键词：虚假诉讼；民事程序；刑事程序

一、错综复杂的典型虚假诉讼案之考量

2015年11月，最高人民法院认定第一起虚假民事诉讼案①。案情基本事实：上海欧宝公司称，其于2007年7月24日起分九次陆续借款给辽宁特莱维公司8650万元人民币，用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项目，借期届满后经多次催要，辽宁特莱维公司以商品房滞销为由拒不偿还。请求法院判令辽宁特莱维公司返还借款本金8650万元及利息，并承担本案诉讼费用。辽宁特莱维公司辩称，对上海欧宝公司起诉的事实予以认可，但借款全部投入到特莱维国际花园房地产项目，现因房屋销售情况不好而无力偿还，将努力筹款尽早还清借款本息。辽宁省高级人民法院一审认为，上海欧宝公司要求偿还欠款的请求有理，应当得到支持，遂作出判决。前述判决发生法律效力后，因辽宁特莱维公司的另案债权人谢涛提出申诉称，辽宁特莱维公司与上海欧宝公司恶意串通，通过虚构债务的方式，恶意侵害特莱维国际花园房地产项目投资人谢涛的合法权益。再审时，法院结合上海欧宝公司与辽宁特莱维公司之间的借款过程及诉讼中发生的情形，王作新夫妻完全控制辽宁特莱维公司、上海欧宝公司、翰皇公司，以及辽宁特莱维公司借款进账后将大部分款项转出的情形，认为不足以认定双方之间存在真实的借款法律关系，判决撤销原一审判决，驳回上海欧宝公司的诉讼请求，但对是否构成虚假诉讼未作出认定。

上海欧宝公司不服辽宁高院再审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院第二巡回法庭受理该案后，调取了上海欧宝公司、辽宁特莱维公司以及两公司的共同关联公司翰皇公司、沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司、沈阳沙琪化妆品有限责任公司的银行账户交易明细和工商档案等证据，又查明了大量新的事实，包括关于上海欧宝公司和辽宁特莱维公司之间关系及资金往来等情况。条分缕析厘清两大争议，认定为虚假诉讼。

两公司之间恶意串通提起虚假诉讼损害他人合法权益的行为，也受到了应有的惩罚。该案双方当事人恶意串通，联手造假，企图损害第三人合法权益，是一起典型的捏造事实、虚构借贷关系而提起的虚假诉讼案。

最高人民法院第二巡回法庭有关负责人表示，更好地打击虚假诉讼行为，维护社会诚信，必然要求完善有关法律制度。当前，各级人民法院要进一步增强虚假诉讼的防范意识、提高甄别能力，对确属虚假诉讼的，除明确认定外，还应当重视依法对当事人和直接责任人给予罚款、拘留等处罚；构成犯罪的，要及时移送公安机关追究刑事责任。按照《刑法修正案(九)》可以追究虚假诉讼罪。

二、刑事虚假诉讼与民事虚假诉讼的界限

事实上，刑法作为各个部门法的后盾和保障，其必须保持谦抑性。因此，并不是所有的虚假诉讼行为都构成犯罪，一般的虚假诉讼行为，只是恶意诉讼的一方面，属于民事调整范围中的妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为，只有情节严重的虚假诉讼行为，才以犯罪论处。在民事诉讼的进程中，我们有反诉、执行异议、执行回转等一系列制度可以对抗一般的虚假诉讼，同时在民事立法上，梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”、王利明教授主持的“中国民法典草案建议稿”和杨立新教授主持的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”中均提及恶意诉讼的侵权责任问题，认为只有对那些情节严重，构成犯罪的恶意诉讼行为才能发动刑罚权予以规制。②刑法上也明确规定了，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为才构成虚假诉讼的犯罪。

在此，我们需要注意一点，刑法和民法的价值诉求和功能特点是不同的，两者并不一概处于择一适用的关系，我们在追究当事人的民事责任时也可同时追究其刑事责任，两者并不冲突。“违反民商法等法律的行为，完全可能(并不当然)违反刑法进而构成犯罪。所以，在刑事审判中，不能事先根据民商法等法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成；而应在考虑刑法与民商法等法律关系的前提下，准确认定案件事实。”③就本案而言，上海欧宝公司和辽宁特莱维公司的行为在民事法律视域中，属于滥用诉权、侵犯第三人合法权益的民事侵权行为，理应承担相应的民事赔偿责任，同时，其行为符合了《民事诉讼法》第 102 条妨碍民事诉讼的行为，法院可以依法对其采取强制措施；而且上海欧宝公司和辽宁特莱维公司主观上有互相串通之实，客观上实施了虚构事实的欺诈行为，涉案数额特别巨大，已经构成了刑法上的犯罪。

一个时期以来，像类似于本案的虚假诉讼十分猖獗，禁而不止，该案只是其中之一种典型。当事人提起虚假诉讼，其根本也是为了追求非法利益：有的在夫妻离婚诉讼中，利用虚假诉讼的形式，企图获得更多的财产；有的则是企图逃避债务；还有人是为了妨碍执行程序的顺利进行。虚假诉讼作为一种违法行为，已经给人们的正常生产生活带来了严重的危害，而且还极大的侵害了第三人的合法权益，为人们所痛恨，为制度所不容。《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对此，最高人民法院也多次对外界予以回应，并郑重承诺，一定会对其严肃查办，严厉惩戒。各个地方法院在处理虚假诉讼的案件时，也对当事人做出了严厉的处罚。但是，同时，我们也应当看到，由于虚假诉讼是具有极大的隐蔽性的，因为其经常发生在关系密切的两者之间。不过，值得欣慰的是，《刑法修正案(九)》明确将虚假诉讼行为规定为犯罪行为，这必将有效震慑意图提起虚假诉讼的不法分子。

三、民事程序向刑事程序的转化路径

行为人提起虚假诉讼，谋取非法利益，同时涉嫌构成犯罪的，在这里面，便涉及民事诉讼程序和刑事诉讼程序的转化衔接的问题。这就是说，如果在民事诉讼进行过程中，发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则应根据《民事诉讼法》第 136 条的规定，中止正在进行的民事诉讼程序，另行启动刑事诉讼程序；如果是在民事判决、裁定发生法律效力之后，尚未执行完毕之前，发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则依法中止执行，另行启动刑事诉讼程序；如果是在民事判决、裁定发生法律效力并执行完毕之后，才发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则另行启动刑事诉讼程序，并在刑事判决书中责令被告人退赔、返还被害人财产。④那么，在这个过程中，刑事追诉是在发现犯罪行为时即启动，还是等到民事裁判纠正之后才启动呢？对于这个问题，目前，法律并没有给出明确的规定，学术界对此也没有形成一个比较统一的看法。关于这个问题，其实是涉及到一些价值冲突与选择的。一种情况是侦查部门一旦发现存在虚假诉讼行为，便立即启动追诉程序，这样做的好处在于，能够及时获取相关证据、查清案件事实、挽回被害人损失。但是，另一方面，这样的追诉权无形中给民事裁判的作出带来了压力和冲击，如果再受到外界利益驱动，或者败诉方滥用诉权，又或者追诉机关滥用追述权等等，这些都会使得民事裁判的稳定性大打折扣。另一种情况是，侦查机关不是即刻启动程序，而是在发现虚假诉讼之后，先向法院提出建议，再通过审判监督程序纠正原先错误裁判之后，再启动刑事追诉程序。这样做的好处在于可以避免追诉权无形中给民事裁判的作出带来了压力和冲击。但是，我们需要知道，审判监督程序一旦启动，便会经历一个很长的时间才会有结果，是否能直接改判，亦或是发回重审再走一遍上诉审程序这些都是遥遥无期的。这样一来，被害人想挽回损失将需要走一条漫长的路。所谓“迟来的正义非正义”，一味牺牲效率来求得公平正义也十分不妥。然而，在司法实践中，大多数追诉机关采取后一种稳妥的做法。

最好的办法是折中的做法：一是对于虚假诉讼的立案不仅要符合《刑事诉讼法》的立案条件，而且要符合修改后《民事诉讼法》第200条关于启动再审程序的条件，并应当固定相应的证据材料。二是侦查机关发现存在虚假诉讼后，应当建议法院开启审判监督程序，并将有关证据材料移送相关法院。三是法院在刑事追诉程序开始后，应当迅速审查追诉机关提供的事实和证据，并根据新的事实和证据对原审作出纠正。由于审判监督程序的开启本身就属于对原审裁判的否定性评价，因此可以最大程度地调和诉讼效率、实体正义、保障被害人合法权益三者之间的价值冲突。⑤

在明确了刑事诉讼何时启动之后，我们需要继续明确另一个问题，即谁来进行追诉，是由检察院追诉还是公安机关追诉。

在笔者看来，公安机关在第此类案件进行追诉的时候，能力是有限的。一方面，对于已经生效的民事裁判，公安机关不敢行使追诉权；另一方面，一旦公安机关积极处理虚假诉讼案件了，很可能会引起民众对于民事裁判权威性的质疑，长此以往，必将对公安机关执法造成阻碍。

其实，早在之前，就有很多案件是因为公安机关的介入，而导致社会舆论纷纷。介于此，公安机关一般对于已经生效的民事裁判，即便发现其为虚假诉讼，也不会轻易去直接立案。通常，公安机关在处理民刑交叉案件时，都是采取个案协调的方法，只有等法院撤销了民事裁判后，才会开始立案侦查。但是，这种方式，应用在虚假诉讼的处理上，会直接导致相关证据收集困难，案件事实很难查清，被害人损失难以追回。再者，在实践中我们不难发现，公安机关的追诉权其实并非可以真真正正地独立运作，经常会受到来自检察机关、法院等的制约。更有甚者，在虚假诉讼中，个别法官在案件中起着主导作用，收受财物，徇私舞弊。对于这类案件，法官的行为其实是案件侦破的关键，涉及到公家工作人员的犯罪，检察机关早已建立起完善的职务犯罪侦查制度，在这方面的侦查实践明显要强于公安机关。所以，笔者主张当民事虚假诉讼转化刑事案件后，应当由检察机关负责追诉。主要原因是：

一方面我国宪法早已明确规定，检查机关为法律监督机关。在常年的案件处理实践中，检察机关尤其是民事检察部门，依照《民事诉讼法》对法院审理民事案件进行法律监督，积累了大量经验，并形成了一定的机制和方法。并且，在2011年3月由最高人民检察院与最高人民法院制定发布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》中对检察机关检察调查的必要性和检察调查方式进行了更为细致的规定。一旦检察机关民事检察部门在依法对民事诉讼活动的监督中发现当事人或司法人员存在滥用诉权徇私舞弊等渎职行为时，可以及时移送检察机关自侦部门，形成一般性法律监督和特殊性刑事追诉的监督合力，以充分体现法律监督的刚性。再者，在长期实践中，检察机关自侦部门在办理法官滥用职权、民事枉法裁判等犯罪案件中积累了大量的经验。现检察机关对虚假诉讼行使追诉权具备相当多的经验。另一方面，我国《刑事诉讼法》也早已规定，涉及司法工作人员的犯罪应当由检察机关进行立案侦查。在此后的司法实践中，检察机关也逐步比较完善的职务犯罪侦查体制，在处理此类案件时可以说是得心应手，不仅可以最大程度的保障查办案件质量，而且完成效率也极高。

四、虚假诉讼罪的适用建议

随着虚假诉讼罪的犯罪形式的多样，我们需要进一步加强对虚假诉讼行为的打击力度和效果，一些专家在接受记者采访时提出有关建议。有的建议建立虚假诉讼“黑名单”制度，将参与虚假诉讼的当事人、代理人等纳入“黑名单”，记入当事人的诚信记录。有的建议从立法上建立“诈害债权第三人”制度，允许一般债权人作为第三人参与可能侵害债权的诉讼程序，允许其提起第三人撤销之诉。有的建议通过司法解释对受到虚假诉讼损害的一般债权人的诉讼地位、恶意串通提起虚假诉讼的证明标准等问题制定可操作性的规范，统一裁判标准。对此，笔者也有一些自己的建议。

通过司法解释细化《刑法修正案(九)》中的相关规定。《刑法修正案(九)》中只是简单的规定了以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为构成虚假诉讼。所以，首先，我们就应当明确“捏造事实”一词，怎样属于达到了捏造事实的标准一般为真，一般为假，是否算“捏造事实”呢？其次，“严重妨害司法程序、侵害他人合法权益”我们又将如何把握呢？标准过低，则与一般民事虚假诉讼无异，标准过高，则很难保障当事人的合法权益，这样一来法官的自由裁量权便扩大了，给法官定罪量刑也来了诸多麻烦。(作者单位：安徽大学法学院)

注解：

①http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16010.html 2016月1月10日访问

②徐翠翠,郭卫利:《刑民交叉视野下的恶意诉讼行为研究》,载于《中国检察官》,2012年第6期,总第 150 期,第8页.

③张明楷:《实体上的刑民关系》，载《人民法院报》,2006年5月17日,第B01版.

④徐翠翠,郭卫利:《刑民交叉视野下的恶意诉讼行为研究》,载于《中国检察官》,2012年第6期,总第 150 期,第9页.

⑤曹文智:《司法实践与改革论虚假诉讼的刑事追诉程序之启动》,载于《法学杂志》,2015年第6期.

基金项目：安徽大学廉政法治协同创新中心2015年度项目《安徽贿赂犯罪实证研究》(ADLZFZ15ZD09).

作者简介：行江(1977-)，男，安徽大学法学院副教授。