不负证明责任当事人之事案解明义务研究

2016-02-27陈磊

学术论坛 2016年7期

陈磊

不负证明责任当事人之事案解明义务研究

陈磊

处分权主义、辩论主义支配下的民事诉讼程序中，若双方诉讼地位并不对等，为落实诉讼法上的武器平等原则，有令不负证明责任当事人协力解明待证事实的必要。有鉴于反证不提出法则本身在解释适用上仍有疑义，且消极不解明事案与本案事实受证明与否并无必然关系，应将事案解明的法律性质定位为“义务”，而非“责任”。明确事案解明义务的成立要件有助于解明讼争事实，避免因过度强调证明困难而使原本不负证明责任的当事人遭受额外的证明负担。违反事案解明义务的法律效果，应采自由裁量说，允许法官在当事人拒绝协力解明事实时可依心证决定是否对该当事人作出不利的认定，避免因一律使用证明责任转换所生之流弊，确保法律效果适用合乎个案正义。

事案解明义务；证明责任；证据偏在；武器平等原则

一、问题的提出

法谚有云：“自由心证之尽头，即为证明责任之开始。”在具体诉讼中，当事人需主张并证明基础要件事实，使法官形成确信。若待证事实陷于真伪不明时，负担证明责任的当事人需承受败诉之不利益［1］（P75）。然而，案件的事实资料或证据材料极可能偏在于一方当事人，造成实体权利无法在诉讼程序中实现，或实现该诉讼当事人的权利有显著困难时，将“当事人自己决定权”适用界线的问题暴露无遗。据此，承担客观证明责任的当事人需尽可能地取得或接近证据材料，避免诉讼法上的武器平等原则沦为形骸化。特别在现代型诉讼，如医疗诉讼、环境诉讼或产品责任诉讼中，证据材料常常偏在于加害方，作为被害人的原告方通常难以获得最重要的证据材料，造成在诉讼中因无法主张损害结果及因果关系而遭败诉［2］（P410）。

上述为本文讨论事案解明义务的背景。可以看出，不负担证明责任当事人之事案解明义务旨在调整双方当事人不平等的诉讼地位，并避免适用“当事人自己决定原则”之流弊，在诉讼法理上应属合理且必要，其能通过规范当事人的诉讼行为，平衡当事人双方的诉讼权益。本文即以此为据，依序阐述事案解明的法理依据、法律性质与适用要件。

二、当事人事案解明义务的法理依据

之所以可要求不负举证责任的当事人在诉讼上须事案解明的法理根据，学说有正确迅速裁判结果追求说、改正证据偏在现象说、当事人协力义务说等三种论调。

（一）追求正确迅速的裁判结果

该说主张，为能够正确且迅速整理争点、充实诉讼内涵、追求正确迅速的裁判结果，在实际审判过程中即需赋予无法取得相关诉讼材料的一方当事人可以要求持有诉讼材料的对方当事人（或其他第三人）开示其所持有的证据材料，而不得放任对方当事人袖手旁观、不协助诉讼的进行［3］（P132）。如对方当事人对此置若罔闻，法官可以对消极不作解明的当事人给予一定的制裁。然而，对该说有学者持有批判性的见解，其认为事案解明不应求诸于抽象一般化的理由，况且仅以法官与当事人间的纵向关系进行讨论，无法充分理解事案解明行为的本质［4］（P307）。因此，就具体个别的事件而言，为何一方当事人可以要求对方提出具体的主张或证据，单从“诉讼促进”与“裁判正确”的观点仍无法完整说明当事人双方间动态的诉讼关系。

（二）改正证据偏在现象

该说认为，在双方当事人间相关争讼证据或诉讼材料存有偏在状况时，为落实实质武器平等原则，不持有诉讼材料的当事人当然可以要求掌握相关证据的对方当事人开示相关材料。对此说亦有批判观点，其认为仅以“事实上”存有谋求改正证据偏在现象为由，便使对方在“法律上”应协力解明待证事实，不足以合理化要求对方当事人应解明事案的理论。

（三）当事人协同主义

协同机制是存在于社会有机体之中的一种重要机制，通过协同形成合力，进而促进社会有机体良性运行和协调发展［5］。同样，作为社会有机体重要组成部分的司法程序中也离不开各诉讼参与人的协同配合。在民事司法程序中，协同主义说认为民事诉讼的程序架构即为法官与当事人、当事人与当事人之间的作业共同体，尤其当事人间应基于诉讼协同主义理念，共同致力于民事纠纷的高效解决。当事人协同主义可以作为事案解明理论的建构基础。

综合上述分析，本文认为，正确迅速裁判结果追求说是基于厘清案情事实必要而提出，改正证据偏在现象说是基于诉讼武器平等原则而提出，协同主义说是基于诉讼法上程序合作机能理念而提出，而综合实际诉讼中证据资料的享有程度以及双方当事人程序平等的观点，三种学说均可以作为不负举证责任当事人应解明待证事实的理论基础。因为从三种学说立足的根本点来看，对正确迅速裁判结果的追求、改正证据偏在现象，当事人协力义务等基本论据均是从不同维度平衡双方证据收集能力，从而落实诉讼法上的武器平等原则。因此，厘清案情事实、诉讼武器平等、协同诉讼是事案解明义务需同时具备的三种权能，也是不可全然割裂的价值追求。

三、当事人事案解明的法律性质述评

从前述探讨可知，事案解明是对当事人证据收集能力不平衡状况的一个积极回应，然而需在何种情况下才可以要求不负担证明责任的对方当事人应协力于事实解明、其协力解明待证事实的范围为何，如果该当事人违反事案解明义务时，又可以对其科予何种惩罚或不利益？而对这些问题的回答有一个基本的逻辑前提，那就是对事案解明行为的法律性质定位。

（一）事实解明责任说

事实解明责任说是以“证据提出责任”为思考基点，认为当事人的事实解明行为并非“义务”，而仅仅是“责任”或“负担”［6］（P396-397）。采取事实解明责任说，可在实务上发挥如下作用。其一，由法官对事实解明责任的法律效果以及责任的分担进行自由心证，有利于法官对争议事实关系的多样性与特殊性进行综合考量，并作出适当且富弹性的判决，追求个案正义。其二，将“证明责任转换”作为当事人未尽事案解明责任的法律效果，对于当事人的负担过重。其三，即使事实解明责任并非规定当事人应有义务保存证据方法，而是通过对不负证明责任的当事人科予一定的不利评价，使得证据方法的保存义务不再笼统地规定，从而实现诉讼义务的具体化。

（二）事实解明义务说

事实解明义务说是将事案解明义务从证据提出责任中抽离出来，并加以独立考量，进而将之考虑为诉讼上义务，而非单纯的负担或责任。因此，当事人的事实解明行为应被认为是事实解明“义务”。以往学说上所谓的“仅有负担证明责任的一方当事人，才有必要就事实关系的解明加以努力”的说法完全不正确，原因即在于不负证明责任的当事人同样也需负担事实解明义务，当事人是否需提出相关证据以解明事实，通常视该当事人是否负有证据提出责任或事案解明义务［7］（P36）。在辩论主义下，立法者之所以要求将事实主张的提出、证明责任归由诉讼当事人（而非法官）负担，在其背后其实隐藏以下立论的前提，即：双方当事人不论就证据的收集提出、或进行其他诉讼活动时，皆处于具对等证明可能性的地位。然而正如前述所论及，在现代型诉讼中通常存在证据偏在，如果仍坚持由负担证明责任的当事人解明全案事实，则有侵害当事人诉讼权之虞。有鉴于此，则需强化不负证明责任当事人的事实解明义务，以此缓和辩论主义的适用与当事人诉讼地位平等的紧张关系。

（三）对各说的评论

持“事案解明责任说”论者是立足于“反证不提出法则”而认为对方当事人应为事案之解明。因对方当事人拒绝提出相关证据的消极不作为，即可令其受到法官的不利评价。然而就这些实际上并未被提出的证据方法而言，即使被提出，是否必然均会使陷于浑沌不明的待证事实获得澄清？可能也是存在疑问的。持批判见解的学者指出，由于这些证据的不提出，亦有可能使原本负担证明责任的当事人因此受益。民事诉讼既然采行自由心证主义，法官就应该基于自己的良心、知识与审判经验，而对相关间接事实与证据综合作出判断。那么此时，作为事案解明责任说立论基础的“反证不提出”经验法则是否确实得以成立，就有商榷余地。

“事案解明义务说”将违反事案解明义务的法律效果，一律求诸于对违反者不利的事实拟制，并转换证明责任，对个案审理而言实嫌过于僵硬而欠弹性［8］（P34）。故事案解明义务说如果能采取如“事案解明责任说”的处理方式，将怠于事实解明义务的行为，通过相关证据与全辩论意旨予以判断，法官斟酌在审判中所被提出的各项相关事实线索，有弹性因应个案而决定应科予违反事案解明义务的当事人何种制裁，将可大大改善义务说的缺点。对当事人而言，如采“事案解明义务说”将可明确意识到事实解明的义务性［9］（P131）。

鉴于反证不提出法则在实际诉讼上有其适用的极限，如果因为当事人不履行待证事实的解明义务时，就给予其制裁，对于原本不承担证明责任的当事人而言有些苛刻。并且也会因过度减轻对方当事人证明负担而违反武器平等原则，甚至可能进而动摇民事诉讼采取处分权主义、辩论主义的根本精神。为此，本文认为应采用事案解明义务说，在不负证明责任的当事人消极不为事实解明时，法官应充分衡量当事人是否有免责事由，不得迳直对其作出不利的事实认定或裁判结果。

四、事案解明义务的法律要件

诉讼过程有如竞技，双方当事人为求获取有利于己的判决结果，莫不摩拳擦掌，使出浑身解数。强令当事人一方为了对方当事人的利益而提出诉讼文书或证据方法，不仅不合乎人性，也抵触民事诉讼当事人对抗制的诉讼架构［10］（P124）。尽管为平衡诉讼法上双方当事人的地位，从而提出“事案解明义务”的概念，但仍应有一定的限制，否则将无异于使诉讼的胜败系于具体诉讼过程中所产生的举证困难程度。本文认为即使承认当事人在诉讼上具有“事案解明义务”，对该义务的发生仍应有相当明确的要件设定，否则将仍无法达到追求双方当事人诉讼上平等的目标。对于负担证明责任的当事人而言，需符合如下四项事案解明义务时的法律要件。

（一）需指明解明对象与自己权利主张相关的证据

为使事案解明义务在争点整理阶段能发挥机能，进而要求不负证明责任的对方当事人提出一定事实或其他证据时，提出请求之人应先指明所提出的证据与自己的权利主张有何关联。也就是说，请求对方履行事案解明义务的当事人，应先具体表明其之所以要求对方提出相关证据的根据与理由究竟何在。

（二）处于客观上无法证明的状况

一般而言，负担证明责任的当事人之所以无法充分基于“自己决定权”而决定是否提出相关证据，可能有两种原因，本文将其概略分为消极证明困难以及积极证明困难两种类型。前者是指负担证明责任的当事人，因证据偏在所导致的证明困难。因当事人无法取得证据，从而无法就自己负有证明责任的事项作出充分主张、证明。而后者则是指负担证明责任的当事人虽可能与证明待证事实的事实主张或证据距离甚近，但却基于某些特殊理由（如商业秘密）无法提出相关证据。与前述情况不同，此时当事人并非无法“接近、取得”证据，而是不能“提出”证据［11］。为此，相较于“消极证明困难”的情形，法官遇到“积极证明困难”时，应采用较为宽松的认定标准确定对方当事人应负担的事案解明义务内容与范围，方可实质调整双方诉讼地位，实现武器平等原则。

（三）因不可归责的事由导致无法作出证明

此点即涉及到“事实解明责任”与“事实解明义务”之区别。原因即在于“事实解明责任”，基本上并不要求法官应判断未履行举证责任负担的当事人是否有可归责的事由，而一概将其未履行解明责任的事由纳入心证形成与证据自由评价的范畴内予以判断。相对于此，“事实解明义务”则指未履行事实解明义务的当事人基于可归责于自己的事由而未作出事实的解明，因违反事案解明的法律效果即受不利事实认定的处罚。

（四）处于容易解明事实的地位且有期待可能性

这里所指的期待可能性，是为了应对事案的特殊情形而被特别强调，当事人就事实解明的期待可能性会随着具体诉讼形态的不同而有异。学说上也指出，不负证明责任的当事人如果出于可归责于自己的事由，使证据方法灭失、毁损以致无法使用，此时若仍要求负担证明责任的当事人需举证证明待证事实，并要求在这些待证事实陷于真伪不明时应负担证明责任，实属苛刻［12］（P216）。此外，倘若无法使用证据的结果是可归责于负有证明责任当事人的事由，同样也无法借助对方当事人的“事实解明义务”取得法官对己有利的心证。由于此时证据的灭失是该当事人所致，从而并不允许该当事人作出不具履行可能性的事案解明要求，进而获得法官对己有利的认定。

五、当事人违反事案解明义务的法律后果

关于事案解明义务违反时的法律效果，有两种相对立的学说。其一为自由裁量说，即将违反事案解明义务的行为评价委由法官自由裁量；其二为证明责任转换说，即将违反事案解明义务的行为作为证明责任转换的前提条件［13］。本文基于以下理由，认为在我国民事诉讼结构下宜采自由裁量说。

（一）采取自由裁量说较能合乎目前立法的精神

根据民事诉讼法的立法旨意，如果当事人一方妨碍对方使用证据，或者故意将证据灭失、隐匿，法官可以审酌情形认定对方所提的证据或主张为真。此外，当事人无正当理由不提出相关文书，法官也可以作出上述类似认定。在当事人违反事案解明义务而作出证明妨碍行为或拒绝提出与诉讼相关文书时，立法者既然已经允许法官就当事人基于该证据方法所提出的主张或依该证据应证的事实为真实，那么法官就可以基于自由裁量权限，肯定当事人所作出的主张或认定某个具体待证事实的真伪。然而，该当事人之所以受有法官不利的事实认定结果，并非因证明责任转换的缘由，而是因为其违反诉讼法上的行为义务而受法官不利的评价。

（二）采取证明责任转换说，对不负证明责任的当事人而言负担过重

如果仅仅因不负证明责任当事人在诉讼前阶段违反诉讼法上的行为义务，就一律使证明责任转换，对该当事人而言过于苛刻，反而无法落实诉讼法上的武器平等原则［14］（P78）。事实上，即使采用“证明责任转换说”的学者，也同样重视事案解明义务的法律效果问题。在违反事案解明义务而就法律效果裁量时，最具争议性的问题在于以“证明责任转换”作出处罚时，是否将导致过严而有失公平。也就是说，如果负担证明责任的当事人本身就没有以正当方法行使自己的权利，不当利用对方当事人违反事案解明义务的行为，而达到转换自己证明责任的目的，此时法官如果仍允许证明责任转换，将有纵容当事人在诉讼上滥用权利之嫌。

（三）对于不负证明的当事人一概施加不利事实拟制、证明责任转换的法律效果，在论理上还有一点缺失，那就是事实拟制与证明责任转换二者具有不同的适用条件与价值功能

待证事实的不利拟制，是期待可能性要件在具体个案中所作出的个别评价，其不像证明责任转换那样，是通过定型划一的方式加以处理。在对方当事人不作出答辩或作出不附理由的否认时，对事实的拟制相较于证明责任转换的意义更广。并且，由于二者的意义并不相同，对事实拟制后就不允许当事人再提出反证推翻，但即使证明责任发生转换仍可能动摇法官对该事实所形成的确信。不仅如此，事实的拟制不应该以固定的法律效果来进行评判，在某些例外情况下，法官也可以优越盖然性证明标准对于当事人所提出的反对事实形成确信。在此意义之下，所谓证明责任转换也包含了证明责任减轻的内涵在内。

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