论“网络服务提供者”的法律界定<br/>——以中日比较为中心

论“网络服务提供者”的法律界定
——以中日比较为中心

2016-02-26罗勇

学术交流 2016年6期

关键词：比较法大数据

罗　勇

(重庆大学法学院，重庆 400044)

论“网络服务提供者”的法律界定

——以中日比较为中心

罗勇

(重庆大学法学院，重庆 400044)

[摘要]“网络服务提供者”是电子商务法的主体制度，是我国制定电子商务法必须解决的核心问题之一。对此，日本无论从立法层面还是从司法层面都对网络服务提供者给予了明确的界定。我国未来立法应在参考日本法所确立的广义说的基础上，将“网络服务提供者”的范围从传统的以电子商务主体为代表的增值电信业务提供者，扩展到包括基础电信业务提供者和非营利性法人、机关、社会团体乃至个人等在内的多种主体，在促进电子商务发展的同时，更好地保护电子商务消费者的合法权益。

[关键词]大数据；网络服务提供者；比较法；电子商务立法

我国电子商务在全球举足轻重，地位仅次于美国。在李克强总理提出“互联网+”的概念之后，大数据和电子商务呈现融合发展之势，成为我国大力倡导创新科技的领军产业，而“网络服务提供者”作为一种新兴市场主体在电子商务以及大数据应用行业迅速崛起，并给人类带来了生产和生活方式的深刻变革。随着中国制定电子商务法工作的正式启动,“网络服务提供者”将作为大数据时代最具特性的新兴市场商事主体登上历史舞台。然而，“网络服务提供者”作为电子商务立法的一个核心概念却迟迟未能正名。如何在电子商务立法中明确其主体制度，不仅事关电子商务立法的调整范围，还决定着立法的高下与成败。我国现阶段关于该制度的理论研究语焉不详，有观点认为“网络服务提供者”是一个不言自明的概念，即“在实践中不大可能出现网络服务提供者难以确定的情形”[1]，我国现行立法也并未对其作出明确合理的界定。这不仅给电子商务立法造成困难，对促进电子商务发展产生不利后果，而且也对电子商务消费者产生严重的不利影响——由于无法获得“网络服务提供者”提供的相关信息而给被侵权人确定网络侵权主体带来困难。日本已在立法和司法实践中基本解决了上述概念的界定问题。因此，本文在结合我国具体国情与日本等国外相关立法、案例的基础上，从电子商务法的角度对我国“网络服务提供者”概念的界定及其法律制度的构建提出相应的立法建议。

一、中国法对“网络服务提供者”界定的学理与司法纷争

(一)我国理论界对“网络服务提供者”的界定与争论

在我国学术层面，有不少学者着眼于“网络服务提供者”提供信息传输的技术性服务，试图从学理概念的角度对“网络服务提供者”作出尝试性的定义。有学者认为“网络服务提供者”是指利用自己掌握的网络技术和硬件设施为各类开放性网络(主要指国际互联网)提供信息传播中介服务的经营者，[2]另有学者认为网络服务商是指为网络提供信息传输中介服务的主体，[3]65还有学者认为“Internet Service Provider”(以下略称ISP)就是指网络服务提供者。[4]40

此外，关于“网络服务提供者”的类型，有学者认为应包括网络内容提供商(Internet Content Provider,以下略称ICP)和中介服务网络提供商(ISP)两类，[5]其中ISP包含依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务的提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。[4]40另有学者根据网络服务提供商在提供网络服务过程中所起的作用而将其分为接入服务提供商、网络平台服务提供商和在线服务提供商三类。[3]66在此基础上，有学者将其进一步细化为网络接入服务提供者(Internet Access Provider)、网络平台服务提供者(Internet Plat form Provider)、网络内容提供者(ICP)、网络技术提供者以及综合性网络服务提供者五个类型。[6]齐爱民教授在其起草的《中华人民共和国电子商务法草案建议稿》中，首次从立法角度明确了“网络服务提供者”的定义和类型：网络服务提供者是指为商家和用户提供网络接入服务、传输服务和网络平台服务的提供商，但不包括网络内容提供商和产品服务提供商。[7]

笔者认为，现阶段我国学者主要还是从提供专业网络服务的内容以及营利性两个层面来对“网络服务提供者”进行界定，虽然涵盖了传统“网络服务提供者”的主要方面，但仍有雾里看花之感。这是因为将营利性作为网络服务提供者的主要特征尚不周严，忽视了大数据时代非营利性和营利性的边界日益模糊的趋势，另外在外延上也失之明确，缺乏统一的界定标准。

(二)我国现行法上关于“网络服务提供者”的界定与冲突

1.立法上的模糊与混乱。在我国法律层面，最早出现“网络服务提供者”表述的是2009年实施的《侵权责任法》。该法第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知“网络服务提供者”采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。作为该法立法成员者之一的杨立新教授对该条所称之网络服务提供者的定义作出如下解释：《侵权责任法》第36条第1款规定的网络服务提供者包括网络服务提供商和网络内容提供商，而该条第2款、第3款规定的网络服务提供者只是指纯粹的网络服务提供商，而网络内容提供商不在此列。[4]40尽管由此似乎可以推断出“网络服务提供者”能够提供的服务内容，但并不能据此反推出提供上述服务就是“网络服务提供者”的结论从而认为该条已作出界定。其后于2012年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下略称《决定》)里存在同样的问题。《决定》第6条以列举式的方式提出了办理诸如网站接入服务、固定电话和移动电话等入网手续、或者为用户提供信息发布服务等相关义务，但这并不代表立法上已对 “网络服务提供者”作出了界定。因为该条所阐述的仅仅是“网络服务提供者”在开展业务时所应遵循的义务，而对何谓“网络服务提供者”却未置一词。在行政法规层面，2013年颁布的《信息网络传播权保护条例》*中华人民共和国国务院令第634号。修正案第14条，采用了“提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”的表述，这固然是对“网络服务提供者”服务内容的进一步明确，但其本身仍未跳出《规定》的框架。我国上述立法虽然屡屡提及“网络服务提供者”，但对其定义始终缺乏临门一脚似的界定，这也是我国立法中的一个通病。*比如《消费者权益保护法》第2条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时其权益受本法保护，然而整部法律却没有关于消费者定义的只言片语。其理由或许是认为这是一个不言自明、无需多言的概念。但其模糊的表述将导致司法裁判中缺乏明确的界定标准，给法官的事实认定以及权利人的保护带来障碍。

2.司法解释层面的矛盾与冲突。在我国，最早对“网络服务提供者”作出有法律效力规定的并不是立法，而是司法解释。“网络服务提供者”一词的表述源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下略称《解释1》)。*法释(2000)48号。然而《解释1》所涉范畴仅限于计算机网络著作权纠纷的场合，因此其关注的重点在于明确网络传播中的网络服务提供者担责或免责的要件，而对何谓“网络服务提供者”缺乏清晰的阐述。虽然《解释1》的第5条和第6条又以不同于其他条文的“提供内容服务的网络服务提供者”的表述来试图作出某种倾向性的阐述，但对其具体内涵语焉不详。《解释1》对“网络服务提供者”的上述模糊表述在其修正案中得到了延续，*法释(2004)1号。而在其替代者——《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下略称《解释2》)中，甚至取消了《解释1》中关于“提供内容服务的网络服务提供者”的表述，重新将其统一为“网络服务提供者”。*法释(2012)20号。尽管《解释2》将调整的范围从网络侵犯著作权的行为扩展到侵害信息网络传播权的行为，但对“网络服务提供者”仍未明确定义，这一模式在其后颁布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下略称《解释3》)中继续沿用。*法释(2014)11号。相较于立法层面的模糊表述，司法解释在“网络服务提供者”的内涵上有所进步，至少曾经明确了“网络内容服务提供者”属于“网络服务提供者”之列，虽然后来又回到大而空洞的“网络服务提供者”的表述上。显然，司法解释仍然犹抱琵琶半遮面，没有走出立法层面上带来的定义模糊的困境。这无疑会给司法实务中界定“网络服提供者”带来混乱，不利于解决电子商务中的侵权纠纷。

3.司法实践中的各自为政。除上述司法解释外，地方各级人民法院的判决也越来越多地涉及“网络服务提供者”的概念。在“衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案”中(以下略称“衣念案”)，法院认为上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者在本案中提供网络交易平台为原审被告杜国发销售侵权商品，虽然没有直接实施销售侵权商品的行为，但仍然属于“网络服务提供者”。*上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号。在“中国友谊出版公司诉浙江淘宝网络有限公司、杨海林侵犯出版者权纠纷案”(以下略称“友谊案”)中，法院认为淘宝网虽然作为只为交易各方提供网上交易平台而并不是实际参与交易活动的市场主体，但仍属于“网络服务提供者”的范畴。*北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第15423号(2009年9月20日)。而在“北京搜狐新媒体信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中(以下略称“全土豆案”)，一审法院根据《解释1》的规定认为，全土豆公司虽然只是一家视频分享网站，但全土豆公司为在其网站注册的用户提供了信息存储空间的服务用于用户上传各类视频，属于提供信息存储空间的网络服务提供者，并以此认可了全土豆公司作为侵权主体的资格，二审法院支持了一审法院的上述认定。*上海市浦东区人民法院(2009)浦民三(知)初字第457号(2010年4月28日)，上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)终字第130号(2010年8月31日)。在“王菲诉张乐奕名誉权纠纷案”(以下略称“王菲案”)中，法院认为张乐奕作为“北飞的候鸟”网站的注册者和经营者，具有网络用户和网络服务提供者的双重身份，当其他网友在“北飞的候鸟”网站上披露王菲通信方式、家庭住址等隐私信息以及大量辱骂王菲的言论时，张乐奕作为“网络服务提供者”明知这些行为具有侵害他人民事权益的违法性未采取必要措施，故法院判决其应与其他实施侵权行为的网络用户承担连带责任。*北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第10930号民事判决书(2008年12月16日)，北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第5603号(2009年12月23日)。作为结果，基本赞同法院在案例中对“网络服务提供者”的认定。但从认定的过程而言，由于存在前述之立法与司法解释的缺陷，导致只能在具体个案中寄希望于法官发挥主观能动性来作出正确的司法判断。显然，这种依靠法院各自为政的认定并不能保证法院司法判断的稳定性和正确性。

二、日本法关于“网络服务提供者”的界定

(一)日本法上的概念取舍和内涵确定

日本于2002年实施的《关于特定电子通信服务提供者的损害赔偿责任限制以及公开信息传播者信息的法律》(以下略称《日本网络服务提供者责任限制法》)，将“使用特定电子通信设备传播他人的通信信息，以及使用其他特定电子通信设备为他人通信提供服务者”定义为“网络服务提供者”。*日本《网络服务提供者责任限制法》第2条第3款。

《日本网络服务提供者责任限制法》如此规定的理由在于“网络服务提供者”基于其自身能力的作为义务。[8]即当有人使用“网络服务提供者”设置的特定电子通信设备传播侵害他人权利的信息时，由于“网络服务提供者”有能力或有机会采取防止该信息传播的措施，以及公开足以特定信息传播人的信息，所以《日本网络服务提供者责任限制法》规定有此能力的“网络服务提供者”负有在他人权利受其主导的信息流通遭受侵害时向受害人披露加害人信息的相对义务。

需要注意的是，根据该法立法者的立法解释，营利与否并不是判断“网络服务提供者”的依据。[9]此种价值取向与日本的基本国情密切相关。由于日本IT产业的高度发达，在立法时以日本企业和大学等主体，为企业雇员、大学职员、以及学生与外界的通信便利而设置特定电子通信设备并提供通信手段已是常态化。企业和大学虽然不以营利为目的，但因其所处的位置完全可以采取上述措施，所以和一般的“网络服务提供者”并无差别。因此，《日本网络服务提供者责任限制法》采取了不以营利目的作为限定“网络服务提供者”范围要件的广义说，即不仅包含电子通信业者，还将企业、大学等有能力使用特定电子通信设备提供电子通信服务的其他主体也视为“网络服务提供者”。[10]简言之，只要使用自身的相关电子通信设备为他人电子通信提供了媒介服务，在互联网主页以及论坛等以不特定多数为信息接收对象(比如，诸如大学、地方公共团体、以及管理论坛的个人等能够使得第三人自由发帖的论坛运营者等)，即便其不属于日本电子通信事业所规制的对象，也属于“网络服务提供者”。[11]日本的上述立法价值取向紧扣其基本国情而显得有的放矢，较好地解决了困扰司法实务界的网络侵权主体认定问题。

(二)日本判例对“网络服务提供者”内涵的界定

尽管日本通过立法对“网络服务提供者”作出了较为明确的界定，但由于网络技术的日新月异，使得“网络服务提供者”的形式不断出现新的变化，导致单靠立法已不能一一应对实践中凸显的问题。对此，日本最高法院在司法实践中通过如下判例弥补和完善了立法在“网络服务提供者”界定中的空白。

原告以互联网某论坛的匿名发帖侵犯其名誉权为由，向静冈地方法院滨松支部申请临时处分令，要求接受论坛管理人委托的网络服务器经营者披露发帖人(以下略称发信人)的相关信息。通过IP地址判明，向发信人提供上网服务的是以提供手机相关服务为业的被告。另外，原告还获取了在论坛链接记录中的发信人手机类型、序列号、FOMA卡*FOMA是被告作为手机服务者所提供的一种服务，即3G服务。FOMA卡是指对应3G服务而装载于3G手机上的IC卡，即3G手机卡。在该卡上记录着FOMA服务合同缔约人的电话号码、邮箱地址等相关信息，即便装载于其他手机上，也能以同一个电话号码使用。个体识别子等信息。由于FOMA卡个体识别子是FOMA卡的识别番号，其与FOMA服务合同缔约人之间是一对一的关系，故被告可从FOMA卡个体识别子来锁定合同缔约人，即发信人。因此，原告基于发信人信息公开请求权，要求被告公开发信人(与被告缔结合同者)的电子邮箱地址、住所以及姓名。

一审法院认为，网络中介服务提供者(被告)所提供的通信设备参与的是实施特定电子通信之前的时段而非特定电子通信的时段，而依据《日本网络服务提供者责任限制法》的规定，ISP(被告)的设备不是该法所指的特定电子通信设备，所以被告并非“使用特定电子通信设备为他人通信进行媒介，以及提供其他特定电子通信设备为他人通信所用者”所定义的“特定电子通信服务提供者”。因此法院最后得出“被告仅作为网络中介服务提供者之一种，而网络中介服务提供者并非特定电子通信服务提供者，所以并不在发信人信息公开请求权的请求对象之列的结论”。

针对一审法院的判决，二审法院进行了如下批判。即一审判决巧妙地从“发信人”的定义中引导出“记录”“输入”“送信”的区别，以此认为从发信人到论坛间的通信和从论坛到阅览人间的通信应当有所区别，最后得出网络中介服务提供者(一审被告)所参与的是从发信人到论坛间的通信，所以不属于特定电子通信服务提供者的结论。但是《日本网络服务提供者责任限制法》第2条第4款仅是关于“发信人”的定义，故不能将其理解成为已由第2条第2款所定义的“特定电子通信设备”的附加性规定。因此，二审法院认为，网络中介服务提供者仍然属于《日本网络服务提供者责任限制法》第2条第3款所规定的“特定电子通信服务提供者”。最后二审法院作出改判，认可了上诉人(一审原告)关于发信人信息公开的请求。*东京高判平成21.3 .21判决。

日本最高法院的终审判决支持了二审法院的论断，并在作出如下阐述后驳回了上诉请求。*最一判平成22.4.8民集64卷3号676页。第一，使用电子通信设备，为最终以不特定人接受信息为目的的信息流通过程中的电子通信之一部而提供媒介者，应当自然的包含于《日本网络服务提供者责任限制法》第2条第3款所称之“特定电子通信服务提供者”之列，从而否定了网络中介服务提供者(上诉人)的抗辩。具体而言，从发信人到不特定阅览人的信息流通过程，应作为一个整体的特定电子通信来看待，但凡为其中任何一段信息流通所用的设备即为特定电子通信设备，若使用该设备为他人通信提供媒介，则应为特定电子通信服务提供者。第二，应该认为，在考虑到发信人的隐私、言论表达的自由、通信秘密的保护等严格要件的前提下，因特定电子通信产生的信息传播而受侵害者，可通过要求特定电子通信服务提供者提供发信人的相关信息从而锁定加害人的方式来获得救济的权利。众所周知，本案中通过互联网发送的信息通常都要利用网络中介服务提供者提供的服务方可得以完成，且网络中介服务提供者由于收费的关系大多掌握着发信人的住所、姓名等信息，而除此以外掌握此类信息的业者并不多见。考虑到上述情形，当网络中介服务提供者为以在网站论坛上发帖这种最终以不特定对象接受信息为目的，而向发信人和网络内容服务提供者之间的通信提供媒介服务时，如果不将网络中介服务提供者视为《日本网络服务提供者责任限制法》第2条第3款所规定的“特定电子通信服务提供者”，则会导致否定其作为《日本网络服务提供者责任限制法》第4条第1款所指的“公开相关服务提供者”的结果，若如此便会抹杀该法第4条的宗旨。第三，应当认为，如果网络中介服务提供者向发信人和网络内容服务提供者之间提供了通信媒介服务，则将其认定为该法第2条第3款所指的“特定电子通信服务提供者”，并不违反限制网络服务提供者赔偿责任的《日本网络服务提供者责任限制法》第3条的宗旨，因此并无不妥。

笔者认为，日本最高法院通过对《日本网络服务提供者责任限制法》条文进行扩张性解释的司法判断，扩大了“网络服务提供者”的法律适用范围，从而弥补了《日本网络服务提供者责任限制法》对“网络服务提供者”规定的空白地带，对我国颇有借鉴意义。

三、我国电子商务法“网络服务提供者”法律制度的构建

(一)中日判例界定“网络服务提供者”内涵之比较

在论及我国“网络服务提供者”法律制度的构建时，为明确我国界定上述概念时应有的价值取向，有必要先就两国判决中“网络服务提供者”所阐释的内涵进行比较。

纵观中日两国法院的判决，双方都试图从解释论的角度以判决的形式就“网络服务提供者”的内涵进行阐述。但是在具体的认定范围上，中国法院更多地专注于对典型意义(狭义)上的网络内容服务提供者(ICP)内涵予以界定。例如，在“衣念案”和“友谊案”中，将提供网络交易平台的淘宝网视为“网络服务提供者”；在“全土豆案”中，将全土豆公司认定为提供信息存储空间的网络服务提供者；而在“王菲案”中，法院认为在被告同时具有网站注册者和经营者的双重身份时，其网络用户身份不足以掩盖其作为“网络服务提供者”的实质。对此，日本最高法院根据《日本网络服务提供者责任限制法》的文理，自然而符合逻辑地将“网络服务提供者”的范围扩展到了广义上的提供网络链接服务的网络中介服务提供者(ISP)。换言之，日本法院立足于现行法律，在判例中就“网络服务提供者”的范围采取了扩张性的司法理解：即尽管只是在提供网络链接服务的网络中介服务提供者的场合，虽然其仅在该信息传播整体流程中的初始阶段介入，但只要使用了相关电子通信设备对最终以不特定对象接受信息为目的的送信提供了媒介，就应当包含在“网络服务提供者”之中。

显然，在权衡“网络服务提供者”和权利受害人之间的权利博弈时，由于有立法作支撑，日本最高法院有足够的基础和依据采取扩充“网络服务提供者”内涵的路径来体现保护权利受害人的正确价值取向。而由于我国在立法层面的缺失，使得人民法院在判决中难以从解释论的层面对“网络服务提供者”的内涵进行清晰的界定，导致无法鲜明地体现出保护权利受害人的价值取向。笔者认为，要从根本上解决我国司法实践和理论中所面临的困境，确立正确的价值取向，实有必要从立法论的层面予以解决。

(二)中国法界定“网络服务提供者”的基本立场

1.通过主体制度的确立，促进电子商务发展。确定“网络服务提供者”的主体制度，将对电子商务立法的调整范围产生重大影响，甚至在某种程度上决定着立法的成败与否。因此，“网络服务提供者”作为电子商务的核心概念，应当早日从立法层面予以确定。只有在明晰主体制度的基础上，才能进一步对“网络服务提供者”的权利与义务进行正确的规制，从而营造一个权责清晰的电子商务大环境，促进我国“互联网+”战略在大数据时代背景下健康有序地发展。

2.立足国情，遏制电子商务侵权。在我国电子商务立法对“网络服务提供者”予以界定时，必须考虑我国现阶段电子商务行为中的网络侵权形势日趋严峻的基本国情。尤其是进入以云计算为代表的大数据时代，个人乃至企业、单位相关个人和商务信息的泄露将不可避免地随着互联网技术的发展而激增，因此在追究网络侵权民事责任时，在诉讼程序层面所面临的首要问题是锁定被告(网络侵权人)。由于“网络服务提供者”在其中的特殊地位，即一般介于网络侵权人和网络受害人之间，且往往因其与网络侵权人存在提供网络服务的合同关系或其他关系(比如用户登录信息)，使其能够掌握诸如姓名、住址等网络侵权人的关键信息，而这些恰恰是被害人在确定加害人时必须依赖“网络服务提供者”之处。所以，本着救济被害人的宗旨为优先的考虑，应采取尽可能扩大“网络服务提供者”范围的广义说。而日本对“网络服务提供者”的相关立法确有所长，可为借鉴。

(三)网络服务提供者的界定及其类型划分

1.“网络服务提供者”的概念界定。“网络服务提供者”的界定，应该综合考虑主体服务资质、具体服务提供内容、营利与否等判断要素。笔者认为，“网络服务提供者”是指在互联网基础服务和应用服务领域，使用网络电子信息传输设施，为他人提供营利或非营利网络电子通信服务的机关、团体、企事业单位或个人。这个概念有以下显著特点：第一，将提供互联网基础服务的市场主体纳入到“网络服务提供者”的概念中，将有利于其作为电子商务的市场主体参与到以“互联网+”为核心的大数据产业链中；第二，“网络服务提供者”非以营利性为必要，这不仅扩大了电子商务主体的范畴，同时也在发生侵权纠纷之时能更好地保障被侵权人的权益。

2.“网络服务提供者”的范围确定。《日本网络服务提供者责任限制法》认为“网络服务提供者”应当具备相应的硬件设施(使用固定设施或特定电子通信设备)用以提供服务。无独有偶，在欧盟于2000年制定的《关于在地区内信息社会服务、特别是电子商事交易的特定法律方面的欧盟议会以及理事会指令》(以下略称《欧盟指令》)中也规定，确定的网络服务提供者，是指使用固定设施无限期地进行有效率的经济活动的网络服务提供者，而为提供该服务所必要的技术手段和已经存在的技术以及对该技术的利用，不被视为该网络服务提供者的固定设施。*《欧盟指令》第2条(c)款。而在我国，能够具备相应基础硬件设施的是以移动、联通、电信三大运营商为代表的基础电信业务提供者。有鉴于此，在我国大力提倡以大数据为中心的互联网应用服务产业发展的大背景下，本着扩大“网络服务提供者”市场主体的考虑，可参考日本和欧盟的规定，将以移动、联通、电信三大运营商为代表的基础电信业务提供者界定为广义上的“网络服务提供者”，可有利于其成为能够提供大数据服务的核心市场主体。

3.明确“网络服务提供者”提供的服务。2010年颁布的《美国数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act》)将“在网络用户指定或网络用户所选择的终端之间，对传送或接收的内容未做变更而提供传输和转发服务、以及网络数据通信连接服务的法律主体”视为“网络服务提供者”。*《DMCA》第512条(k)款。换言之，《美国数字千年版权法》认为，提供网络数据链接服务以及不作更改地为网络用户传输相关的信息内容是“网络服务提供者”的服务内容。而在我国能够与此相对应提供类似服务的是以ICP为代表的增值电信业务提供者。但笔者认为，随着大数据以及智慧城市等新兴信息服务的出现，为满足日后的需要，在界定提供增值电信业务的“网络服务提供者”的范围时，除借鉴日本最高法院判决将ISP也纳入其中的做法之外，还应当进一步扩展到提供诸如“在线数据处理与交易处理业务”“国内多方通信服务业务”“国内互联网虚拟专用网业务”“互联网数据中心业务”(IDC)，以及为适应云计算的发展而新增的“互联网资源协作服务业务”“内容分发网络业务”等的市场主体。

4.“网络服务提供者”的营利性问题。“网络服务提供者”是否仅限于营利性市场主体呢？对此，《日本网络服务提供者责任限制法》采取了不以营利目的为限的广义说，而《欧盟指令》也认为网络服务提供者是指提供信息社会服务的所有自然人以及法人。*《欧盟指令》第2条(b)款。笔者认为，在大数据环境下，“网络服务提供者”营利性和非营利性的界限已日益模糊，因此机关、企事业单位和社会团体法人以及自然人等主体都有成为“网络服务提供者”的可能，采取广义说将主体规定为法人和自然人的日本以及欧盟的立法思路较为适合我国国情。因此可借鉴其经验，把主体构成从营利性法人(互联网电子商务领域的经营者)扩展到整个互联网应用服务领域，即包括但不限于以基础电信业务和增值电信业务提供者为主的营利性市场主体，还应包括非营利性的法人、社会团体以及自然人。

四、结语

随着以大数据为主要标志的互联网应用技术的迅猛发展，我国电子商务中出现的网络侵权行为模式将出现复杂化的趋势。对此，本文主张应从立法论的角度予以应对。即本着注重救济网络侵权受害人的价值取向而从广义说，将“网络服务提供者”从传统的以电子商务主体为代表的增值电信业务提供者，扩展到包括基础电信业务提供者和非营利性法人、社会团体乃至个人等多种主体。这样的立法价值取向，不仅有助于救济网络侵权受害人，而且也最终有利于我国互联网产业的健康有序发展。

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