替考行为入罪的正当性和限度

姜子倩

(武汉大学　法学院，湖北　武汉　430072)



替考行为入罪的正当性和限度

姜子倩

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

摘要：《刑法修正案(九)》增设了代替考试罪，将替考行为入罪具有正当性。但应对其范围进行一定的限制，被替考者的行为适用行政法足以进行规制。《刑法修正案(九)》规定的犯罪化范围过广，应对替他人参加考试和让他人替自己参加考试进行限制解释。代替考试罪的侵害法益是考试秩序，犯罪化的重点应是组织化、集团化的替考行为；从考试范围的规定来看，以法的效力位阶为标准进行划分具有合理性。考试秩序可以具体理解为涉及国家和社会发展底线，可还原成个人的福利性利益的具有长远性、稳定性、指向公共利益的秩序类型。

关键词：替考行为；犯罪化；考试秩序

一、替考行为入罪的争议聚焦

围绕替考行为应否入罪，早在《刑法修正案(九)》立法之前学者们就已经展开了研究。学者们的观点大致可以分为赞成说、反对说和有限入罪说。赞成替考行为入罪的学者大多从考试作弊行为整体进行论证和考察，主要理由有：(1)考试作弊行为具有严重的社会危害性。(2)行政法规定混乱，行政处罚不足以起到威慑作用。(3)替考行为是最严重的考试作弊行为，有必要动用刑法进行规制。[1](4)域外的经验为替考行为入罪提供了一定的理论支撑。[2]而反对替考行为入罪的理由大致可以归纳为：(1)替考行为事实上与行政法处罚的其他作弊行为在法益侵害程度上并无不同，没有必要将其单独犯罪化。[3](2)替考行为的社会危害性不大，可以用加强身份识别等方式来进行规制，适用刑罚过于严厉。[4](3)替考者和被替考者多为在校大学生，涉世未深，人身危险性较小，入刑后带来的社会负面效应较大，不符合比例原则的要求。[5]有限入罪说则反对将替考行为全面入罪，认为应该保持刑法的谦抑性，并提出了不同的犯罪化方案，比如将替多人参加考试或者多次替人参加考试进行犯罪化。[6]总结学者们的观点可以看出，关于替考行为的社会危害性程度、行政法规制手段的效果问题是争议的焦点。笔者赞同有限犯罪化的观点。

(一)替考行为的行政法规制效果的考察

1.行政法能够有效规制被替考者的行为，但对替考者的威慑不明显

首先，行政法的规制手段可以有效避免被替考者再犯，对被替考者的抑制作用显著。赞成说的观点多认为替考违法成本低、行政法的惩罚手段与幅度与其行为的危害性不相称。关于这点笔者并不能认同，替考行为的本质实际上是替考者与被替考者两大行为主体之于制度化文化资本所附着的社会资源的异化争夺，[7]即被替考者追逐的是与其自身技能或者能力并不相符的各类考试证明并借此得到经国家合法保障、认可的文化资本。比如，被替考者通过雇佣替考者在高考中作弊是为了取得大学的录取通知书从而获得成为一名大学生能给他带来的社会资源和正面评价。从社会学的分析中我们可以更清晰地认识到替考者和被替考者的行为本质的不同，这就导致了行政法手段对他们的规制效果也产生了不同。对于被替考者，相关的考试行政法普遍采取的是禁考或者缓考的方式进行处罚，这样根据功利主义的理论，被替考者作为一个理性人，其找人代替其参加考试可能面临的终身禁考的痛苦要远大于其在一次考试中获得认可的快乐，被替考者从替考中能获得的高社会评价的代价是一段时间内或者终身无法获得该高社会评价，惩罚之苦明显大于违法之乐，因此通过行政法上的一段时间的禁考可以有效地对被替考者的行为进行规制。

其次，行政法规制的不力更多地源于执法的不严，惩罚的不可避免性不够，而非行政法规制手段本身无效。替考屡禁不止确实是一个不争的社会事实，也是《刑法修正案(九)》将其入罪的动因之一，但并不能因此当然得出行政处罚对该类行为的规制失败的结论。任何惩罚都会给违法者带来损失，损失的大小决定了惩罚的威慑效果。按照法经济学的观点，对于一个违法者来说，惩罚的威慑效果相当于惩罚的实际损失与抓获概率的乘积。[8]事实上正是由于有关考试的行政立法滞后、无序，因此带来的行政执法的混乱极大地影响了行政处罚的威慑效果，导致了现实中替考屡禁不止成为一个严重的社会问题。但刑法不应成为最先保障法，更不应该成为社会管理法。[9]社会治理的失败不能也不应全盘由刑法接收。刑法必须保持其谦抑性，在有限的范围内参与社会治理，否则将导致刑法的泛化。结合替考行为来看，在刑事立法之前更为迫切的是对考试行政法的进一步的完善，减少因行政法立法和执法的混乱带来的行政法规制的失败。在立法上可以进一步完善考试相关的行政立法，明确考试相关责任主体的行政责任，建立法的效力位阶层次更高的、统一的《考试法》；执法上应增强处罚的确定性，不断完善执法，强化对考试活动的行政法监督。同时可以进一步改善考场环境，采取使用标准化考场、高科技的身份识别等方式。可见，对于被替考者的行为，在刑法之前我们事实上可以采取多种社会治理手段进行综合的治理。

最后，行政法手段对替考者的威慑效果不明显，可以进一步考察对其进行犯罪化的必要性。正如前文所述，替考者和被替考者的社会身份和行为模式及本质具有根本性的不同。从社会学的角度来看，雇主掌握着丰富的经济资本和社会资本，亟须借助制度化文化资本对全部资源予以整合；“枪手”身上附着以精湛的考核技能为外在表现形式的身体化文化资本，而其他资本却相对贫乏。[7]与被替考者不同，替考者由于其身体文化资本未能有效转换为制度化文化资本，因此希望通过与被替考者的交换，获得相应的经济资本和社会资本。也就是说替考者并不关心是否能够参加考试获得社会高评价，他关注的是能否获得报酬取得收益。因此行政法的禁考、取消考试成绩的处罚对他们几乎没有威慑作用，责令其所在单位给予行政处分的处罚事实上也不影响其继续通过替考谋利。特别是职业替考者以替考为业，与因替考能够获得的高额报酬相比，行政处罚手段对其的威慑不大。以高考替考为例，底层替考者可以获得三万元到五万元的报酬，根据其考取学校的不同其报酬还会更高。[10]替考者又往往通过伪造身份的方式进行替考，只要不被抓获，其可以反复通过替考行为持续不断地谋利，与其收益相比，违法成本过小。

2.与刑罚相比，对于被替考者的违法行为适用行政法规制手段更为合理

首先，行政法手段更能杜绝被替考者的再犯可能性。行政法和刑法的一个重要界分标准是后者可以采取剥夺人身自由的刑罚手段，将有严重社会危害性的人隔离于社会之外，从而剥夺其再犯的能力。结合被替考者的行为来看，正如前文所述，行政法的禁考手段可以从根源上杜绝其再犯可能性。而与此相比刑法的人身罚并不能杜绝其再犯可能性，在一段时间的监禁后，行为人仍有可能再犯。

其次，从刑罚可能带来的污名效果角度，行政法规制手段的社会效果更佳。与行政处罚不同，刑罚的另一个显著特点是会产生污名的效应，受过刑罚处罚的人，会背负一种有罪的标签，从而给其未来的生活提供一种不利的信息背景。[11]结合我国的法律规定和文化背景来看，这种污名效应对行为人的影响可能会进一步地被扩大。我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”同时许多职业明文或者事实上将受过刑事处罚作为禁止性条件加以规定，犯罪人在入学、就业方面受到的限制可见一斑。而回到替考行为中来看，这也是许多反对将替考行为入罪的学者所担心的问题。但笔者认为对于被替考者和一般替考者由于这种污名效果，适用行政法手段更佳。对于职业替考者来说，污名效应不能成为其不能犯罪化的理由。被替考者大多是涉世未深的年轻人，一般替考者只实施了一次替考行为，一旦对他们适用刑罚，其未来的生存和发展的机会基本上就被大面积剥夺了，随之带来的影响可能要重于刑罚本身，这样其回归社会就更加困难，这无疑是不合适的。但职业替考者则不同，其长期从事替考活动，以替考为业，人身危险性较大，污名效应对其的影响降低。

因此，笔者坚持认为行政法对替考行为的规制具有局限性，对于被替考者的行为可以有效规制，对于替考者特别是职业替考者的威慑力不足从而需要刑法的介入。

(二) 替考行为的法益侵害性考察

在《刑法修正案(九)》颁布实施之前，学者们关于考试作弊类犯罪侵害的法益内容存在不同的观点，有的学者认为应该是考试法规所保护的考试过程中发生的考试参加者之间的公平竞争关系，[12]有的学者认为应该是重大考试的正常秩序。[13]笔者认为替考行为侵害的法益是考试秩序，但对其具体内容需要进行进一步的限制理解。

首先，将考试秩序作为替考行为的法益与我国的教育考试制度特点相符。根据日本刑法的相关规定和理论研究，对于冒名顶替参加考试适用的是伪造文书类罪名进行规制，[14](P543)而关于该罪的法益日本学者又有不同理解，比如公共信用说认为伪造文书的行为侵害了文书的公共信用；而交易安全说则认为该罪保护的是文书流通过程中的所持有的信赖。[15](P69~78)可见，日本刑法对替考行为规制的重点在于其对于文书的伪造。在美国以欺诈罪逮捕在托福考试中作弊的学生，[16]对于替考行为其规制的重点为欺骗和伪造行为。我国台湾地区则在妨害公务罪一章设置妨害考试罪规制替考行为，惩罚的是以欺诈或其他非法方法，使考试发生不正确之结果的行为。[17]具体法益内容的不同是与各国和各地区本身的考试制度和文化相关的。以美国为例，其教育考试组织主体较为多元化，社会组织的参与性极高。比如作为世界各地高中生申请美国大学的重要考试SAT就是由美国大学理事会这一非政府性教育组织主办。因此对于替考等考试作弊类行为的规制美国更多的是从保护这些组织的财产性利益出发。与之不同，我国的教育考试体制体现的是高度集中统一的特征，考试制度的具体安排和组织都是由国家主导，并且通过考试获得的相关证书和资格证明也具有国家保障和认可的含义。因此，替考及相关的考试作弊行为侵犯的是国家所确立的考试秩序。

其次，与考试参加者的公平竞争关系法益说相比，将考试秩序作为法益内容更具有适用上的优势。考试参加者的公平竞争关系或者说是公平竞争权所指向的是一种个人法益内容，在具体认定时就需要确定具体的被害人，而替考行为实际上更多的是对一种由个人利益组成的整体的考试利益的侵害，很难确定具体哪一位考生因为该违法行为受到了侵害，这样在适用时就会存在障碍；另外，考试参加者的公平竞争关系法益说也可能导致刑法的规制范围不当。按照这一法益内容，以是否具有竞争性作为挑选刑法规制的考试类型的标准，在具体适用时可能会出现问题。根据考试的功能不同，可以将考试分为选拔型考试和水平测试型考试，前者如高考，强调优胜劣汰，择优录取，录取名额有限；而后者如国家司法考试，以某一确定的分数线评判合格与否，合格率不做具体的限定。显然，在水平测试型考试中，考生之间并不存在竞争关系，有人靠考试作弊通过并不意味着因此就会有考生不能通过，只要达到指定的分数线的考生均可通过。但因此将水平测试型考试排除在刑法保护之外显然是不适合的。可见，仅以是否存在竞争关系无法全面衡量考试的重要性和影响力，容易出现刑法保护的不周延。

最后，组织化、集团化的替考行为具有严重的法益侵害性，应该适用刑法手段进行规制。正如赞成入罪的学者所述，替考行为损害考试制度、破坏正常的人才选拔和使用机制，导致社会不公和诚信缺失。[18]但为了区分行政法和刑法上的替考行为，笔者认为与行政法的替考行为不同，组织化和集团化的替考行为的危害性更大，更加具有刑法规制的意义。一次替考行为的影响仅在当次考场内和参考人员内部，而组织化、集团化的替考影响会呈现辐射向社会公众进行扩散，大规模地、多次地冲击着维持社会稳定根本的公平公正，极易动摇社会公众对于整个考试制度公正的信任。保护考试秩序是在保护公正的选才机制的运行，这一机制的公正运行关乎社会的稳定，组织化、集团化的替考是对这一公正底线的严重冲击。随着社会的多元化发展，对于人才的培养的要求也日益呈现多元化的特征，受教育权进一步向学习权发展，考试活动的多元化和全面化，考试组织主体的多样化已经成为世界考试制度的发展趋势。因此利益主体更加复杂，利益分配问题也更为重要。这样，为了平衡各方利益，公正公平的人才筛选机制成为关乎社会公正公平底线的重要问题。而考试活动正是以公正公平为标尺将这些社会竞争和利益冲突进行统筹以维持公平竞争，促进社会分层与分流。[19]另外，对于个人来说，考试是其将人力资本转换为经济资本的重要依据，而集团化、组织化的替考行为会使这一正常的转换机制发生异化，影响个人的生存和发展。

二、对《刑法修正案(九)》的规定的理解

(一) 法益内容的再解读

《刑法修正案(九)》将考试作弊类罪名规定在《刑法》第二百八十四条之后，作为二百八十四条之一，而《刑法》第二百八十四条是非法使用窃听、窃照专用器材罪，位于扰乱公共秩序罪的一节。据此，立法者认为考试作弊类犯罪侵害的法益是公共秩序或者说是考试秩序。在《关于刑法修正案(九)草案的说明》中立法者又将社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发作为考试作弊类犯罪的立法理由，考试作弊类犯罪的规定似乎又承担着维护社会伦理道德秩序的责任。

1.考试秩序的具体解释

强调对秩序的保护是我国刑法的传统，《刑法》第三章、第六章的犯罪都是对某种特定秩序的侵犯，替考犯罪同样是对秩序的犯罪。刑法保护社会秩序没有问题，问题是作为一种超个人法益，刑法对于秩序的保护应该有其限度和合理范围。一般认为，超个人法益应是与个人法益相关联的。刑法保护的超个人法益应该具有价值上的重大性、必要的明确性、符合比例原则的特点，并且应该将并不是指向个人法益，而纯粹为集体主义而存在的不真正超个人法益进行排除。[20]笔者认为合理界定刑法对于考试秩序的保护限度的关键就在于甄别不真正的超个人法益，在解释时将其加以排除。因此只有真正事关国家和社会生存底线的制度和秩序才有刑法保护的必要性。[21](P216)

首先，考试秩序应限于具有稳定性、长期性的秩序类型。近年来，我国政治、经济、文化制度的改革步伐不断推进，不乏一些过渡性、临时性的制度和秩序出现。特别是在考试领域，考试的行政立法滞后，正处于规范和转型时期，许多不合时宜的考试类型和种类都需要逐步淘汰，这样考试秩序内部的不稳定性就更为明显，需要进行慎重的甄别。以职业资格考试为例，自2012年开始国务院陆续公布取消的职业资格认证和许可就已高达211项，占其设置职业资格的34%，接下来还将进一步进行职业资格的规范和清理工作。[22]实际上，此类考试有的是行政部门基于其部门利益和扩张行政权力的需要，人为设置的就业关卡；有的规定重复；对这种考试秩序的保护不仅不利于维护公平竞争的环境和人才选拔机制，反而会侵害国家的人才流动体制。为了保证刑法的谦抑性和稳定性，就不应将这些变动性较大的秩序包含在刑法规制的考试秩序范围内。

其次，考试秩序应限于指向公共利益的秩序类型。如何判断何种利益是公共利益是一个需要研究的问题，行政机关承担着维护公共利益的职责，但不能简单地认为有行政法规定的利益就是公共利益。随着社会的不断发展和分工的细化，利益也向多元化发展，行政立法事项不断增多，特别是在考试领域中行政立法的比重很大。但行政立法的监督不够目前仍是一个不能否认的事实，由此导致了权力部门化、部门利益化、利益法制化。[23]极易产生行政立法并不当然代表公共利益的后果。因此对于某项行政立法是否代表公共利益应该进行仔细的甄别和考察。具体来说，公共利益应该同时具备公共性和根本性的特征，既是个人的根本利益又是社会全体的共同利益。对于利益的根本性可以结合美国学者范伯格对利益的分类理论来进行理解，范氏将利益分为四类，只有福利性利益值得刑法保护。他认为福利性利益是所有利益的基础，是维持生理或心理健康、物质来源、经济财产以及政治自由的最低水平的利益。[24]因此个人福利性利益即为根本利益。而对于利益的公共性首先应排除部门利益和地区利益。其次，应从社会整体和共有的利益角度进行考察，不应将考试秩序仅理解为某一具体考场的秩序。事实上，《关于减少职业资格许可和认定有关问题的通知》体现了这一原则的精神，其中明确规定取消与国家安全、公共安全、公民人身财产安全关系并不密切的职业资格；取消地方各级人民政府和部门自行设置的职业资格。这就是将不具有根本性和公共性的秩序进行了排除。

2.法律规定的考试的具体范围

《刑法修正案(九)》放弃了《刑法修正案(九)草案一稿》中“国家规定的考试”的描述，而改以“法律规定的国家考试”为标准确定替考罪规制的考试类型，缩小了考试犯罪指向的考试类型，这无疑体现了刑法的谦抑性。但“法律规定的国家考试”这一标准和规制范围是否适合仍需要进一步的讨论。

国家考试是与社会考试、自治考试相对应的类型，也是目前影响最大，最具有权威性的考试类型。一般认为，国家考试是由国家机关设立、由特定的国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试活动。[25]而以考试为关键词在北大法意网进行搜索可知，我国共有18部法律规定了国家考试，根据其规定可以直接确定的考试类型共有12种，包括执业兽医资格考试、导游资格考试、国家司法考试、注册会计师全国统一考试、机动车驾驶证考试、高考、硕士研究生招生考试、博士研究生招生入学考试、国家教师资格考试、执业医师资格考试、执业助理医师资格考试、公务员考试。总体来说，法律的规定都比较简单，描述方式也各不相同，如何理解法律规定的国家考试，是只需通过条文描述就可以推知具体的考试类型还是需明文规定该考试类型才算有法律规定，可能存在不同的看法。这里笔者将直接规定和通过推定可确定的考试都认为是法律规定的国家考试。另外，有的法律只做了授权性的规定，但对应的具体考试类型并没有加以明确，笔者认为在没有通过法律的形式可以具体地确定该考试类型的情况下，不应将其视为法律规定的考试。比如《教育法》第二十条规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”

结合法益的内容来看，《刑法修正案(九)》以法的效力位阶为标准来限制代替考试罪的适用具有其合理性，一方面法律的制定和修改程序都较为复杂，与行政法规、规章相比更具有稳定性，以此为标准确定的考试类型符合稳定性的秩序要求；另一方面，纵观以上12种考试类型，大部分都是事关国家和社会生存底线的考试类型，是直接关乎社会公共利益的考试制度，能够体现代替考试罪的侵害法益的重大性。当然，目前来看并不是所有关乎社会公共利益的考试制度都以法律的形式进行了确定，未来进行考试的行政立法的时候，可以对我国的考试类型进行整合，将直接关系公共利益的考试类型用法律的方式加以明确，以纳入刑法的规制范围内。

(二) 替他人或者让他人替自己参加考试的理解

《刑法修正案(九)》将替考者的行为和被替考者的行为均纳入了刑法的规制范围，笔者认为是不合适的。

首先，被替考者的行为不应纳入刑法的规制范围，关于这一点前文已经做了详细的论述。但问题是在《刑法修正案(九)》已经规定了的情况下，在解释学的角度应该如何理解和解释，以尽量符合刑法谦抑性的要求，限制刑法的适用范围。笔者认为至少可以从以下几个方面尝试进行解读：激活《刑法》第13条，将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈外。这样，对于初犯、偶犯等危害不大的被替考者的行为可以考虑不适用代替考试罪；让他人代替自己参加考试的认定不宜过早，可以通过司法解释的形式限制解释让他人代替自己参加考试的含义。这种规定模式事实上缺少明确性和对实行行为的定型性。从表面看，似乎只要被替考者向替考者或者组织者发出了替考的要求即符合代替考试罪的犯罪构成。但事实上，这一行为距离法益的侵害过远，甚至连侵害法益的危险都没达到。实际生活中，打着替考名义的诈骗不胜枚举。不能因为仅仅有侵害法益的意图就对行为人进行处罚。因此，至少应该通过司法解释的形式将仅提出替考要求的被替考者的行为排除在本罪之外。

其次，替他人参加考试的限制解释。虽然行政法对替考者行为的规制力度不足，但对替考者的行为也应结合法益进行限制解释。其实，替考和其他作弊行为长期存在，但《刑法修正案(九)》通过之前并没有将其规定为犯罪进行处置，行政法也是近年来才开始采取缓考、禁考等严厉的处罚方式。探寻其背后的原因，以替考为代表的作弊行为的组织化和集团化是重要的刑事立法的社会动因。《刑法修正案(九)》设置的一系列的考试作弊类犯罪均围绕组织作弊行为展开，也可以佐证这一论断。另外，正如前文所述，组织化和集团化的特点也是区分行政法和刑法处罚边界的重要依据之一。只有组织化、集团化的作弊行为才会严重扰乱涉及国家和社会生存底线的秩序，动摇社会公众对于考试秩序的信任。一次或者一人的单向的替考行为的社会危害性和法益侵害性程度都不足以适用刑法进行规制。因此，可以通过司法解释的行为，将与组织化、集团化无关的替考者的行为进行排除。

实际上，关于这一条款还有许多问题可以进一步明确和讨论。替他人参加考试和让他人替自己参加考试二者的关系到底是什么，是对象犯还是多众犯？这一条款是否还存在适用总则关于共犯的规定的空间？代替考试罪和组织作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪的关系如何协调？代替考试罪和使用虚假身份证件罪如何协调？

结语

将替考行为犯罪化固然是我国刑事法治严密法网的一个进步，但代替考试罪的立法证成仍很必要。总体来说，替考行为应该入罪但需要限制其范围。行政法能够有效规制被替考者的行为，刑法不应介入。组织化、集团化的替考者的行为严重侵害考试秩序，动摇考试制度的公正的基石，具有严重的社会危害性，应该予以犯罪化。结合《刑法修正案(九)》的规定来看，考试秩序应限于稳定性、长期性、指向公共利益的秩序类型。“法律规定的国家考试”以法的效力位阶为标准确定考试范围具有其合理性。将替考者和被替考者的行为均纳入刑法规制，刑法的介入过广，有必要通过司法解释的形式和适用《刑法》第13条的方式对犯罪圈进行限缩。让他人替自己参加考试的偶犯、初犯和仅表达了替考意思的替考者不应适用本罪；缺乏组织性、集团性的单次的替他人参加考试的行为也不应适用本罪。刑法的扩张似乎已经成为一个不可回避的趋势，但我们应该清醒地认识到刑法手段并非万能的，想要有效地治理替考及其他作弊行为，与刑法相比，考试制度和教育制度的改革特别是考试行政立法的完善更具有迫切性和根本性，刑法只能作为社会治理手段的一种在合理的范围内发挥其功能。

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〔责任编辑：黎玫〕

The Justification and Limitation of Being Crime of the Behavior of Surrogate Exam

JIANG Zi-qian

(Law School, Wuhan University，Wuhan, 430072, Hubei, China)

Abstract:The amendment to the Criminal Law of PRC (IX) expands the criminal circle to include behaviors of surrogate exam into crime. As administrative law can effectively regulate the behavior of people who let others replace them to take exam, the range of the amendment is too extensive. Hence we should restrain explanation on the meaning of people who let others replaces them to enter exam and who replace others to enter exam. The infringement of legal interests of the crime is the order of the exam. The emphasis with the criminal law should be the behaviors of surrogate exam which are of systematization and collectivization. And using the validity level to divide the exam type is reasonable. The exam order can be understood as the bottom line of national and social development, which can be specialized into personal welfare interests of long-term, stable nature or concerning the public interest.

Key words:the behaviors of surrogate exam; being crime; exam order

中图分类号:DF613

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)03-0048-06

作者简介:姜子倩(1989-)，女(满族)，辽宁丹东人，武汉大学法学院博士研究生，主要从事中国刑法学研究。