试验性立法的中国实践

李丹阳(南开大学法学院，天津300350)



试验性立法的中国实践

李丹阳
(南开大学法学院，天津300350)

摘要:近两年来，包括司法改革试点、自由贸易试验区先行先试立法、立法法修改赋予设区的市立法权、刑事案件速裁程序试点工作在内的多项立法或立法准备工作均指向一个共同的概念——试验性立法。试验性立法是探索、测试改革具体方案的重要法治途径之一。试验性立法的类型主要分为授权行政机关暂行立法、授权司法机关试点探索立法、地方先行先试立法三类，试验性立法的过程依次为授权试验、提出具体试验方案进行试验、试验后反馈和评估、推广经验正式立法。试验性立法在本质上就是探索型立法、根据实证经验立法、央地互动立法、以及立法过程延长。试验性立法具有用法治的方式实现改革、在稳定中实现改革、科学立法、以及推动立法体制创新等重要意义。

关键词:试验性立法;试行法;暂行法;授权立法;先行先试立法

党的十八届三中全会和十八届四中全会做出重大决定之后，改革和法治更为紧密地联系在一起，改革的方式被明确为法治。具体而言，就是通过法律的废、改、立来引领和推动改革，确保“凡属重大改革都于法有据”［1］。自全面深化改革以来，多项正在进行中的立法、修法或前期准备工作已经并且必将在未来一段时间内对中国的社会发展进程产生深远影响。司法体制改革试点工作、自由贸易试验区先行先试立法、立法体制修改、赋予设区的市立法权，三者共同指向一个概念，即试验性立法。目前，立法法尚未对试验性立法进行明文规定，而学界对试验性立法的研究也尚处于起步阶段，缺乏基于最新资料的全面研究。①对试验性立法进行探讨、研究的论文主要有3 篇:钱大军的《当代中国法律体系建构模式之研究》(载《法商研究》2015年第2期，3－12页)，探讨了试行立法、试点立法和先行先试等在内的法律试行机制，但是使用的立法材料偏老旧，多聚焦于20世纪八九十年代的立法例，没有反映出试验性立法的最新发展;安晨曦的《在经验与规范之间:试验立法及其类型化——一种立法进路的提倡》(载《北方法学》2015年第3期，112－123页)，侧重于类型化研究，对试验性立法的整体研究未有涉及;刘风景的《论司法体制改革的“试点”方法》(载《东方法学》2015年第3期，112－121页)，只研究了试验性立法的一个典型立法例——司法改革试点工作，没有反映出试验性立法的全貌。由此，本文试图根据中国试验性立法工作的最新实践，对试验性立法做以初步的全景式理论分析。

一、试验性立法的概念

与法律概念不同，试验性立法不是存在于实定法中的概念，目前尚无具体法律、法规对其进行定义。但是，作为立法学理论和实践的前沿问题，对其进行研究又是十分必要的。“理论借助概念来解释所观察到的现象，概念是代表研究领域中各类现象的抽象元素”［2］。因此，需要从全面推进深化改革的各种立法实践中抽象出试验性立法这一概念进行理论探讨。通过观察司法体制改革试点工作、自由贸易试验区先行先试立法、刑事案件速裁程序试点工作等法律现象，能够找出它们共同的特征，即在确定了改革的大方向——立什么、改什么后，对于怎么立、怎么改的问题确立试验目标，授权试验主体在特定地域、特定期间进行相关探索试验，积累经验，力图摸索出在实践中行之有效的具体改革措施，再推广经验，进行全国性立法、修法。我们将这种立法方式称为试验性立法。与以上试验性立法的定义类似，中国台湾地区学者罗传贤对所谓实验性立法所做的定义是:“针对一项手段或目标仍未完全确定的政策性措施，为了在全面实施前掌握其利弊得失及发展潜能，而就特定人或地区，在一定期间内试行，就此提供必要的法律规定。”［3］由于目前对试验性立法或实验性立法的探讨都是学理上的，所以不同学者对其概念的称谓有所不同，但对概念所做的定义基本相近。总之，试验性立法就是“加强顶层设计和摸着石头过河相结合”［4］，这是探索、测试改革具体方案的重要法治途径之一。

二、试验性立法的类型

按照参与主体不同，试验性立法主要分为以下三种类型。

第一，授权行政机关暂行立法。“授权立法是将立法权授予一定主体，使其可以在立法领域做本来无权去做的事情”。“授权立法有自主性的、试验性的、补充性的和执行性的授权立法之分。”［5］310－311本文研究的是试验性的授权立法，这种立法的特征之一就是法律法规中往往带有“暂行”“试行”字样。“试验性授权立法，意味着授权主体根据授权所进行的立法，是为后来更高规格的立法进行探索和准备。”［5］310行政机关代表国家依法行使权力，是组织和管理国家内政、外交等方面行政事务的国家机关，在其工作领域内制定试行法、暂行法具有一定的优势和便利。《立法法》第9条规定了全国人大及其常委会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对某些事项先行制定行政法规;第11条规定，授权立法事项经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。授权国务院进行经济体制改革方面的试验性立法源自改革开放初期。早在1985年4月10日，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院在有关经济体制改革和对外开放方面的问题上，必要时可以制定暂行规定或条例。此后，授权行政机关进行试验性立法一直比较频繁，此类授权立法包括最新的2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。

第二，授权司法机关试点探索立法。司法机关的工作具有相当的专业性，一些司法实践中出现的问题，可能立法机关不能够完全了解和掌握。将一些实践性、专业性很强的立法项目授权给司法机关进行试验性立法，能够使立法工作面向实践，避免“空对空”，从而有效提高立法效率和立法的准确性。与授权行政机关暂行立法已经有三十余年经验不同，授权司法机关试点探索立法是十八大后的新生事物。这主要表现在两个方面:其一，司法改革试点。2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对深化司法体制改革做出全面部署，2014年6月中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》和《上海市司法改革试点工作方案》，设立上海、广东、吉林、湖北、海南、青海六个司法改革试点地区，探索积累司法改革经验。其二，刑事案件速裁程序试点工作。2014年6月23日，最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上做了《对〈关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定〉的说明》，说明了试点的必要性、试点的主要内容(案件范围、简化细化相关诉讼程序、试点地区、试行期限) ; 6月26日，全国人大法律委员会做出了《关于〈关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定〉(草案)审议结果的报告》、提出了修改意见，6月27日会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，从公布之日起施行该决定，18个地区以两年为期开展刑事案件速裁程序试点工作。

第三，地方先行先试立法。“地方立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件的总称。”［5］277地方立法亦可分为自主性的、试验性的、补充性的和执行性的地方立法。本文研究的是试验性的地方立法，即地方先行先试立法。地方先行先试立法伴随着整个改革开放的进程，改革开放的基本经验之一就是通过地方先行先试，带动全国制度创新。1980年以来，中国先后建立深圳、珠海、汕头、厦门、海南经济特区，作为经济体制改革的“排头兵”，经济特区所在省及经济特区被陆续授权进行地方立法，其中相当一部分立法属于试验性立法，是对改革具体方式的地方探索。以深圳特区为例，1993年《深圳经济特区有限责任公司条例》和《深圳经济特区股份有限公司条例》、1995年《深圳经济特区律师条例》、1995年《深圳经济特区公民无偿献血及血液管理条例》等均是首开先河，为相应的全国性立法——1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》、1996年《中华人民共和国律师法》、1997年《中华人民共和国献血法》等积累经验。随着改革的不断深化，2013年9月上海自由贸易试验区成立，2014年12月国务院又批准了广东、福建、天津为自由贸易试验区，自由贸易试验区采用地方立法的方式，先行积累扩大开放、深化改革的经验。截至目前，自由贸易试验区已经有地方性法规5个、地方政府规章9个、地方规范性文件285个，并且正在作为驶入改革“深水区”的“领航船”，进一步进行改革探索。除了自由贸易试验区先行先试立法外，2015年3月第十二届全国人大第三次会议审议并通过了立法法修正案，赋予设区的市立法权。修正后的立法法扩大了立法主体的范围，有地方立法权的市从49个增加到284个，新增的有立法权的市纷纷积极展开地方立法工作，未来一部分全国性立法可能会对比、吸收相关地方的立法经验。

三、试验性立法的过程

试验性立法的过程依次为确立试验目的、限定试验范围和时间、提出试验内容进行试验、试验后反馈和评估、推广经验正式立法。迄今为止，中国试验性立法工作有法律性质文件明确规定、设计过程比较完备的是2014年6月开始的刑事案件速裁程序试点工作。本文将主要以此为例来说明试验性立法的过程。

首先，授权试验。在授权试验的同时要确立试验目的，限定试验范围和时间。试验目的是进行试验性立法的前提，试验性立法活动的设计以试验目的为依据，试验目的贯穿试验性立法过程的始终。试验范围包括试验主体的范围和试验事项的范围两种。中国现有试验性立法的目的，从宏观来讲都是为了探索改革的具体方法;宏观试验目的来自政策，从政策到试验的合法性，以及从政策落地到成为针对具体问题的试验性立法之间的连接则是由全国人大或其常委会授权试验主体进行相关试验性立法。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》开宗明义，实验的目的是“为进一步完善刑事诉讼程序、合理配置司法资源，提高审理刑事案件的质量与效率，维护当事人权利”;限定的试验主体范围是“授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件速裁程序试点工作”;限定的试验事项是“对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑的”;对试验时间的限定是“试点期限为两年”［6］。

其次，提出具体试验方案进行试验。具体试验方案是由承担试验的主体依据其专业技能提出的。例如，在第十二届人大第九次会议上，最高人民法院院长周强代表最高人民法院、并受最高人民检察院委托，在《对〈全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定(草案)〉的说明》中阐述了简化细化相关诉讼程序的具体试验方案，包括“进一步简化庭审程序的相关办法”“增加不公开审理情形”“在法院和看守所建立法律援助值班律师制度”等［7］。

再次，试验后反馈和评估。既然是试验，就可以预设存在试验成功和试验失败两种可能，而如何判断试验的效果则应当由试验主体向权力机关反馈，并由权力机关批准或指定的机构进行科学的评估。仍以刑事案件速裁程序试点工作为例，在立法效果反馈方面，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》规定:“试点进行中，最高人民法院、最高人民检察院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会做出中期报告”［6］。在评估方面，《对〈全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定(草案)〉的说明》中规定:“对刑事案件速裁程序试点工作将由最高人民法院、最高人民检察院会同公安部门、司法部门等部门及时进行评估”［7］。

最后，推广经验正式立法。在试点期满后，经过评估，如果试验性立法取得了成功，就可以“以点带面”，推广试点经验，进行相应的全国性立法或者法律修改;如果试验失败，则恢复施行有关法律的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》规定:“试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”［6］

以上是试验性立法的完备程序。但是，由于试验性立法的研究工作刚刚起步，立法法对其尚未有明确规定，所以实践中一些试验性立法的程序尚不完备，需要立法工作者和学者共同努力，使试验性立法的程序逐步规范化。

四、试验性立法的本质

第一，探索型立法。探索型立法是指已经确立了立法的大方向，但是对于具体应当如何立法的问题则是通过试验、比较的方式进行探索，择优制定法律。与之相对的是，改革开放前期中国的试验性立法多属测试型立法，即全国性法律已经制定出来后，通过“暂行”或“试行”的方式测试立法效果，经过反馈或调整后，再通过正式法律或予以废止。例如，1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，试行数年，直到1991年4 月9日第七届全国人民代表大会第四次会议才通过正式的《中华人民共和国民事诉讼法》。而在十八大后，试验性立法的类型发生了转变，目前包括司法体制改革试点工作、自由贸易试验区先行先试立法在内的多项试验性立法工作均以探索型立法为主。探索型试验立法与测试型试验立法的区别在于:测试型试验立法在试验开始之时即已经确定了试验内容，而且试验内容往往仅有一套方案，试验的目的是试行该套方案，以测试该套方案在实践中是否可行，试验结果只有可行或者不可行两种可能;而探索型试验立法往往在确立实验目的后，授权不止一个试验主体，即多个试点来测试一套方案，甚至让多个试验主体自主提出多套方案进行立法试验，同一套方案由不同试点进行对比检验或者是授权不同试点各自提出立法方案进行试验，试验内容是开放性的，最后由权力机关比较立法效果，择优选取。由此可见，十八大后以探索型为主的试验性立法较之于改革开放前期以测试型立法为主的试验性立法更具有科学性，是立法技术上的重大创新。

第二，根据实证经验立法。试验性立法的重要特征之一就是根据试验的反馈结果来调整进行下一步的正式立法，这意味着试验性立法工作是建立在实证经验基础之上的。试验性立法的实证经验有两个来源。其一是党长期执政的经验。毛泽东思想和邓小平理论中的很多提法都揭示出试点工作的本质与精髓［8］。改革开放之初邓小平同志就指出:“在全国的统一方案拿出来以前，可以先从局部做起，从一个地区、一个行业做起，逐步推开。中央各部门要允许和鼓励他们进行试验。试验中会出现各种矛盾，我们要及时发现和克服这些矛盾。这样我们才能进步得比较快。”［9］在改革开放过程中，试点也成为各级党委政府开展工作、寻求突破的手段，试点方法是党长期执政过程中通过实践摸索出的成功经验。其二是试验性立法的实际效果。实践出真知，以立法效果的实证资料来决定如何立法符合科学立法原则。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“坚持正确处理改革发展稳定关系，胆子要大，步子要稳，加强顶层设计和摸着石头过河相结合，整体推进和重点突破相促进，提高改革决策科学性，广泛凝聚共识，形成改革合力。”［4］试验性立法的突出优势即是将顶层设计与“摸着石头过河”相结合，根据实际发生的试验效果来决定如何立法。

第三，央地互动立法。试验性立法往往伴随着授权立法，即由全国人大或其常委会授权给特定主体进行试点立法，被授权的主体一般是地方人大、地方政府或地方司法机关。这就意味着中央和地方互动合作来完成试验性立法工作。“任何领导人员，凡不从下级个别单位的个别人员、个别事件取得具体经验者，必不能向一切单位做普遍的指导。”［10］中央立法和地方立法既各有优势，也各有劣势。中央立法的优势在于着眼全国、统筹全局、法制统一，劣势在于可能不完全了解基层情况，特别是各地经济发展差距较大，同一部法律在执行过程中，在各地可能会遇到不同的问题，而中央往往缺乏第一手的立法效果资料。地方立法的优势在于能够根据本地情况因地制宜立法，并且由于地域范围小，比较容易反馈立法效果。试验性立法将中央立法与地方立法优势互补，由地方试点进行立法试验、反馈立法效果，由中央对比各个试点的立法效果，针对立法实践中的问题调整立法，统筹全局制定全国性法律。这一立法方法是具有中国特色的立法方法的创新。

第四，立法过程延长现象。试验性立法是在正常的立法程序之前加入了一个完整的试验性立法程序，客观上延长了正常的立法过程。正常的立法过程是“提出法案——审议法案——表决和通过法案——公布法律”，而采用试验性立法制定全国性法律的过程则是“授权试验——进行试验——试验后反馈和评估——提出法案——审议法案——表决和通过法案——公布法律”。立法过程延长直接带来的问题就是试验性立法工作的合法性或者依据问题，对此，需要由法律来规定试验性立法的授权机关、授权程序、授权主体限制、试验程序、试验事项范围限制等一系列事项。目前，部分立法实践工作已经发生了立法过程延长，但是立法法尚无针对这一立法现象的规定。

结语

试验性立法是当前中国立法学研究的前沿问题之一，具有实践价值和前瞻性。同时，试验性立法对中国法治进程还具有多重意义。首先，试验性立法是用法治的方式实现改革。试验性立法是进行全国性立法的准备工作，全面依法治国要求用立法或法律修改的方式进行改革，试验性立法是依法治国过程中的重要一环。其次，试验性立法是在稳定中实现改革。全国性立法或修法的影响范围广，以地方试点进行试验性立法为突破口，反馈立法效果，适时调整立法，能够有效地降低全国性立法的风险。再次，试验性立法体现了科学立法原则。作为根据实证经验进行的探索型立法，试验性立法是中国立法实践工作中科学立法原则的经典范例。最后，试验性立法有力地推动了立法体制创新。延长立法过程，进行央地互动立法，是突破传统立法体制不足之处的一项创举。试验性立法的研究刚刚起步，相关问题，如试验的有效性应当如何控制、试验性立法中效率与公正的关系、立法后评估的重要性、试验性立法入法等一系列问题还有待于学界展开进一步的深入研究。

参考文献:

［1］中共中央文献研究室．习近平关于全面依法治国论述摘编［M］．北京:中央文献出版社，2015: 45．

［2］巴比艾．社会研究方法［M］．邱泽奇，译．北京:华夏出版社，2009: 44－45．

［3］罗传贤．立法程序与技术［M］．台北:五南图书出版有限公司，2008: 340．

［4］中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定［M］．北京:人民出版社，2013: 7．

［5］周旺生．立法学［M］．北京:法律出版社，2009．

［6］全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定［J］．全国人民代表大会常务委员会公报，2014，( 4) : 408．

［7］对《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定(草案)》的说明［J］．全国人民代表大会常务委员会公报，2014，( 4) : 408－409．

［8］刘风景．论司法体制改革的“试点”方法［J］．东方法学，2015，( 3) : 116．

［9］邓小平文选:第2卷［M］．北京:人民出版社，1994: 341．

［10］毛泽东文集:第7卷［M］．北京:人民出版社，1999: 349．

［责任编辑:朱磊］

·经济学理论与思潮新探索·

作者简介:李丹阳( 1983—)，女，博士研究生，从事法理学、立法学研究。

收稿日期:2015－11－20

中图分类号:D901

文献标志码:A

文章编号:1002－462X( 2016)02－0072－05