商标法美学功能性的误读与澄清

王小丽

商标法美学功能性的误读与澄清

王小丽

美学功能性概念中“美学”与“功能性”并不矛盾；在特定情形下，根据美学功能性排除版权、外观设计与商标的重合，旨在维护自由竞争，并非仅仅为了划分三种制度之间的界限。美学特征对自由竞争的影响较实用特征小，美学功能性独立存在并适用不同的认定标准具有合理性。通过允许他人复制、改进对竞争至关重要的设计，美学功能性不仅不会阻碍，相反会促进创新。如果设计极富吸引力，以至于其自身的美学价值，而非其所凝聚的来源识别意义促使消费者作出了购买决定，则该设计不应成为商标保护的对象，这正是美学功能性的正当性基础。

功能性；美学功能性；自由竞争；误读；澄清

美学功能性，或曰美感功能性，并未出现在主要国家和地区商标法的立法文本中，而更多的是一个为学术界和实务界所使用的概念。我国《商标法》第十二条“使商品具有实质性价值的形状”即对美学功能性的规定，其是指产品形状、结构等标识因对消费者具有审美吸引力，能够为使用者带来特定竞争优势，从而被排除保护的情形。实用功能性的适用已充满了不确定性，美学功能性更被看作是“一场没有规则的游戏”“商标法上最麻烦的问题之一”。究其原因，是因为美学功能性不仅和实用功能性一样在认定标准上存在分歧，甚至连其自身存在是否合理也充满争议。

作为商标保护的排除性要件，功能性原则是商标法对立体标识具备显著性所产生困境的应对。产品形状、结构等特征满足商标保护的显著性要求，给建立在传统的语词、图形标识基础上的商标法带来了冲击，也可能打破版权、专利制度既有的平衡。就商标法内部而言，不保护具有显著性的产品特征可能会造成消费者混淆，有碍公平竞争；保护则可能导致使用者对产品自身的垄断，妨碍自由竞争，因为产品结构、形状等设计尤其是较好的设计不像语词、图像那样是无限的，允许商标权人垄断可能会阻碍他人提供竞争性产品。另一方面，立体标识很可能曾享有版权或专利，商标保护实际上是在作品或发明创造上创设了无期限的权利，导致版权法、专利法有期限限制的制度安排落空。有鉴于此，各国商标法都要求产品特征必须是“非功能性”的，否则即使具备了显著性也不能获得保护。相应地，功能性原则担负着两项职责：一方面禁止保护具有特定竞争优势的产品特征，维护自由竞争；一方面排除特定情形下商标权与版权、专利权之间的重合，划定商标法与版权法、专利法之间的界限，确保其实现各自的立法目的。

具有降低成本、提高质量等实用优势的产品特征不能享有商标权合情合理，因为这样的设计通常是有限的，商标保护可能在这些有限的设计上产生永久性垄断权，导致他人无法参与竞争。但是，产品特征因为具有美学优势——太美、太富有吸引力，所以不能获得商标保护逻辑上则未免牵强：可能的美学设计样式理论上是无限的，赋以其中一种以排他权并不妨碍他人采纳其他设计。因此，尽管美国、欧盟立法均承认美学功能性，学术界的反对声却从未间断。商标法权威专家麦卡锡教授称其是功能性原则“没有根据、不合逻辑的扩张”。我国也有学者认为美学功能性缺乏理论基础，没有必要将之与实用功能性相区分。美学功能性的正确解读不仅是立体商标保护无法回避的问题，更涉及商标法与版权法、外观设计法之间的协调。本文梳理了关于美学功能性概念、政策目标、适用标准及结果的误读，并尝试对之作出澄清。

一、“美学”与“功能性”相矛盾：美学功能性概念之误读

有学者认为，将“实用”和“美学”同时附加于“功能性”之前在语义上容易引人误解，装饰性的美学设计是实用设计的对立面，美学功能性概念自相矛盾。在此，澄清各个语词在不同情形中的含义十分必要。从宽泛层面上讲，“功能性”可以被理解为实现了某种目的，等同于“用途”；从稍窄层面上看，则只指“技术功能”或“物理功能”。根据字典的解释，“实用”可以指“事物或方法所发挥的有利的作用；效能”［1］（P475），接近于宽泛意义上的“功能”，即实现某种目的。可见，如果将“功能”理解为“技术功能”或“物理功能”，“美学功能性”这一概念的确自相矛盾。

笔者认为，作为商标法中维护自由竞争的安全阀，功能性原则应具有足够的包容性，以禁止任何可能妨害自由竞争的立体标识获得保护，无论是技术特征还是美学特征。因此，应从宽泛的层面上理解功能性原则中的“功能性”，其意指实现了某种目的，既包括实现技术、物理的目的，也包括审美愉悦的获致；前者指向实用功能性，后者指向美学功能性。美学要素能够满足人的审美需求，同样实现了一定的目的，具有一定的功能，“任何美丽的东西都是有用的，因为美丽产生愉悦，愉悦是一种幸福，幸福是有用的，因此除了装饰之外没有其他功能的设计也是有用的”①In re Nelson&Shabica，280 F2d 172，180（CCPA 1960）.。实用功能性中的“实用”应被解释为实现非装饰性的技术、物理目的的特性，而美学功能性则指以装饰性要素实现了审美目的的情形。值得注意的是，正如特征并非实现一定功能即构成“实用功能性”一样，并非只要特征是装饰性的就构成美学功能性，而是要求美学要素具有特定程度的竞争优势，以至给予保护会阻碍竞争。对此，美国《商标审查指南》强调，“任何对美学功能性的使用都应与使用争议标识所产生的具体的竞争优势紧密相连”，“如果问题是标识本质上是否是装饰性的，则适用‘美学功能性’是不恰当的”②T.M.E.P.§1202.02（a）（VI）.。

二、“功能错置说”：美学功能性政策目标之误读

持这一观点的学者认为，功能性原则的目的是为了保障自由竞争而非划分专利、版权、商标之间泾渭分明的界限，美学功能性却恰恰主要是为了将美学特征纳入外观设计或版权保护，从而将三种制度区分开来。商标法、专利法和版权法并非界限分明，产品特征完全可能同时得到多重保护，美学功能性的存在错置了功能性原则所欲实现的功能［2］。

笔者认为，功能性原则最重要的政策目标固然是维护自由竞争，美学功能性却并不仅仅是为了区分商标法和专利法、版权法。如前所述，功能性原则有两项政策目标，一是出于维护自由竞争的需要排除某些标识的保护，允许公众自由复制和使用；二是特定条件下排除专利、版权和商标保护的重合，保障专利、版权制度的完整性，避免将商标权异化为永久性的专利权、版权。上述两项政策目标中最根本、最重要的乃是对自由竞争的维护，“功能错置说”正确地认识到了这一点。一方面，并非所有的功能性问题都涉及商标法与专利法、版权法之间的协调，有些情况下要求商标保护的产品结构、形状等并不存在专利、版权保护；另一方面，功能性原则排除专利、版权与商标保护的重合，根本目的仍是维护自由竞争，而非划分三种制度之间的界限。作为垄断性权利，专利和版权在短期内对市场竞争造成了限制，为避免其在长期内产生反竞争的后果，法律从授权条件、权利的例外、保护期限等方面对之加以限制，使得公众可以获取发明创造和文学艺术表达，从而在长期内有利于竞争。赋予到期版权、专利以商标权实际上是绕过了维护自由竞争的相关制度设置获得了永久性的垄断权。质言之，功能性原则调整商标法与专利法、版权法之间的关系，特定情形下排除专利、版权和商标法之间的重合只是维护自由竞争的手段，而非最终目的。“功能错置说”承认维护自由竞争乃功能性原则的根本目标，但却未能认识到美学功能性区分三种制度的目的是为了维护自由竞争，而非仅仅划分权利之间的界限。况且，无论适用何种认定标准，美学功能性都只是在极少数情况下才否定版权、外观设计与商标保护的重合，并未划定版权、专利和商标之间泾渭分明的界限。

那么，美学要素的商标保护是否可能阻碍自由竞争？既然美学设计样式和消费者的审美品味一样是无限的，竞争者总是可以转向潜在的替代设计，美学特征的排他性使用是否不会阻碍竞争？需要指出的是，那种以替代设计为唯一指标，认为只有替代设计不存在或者数量有限，即他人无法参与竞争时才阻碍自由竞争的观点是片面的。与传统的语词、图形标识不同，立体标识的替代设计开发成本较大，设计具有同等实用效果或美学吸引力的产品形状、结构显然比找寻具有同样指示作用的语词、图形困难得多。而且，立体商标保护对自由竞争的危害较大，商家也总是可以同时选择传统的语词、图形商标标识其产品，如果将“阻碍自由竞争”等同为“无法参与竞争”，则迫使竞争者转向替代设计导致的反竞争损失很可能比提供商标保护所带来的信息收益更大。禁止复制美学特征是否会有碍自由竞争说到底是个经验问题，但我们有理由推定美学特征在某些情况下对于竞争而言是重要的甚至是关键的。外观设计、版权制度的存在自身就证明了这一点：如果禁止他人复制美学特征不会对竞争产生影响，则二者就没有多大价值。对于某些产品来说，人们之所以购买的确并不是因为其源自特定的制造者或销售者，而纯粹是因为产品外观独特、惹人喜爱，如家具或者糕点样式的冰箱贴，或者形状可爱的毛绒玩具。这种情况下美学外观对竞争而言无疑是至关重要的。

三、“区分否定说”：美学功能性认定标准之误读

“区分否定说”主张不区分实用特征与美学特征，对功能性适用统一的认定标准。原因在于，承认美学功能性意味着要对之适用与实用功能性不同的认定标准，特征被界定为是实用性的还是美学性的，可能导致功能性的认定结果截然不同，增加法律适用的不确定性。仔细推敲便不难发现，这一观点无法成立。

（一）美学功能性独立存在的合理性

首先，特征性质认定可能产生的分歧不应成为否定区分实用功能性、美学功能性的理由。法院对同一种产品特征的性质界定的确会不同。同样是产品颜色，就曾被美国联邦巡回上诉法院认为是实用性的，而被最高法院认为是美学性的。同一产品特征也可能既具有质量、成本、效能等实用优势，同时又具有视觉吸引力，这甚至是现代工业设计所竭力追求的。欧盟最高法院曾在飞利浦案中指出，“为获得技术效果所需有的形状”和“赋予商品实质性价值的形状”二者目的不同但可以重合；美国商标审理与上诉委员会也承认特征可能既是实用性的，又在外观上吸引人①Case C-299/99，Koninklijke Philips Electronics NV v.Remington Consumer Products Ltd.，2002 E.C.R.1-5475；M-5 Steel Mfg.，Inc.v.O΄ Hagin΄s Inc.，61 U.S.P.Q.2d 1086（T.T.A.B.2001）.。但是，特征性质认定的不确定性不应成为否定美学功能性独立存在的理由。如果特征兼具实用性与美学性，则无论是确立实用功能性还是美学功能性都应该否定商标保护。具体而言，在商标授权阶段，审查机关应主动审查特征是否构成实用功能性和美学功能性；而在异议、无效或侵权等双方程序中，则要根据当事人的具体主张做出相应认定。

其次，美学功能性单独存在并适用与实用功能性不同的认定标准具有合理性。与美学特征相比，实用特征的开发成本往往更高，且更容易引发自由竞争的问题——产品发挥功效的方式通常有限，而令人赏心悦目的装饰性特征可能是无数的，对其中一种的排他性使用自然不太容易阻碍他人参与竞争。实践中，美国、欧盟都采取区分原则，且对美学功能性适用了比实用功能性更为严格的标准。对实用功能性的认定，美国和欧盟均采取“实用优势”标准，通过考察设计是否受在先专利保护、有利于节省成本等要素，发现产品结构、形状等在成本、质量等实用方面具有一定优势即认定功能性。在美学功能性的认定上，美国采取所谓的“竞争所需”标准，将替代设计作为唯一指标，只有在替代设计不存在或者数量有限时才认定功能性。欧盟则采纳“消费者购买动机”标准，特征赋予了产品实质性价值，即消费者因形状所产生的价值而购买产品时排除商标保护。无论是“竞争所需”标准还是“消费者购买动机”标准，都比“实用优势”标准更严格：实用特征只要具备降低成本、提高质量等实用优势就是实用功能性的，但美学特征所产生的优势必须大到对方不使用就无法参与竞争，或者大到成为消费者购买产品的原因才构成美学功能性。无论是美国还是欧盟，在先专利在实用功能性的认定中都具有很强的证据效力，只要特征曾享有发明或实用新型专利权就会被认为是功能性的；而版权、外观设计权并不能绝对排除商标保护，其与商标保护同时或先后存在的情形很常见。正是考虑到美学特征和实用特征对自由竞争的影响程度不同，美国和欧盟均认可美学功能性独立存在并对之适用了不同的认定标准。

（二）美学功能性的应然判准

美学功能性既然有必要单独存在，那么究竟应采取何种认定标准？以下试检讨美国的“竞争所需”标准和欧盟的“消费者购买动机”标准。

“竞争所需”标准适用于美学功能性案件曾两次得到美国最高法院的肯定。该标准关注的不是立体标识自身所具有的竞争优势，而是以替代设计为唯一指标考察竞争对手复制的必要性，只有替代设计不存在或数量不足才认定功能性。“消费者购买动机”标准由欧盟内部市场协调局第一委员会在“扬声器”案中作出阐释：当形状“潜在地很大程度上决定了消费者购买产品的行为”，即“产品唯一的或者关键的销售特征之一时”，其给予了商品实质性价值①Bang&Olufsen A/S v.OHIM（T-460/05），http://euipo.europa.eu/en/mark/aspects/pdf/JJ050460.pdf，2016-6-8.。在具体认定上，“消费者购买动机”标准被客观化为了两个方面，一是考察标识持有人自身是否将形状作为营销手段，使得形状的独特性在公众脑海中产生印象；二是衡量消费者是否实际上因为形状的美学价值而购买了产品。

“竞争所需”标准貌似合理：只要存在一定数量的替代设计，对其中一种授予排他权就不会阻碍自由竞争，不应该被排除商标保护，因为竞争者可以使用其他设计。然而，如前所述，替代设计的有无并非判断是否阻碍自由竞争的唯一要素，那种认为替代设计不存在或者数量有限，市场对竞争者完全关闭才阻碍自由竞争的观点是对功能性原则维护自由竞争的政策目标的极端化理解。其次，吸引消费者的装饰性设计是无限的，很难想象不存在替代设计的美学特征，采纳“竞争所需”标准会使得落入“美学功能性”范围的特征非常少。例如，在服装设计领域，不会有对每个人都具有吸引力的设计要素，替代设计大量存在使得在该领域几乎没有适用美学功能性的可能性。而且，根据“竞争所需”标准，似乎只有各个行业所不得不采纳的特征才会因缺乏替代设计而被认定为是功能性的，而这些特征很可能也是“通用”的，这使得美学功能性极易与“显著性”认定相重合。最后，“竞争所需”标准还面临适用上的难题：要认定竞争所需，首先要弄清楚标识持有人和竞争者在哪个市场内竞争，这就需要界定相关市场。在平迪案②Dippin΄Dots，Inc.v.Frosty Bites Distribution，LLC，369 F.3d 1197（11th Cir.2004）.中，原告主张其速冻冰淇淋的颜色、形状和尺寸是非功能性的，因为被告不复制这些特征也可以参与软冰激凌市场的竞争。法院则判决认为，被告不是想在传统冰淇淋而只是在速冻冰淇淋市场上竞争，并将相关市场界定为速冻冰淇淋市场，认定原告对冰淇淋样式的排他权会阻碍自由竞争。可见，如果将相关市场界定得小，可能特征就没有替代设计从而是竞争所需的；反之，如果界定得大，则他人可能并不需要复制该特征以参与竞争。但是，究竟如何界定相关市场的范围，目前并没有一致的方法。

对“消费者购买动机”标准的主要批评是，判断消费者的主观状态，认定其是出于美学特征的吸引力而非其他因素购买产品是困难的，品牌、性能、促销手段等因素对消费者的购买决定都有影响。但是，考察消费者主观状态的困难不应该成为否定“消费者购买动机”标准的理由。由于语言本身的特性，任何法律概念都带有一定程度的模糊性，诸如“过错”“故意”等均需借助外在的客观化指标以减少这种模糊性。商标法更是如此，其核心概念“显著性”正是建立在消费者主观心理认知基础上的。要区分产品之所以吸引消费者究竟是因为标识的美学意义还是其作为来源识别标志的价值固然不易，但毕竟可以依赖市场调查等客观化指标加以解决，这也正是欧盟“扬声器”案所采用的方法。

笔者认为，“消费者购买动机”符合商标制度的本旨。商标法只保护标识所产生的来源识别作用，维护公平的竞争秩序，而非对标识本身的垄断使用。如果消费者购买特定产品是出于与来源相关的原因，防止混淆的立法目的使得商标保护是正当的；但如果购买行为纯粹是因为产品外观的吸引力，予以保护无异于保护了标识的“美感”，而这不属于商标法保护的利益范围。换句话说，如果装饰性要素为使用者带来的竞争优势达到一定程度，以至于消费者购买的是标识的美学价值，则应该推定迫使竞争者转向替代设计成本过高，禁止复制会阻碍自由竞争。问题在于，即使特征成了消费者购买产品的原因，也很可能仍存在相当数量的替代设计。就这一点来看，“竞争所需”标准会导致将商标法作为规避版权法或外观设计法的工具，使得二者关于期限限制的制度安排落空。可以说，无论是“消费者购买动机”标准，还是“竞争所需”标准都关注美学特征的垄断对自由竞争的危害，所不同的是对何种情形构成“阻碍自由竞争”的界定。根据前者，产品特征的美学吸引力是消费者购买商品的原因时，予以保护会阻碍自由竞争；而根据后者，这种优势还不足以否定商标保护，只有通过评估替代设计才能对美学功能性作出认定。

四、“有碍创新说”：美学功能性适用结果之误读

“有碍创新说”认为，美学功能性会使得标识越吸引公众，越可能被认定为是功能性的；反之，标识越丑陋，功能性的可能性就越小，不利于激发人们创造优秀外观设计的积极性，不可能成为好的法律政策［3］。既然功能性原则的制度价值在于促进自由竞争，允许富有美感的外观设计注册为商标不仅不会阻碍，反而恰恰会促进自由竞争，因为其他竞争者会被激励去做出更具吸引力的外观设计。

美学功能性的确排除那些在审美方面对消费者具有吸引力，为使用者带来特定竞争优势的特征的保护。从这个意义上来看，正如“有碍创新说”所认为的那样：标识越吸引公众越可能被认定为是功能性的。但这并不是说“标识越丑陋，功能性的可能性就越小”，更不意味着美学功能性不是好的法律政策。

第一，如前所述，美学功能性并非仅仅因为设计是装饰性的就否定其商标保护，其关注的是装饰性设计的垄断对自由竞争的影响。设计要获得商标权并不需要是丑陋的、令人厌恶的，最有价值的商标当然是那些既实现了来源识别功能又具有吸引力的标识。而且，设计受外观设计保护也并不当然意味着其构成消费者购买产品的原因并因此是美学功能性的。美学功能性并未从整体上禁止“具有吸引力、富有美感的外观设计注册为商标”，其排除的仅仅是那些美到给使用者带来特定程度的竞争优势，予以保护可能阻碍自由竞争的立体标识。

第二，否定美学功能性标识的商标保护不会阻碍创新，因为设计者或使用者不需要商标保护来激励其做出或采纳新设计，而且商标法也不具有鼓励创新的功能。首先，版权和外观设计可以为设计者提供足够的激励。美学特征在要求商标保护之前通常已经享有版权、外观设计权。版权法对作品“独创性”的要求并不高，随着实用艺术品美学要素与实用要素“可分性”扩展至包括“观念可分性”，产品设计极有可能符合版权保护的条件。而且，依据版权自动保护的原则，版权在设计做出之时即已存在。外观设计授权不需要实质性审查，且其垄断程度较强；而产品特征要满足商标保护的固有显著性要件并非易事，因此企业一般会选择先申请外观设计以便有充分时间准备“获得显著性”的证据。版权、外观设计权已经为权利人提供了足够激励，设计者并不会因为无法获得后续的商标保护就停止其原先的设计计划，“有碍创新说”不是在担心未来可以获得的保护不足以至于阻碍创新，而是在担心对已有设计的垄断不够强。其次，即使特征未享有版权或外观设计专利，由于独特的产品设计总是吸引消费者、取得商业成功的重要因素，比竞争者更早进入并占领市场的优势确保了创新美学特征的积极性不会受挫，欲采纳某种新设计的企业主不会因为无法获得商标保护而就此放弃。最后，退一步讲，即使设计未能获得版权或专利保护，也不应由商标法担负这一职责——鼓励创新从来都不是商标法的立法旨意，版权法、专利法才是鼓励创新的政策工具。

第三，美学功能性不仅不会阻碍相反会促进创新。表面看来，一概为美学要素提供商标保护似乎果真能激励竞争者开发新设计，实则不然。在设计具有特定美学竞争优势的情况下，商标保护不仅不能达到“促进”创新的目的，反而是在阻碍创新。试想，如果特征的美学吸引力对竞争而言是关键的，不允许复制将使得他人难以对设计进行改进。在特征享有版权或外观设计权的情况下，版权、外观设计保护期限届满后，他人要对设计做出改进仍然需要考虑客体上是否存在商标权——生产改进后的产品很可能与原产品近似而构成商标侵权，而且这种限制很可能是永久性的，这对改进设计的做出来说成本是巨大的。反之，允许竞争对手复制美学特征则可以降低改进设计的成本，有利于创新。

五、结语

当模仿引起设计使用者的损失时，我们总是天然地对其抱有同情，尤其是考虑到，立体标识要具备固有显著性必须显著不同于行业标准或惯例，不能仅仅是普通形状或形状组合的变体。这样一来，也许只有与众不同的非常美的标识才具备显著性，而这又很可能导致其因为受到消费者欢迎而被贴上“美学功能性”的标签。但是，“太富有吸引力而不能受到保护”这一看似荒谬的逻辑背后其实是对自由竞争的维护：商标法并不保护标识上的一切价值，如果标识的美学吸引力到了特定程度，以至于形状本身的美学价值，而非其所具有的来源识别意义促使消费者作出了购买决定，则这种美学价值的商标保护会阻碍自由竞争，这正是美学功能性的正当性基础。

［1］中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典［Z］.北京：商务印书馆，2007.

［2］张玉敏，凌宗亮.三维标志多重保护的体系化解读［J］.知识产权，2009，（6）.

［3］张爱国.以美国司法实践为例探讨商标的美学功能限制［J］.中华商标，2013，（5）.

［责任编辑：索原］

王小丽，中南财经政法大学讲师，法学博士，湖北武汉430223

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1004-4434（2016）08-0135-05

中央高校基本科研业务费资助项目“商标法功能性原则研究”（2012033）