经济犯罪中被害人过错的认定与适用

潘劲松

【摘要】经济犯罪中的被害人过错认定应当同时满足以能折抵被告人刑事责任的前提条件、已达到严重程度的限度条件及不违反重复评价的禁止条件。适用该情节应区别对待，慎用法定型被害人过错情节、恰用司法型被害人过错情节、活用政策型被害人过错情节，如此才能实现个案公正和社会的公平正义。

【关键词】经济犯罪 被害人过错 认定 适用

【中图分类号】D925 【文献标识码】A

司法实践中，被害人过错是一个不容忽视的重要酌定量刑情节—当被害人被认定为具有刑法意义上的过错，并因该过错降低了被告人的可受谴责性的，法院在对被告人科处刑罚时可以考虑这一酌定量刑情节，对被告人从轻处罚。但是，鉴于刑事被害人过错并不是严格意义上的法律术语，而是司法实践中的约定俗称，导致其在司法实践中呈现出在不同地区、不同法官间判定标准不一、司法自由裁量权过大等困境①。经济犯罪各罪名由于其固有的特殊性，被害人过错情节的认定与适用显得更为杂乱，更有必要加以规制。本文通过对经济犯罪中被害人过错认定标准的探析和类型化分析，探索此类犯罪中的被害人过错的司法适用，希冀对司法实务有所助益。

经济犯罪中被害人过错的认定标准

经济犯罪是指以财产权为法益保护首要考量因素的犯罪，主要包括《刑法》分则第五章侵犯财产罪中的各罪名及其他各章节中涉及财产类的罪名。在经济犯罪的各罪名中，被害人的责任大小有的需要在定罪时考虑，有的需要在量刑时考虑，有的却因为已经体现在犯罪构成或者法定性设置中便不需单独作为量刑情节考虑，情况复杂多样。因此，经济犯罪中被害人过错认定的混乱现状与司法裁量的现实需要，迫切呼唤对其认定标准的确立和统一。笔者认为，经济犯罪中被害人过错的认定应当同时满足以下三个方面的条件：

首先，以能折抵被告人刑事责任为前提条件。严格意义上而言，刑法规制的对象应仅限于被告人的行为，评价的范围应仅限于被告人行为的社会危害性和所体现出来的人身危险性，诸如被害人过错等因素本不应成为刑法的评价对象。但是，事物间的联系总是千丝万缕、割舍不断的。司法者在评价被告人人身危险性时，需要综合考虑和评价可能潜在影响被告人所做行为的各种因素，包括主观和客观两个方面，当中自然包括被害人行为。这是因为，如果被害人行为满足一定的条件，则可能相应地降低被告人行为的可谴责性，两者间存在着一种此消彼长的张力关系，此正是被害人过错情节会被纳入刑法评价范畴的先决条件。

其次，以达到严重程度为限度条件。经济犯罪中，被害人没有履行一定的注意义务，甚至是因自己的重大过失客观上“帮助”了犯罪分子成功实施犯罪行为的情况不是个例，但这是否就意味着被害人具有刑法意义上的过错呢？是否就可以因此折抵被告人的刑事责任呢？答案当然是否定的。我们认为，在探讨刑法意义上的被害人过错时，一定要将其与被害人责任相区分，即有责任并不代表一定是过错。两者间的最大区别在于度的严重程度不同，换言之，被害人的责任只有达到一定严重程度时才可能上升为刑法意义上的被害人过错。具体而已，被害人过错与责任的临界点可以借鉴德国学者韦尔兹尔（Welzel）的社会相当性理论加以判定。该理论的核心观点是，社会中的各种行为均有一定的范围界限，在该界限内的行为是应当被允许自由行动的，只有超出范围界限的行为才能被认定为明显侵害了社会秩序。借鉴到被害人过错的认定中便是，被害人过错行为的认定也必须是超出了一定的范围界限。②换言之，被害人的行为是否超出了一般人的“期待可能性”，即被允许自由行动的范围界限进而具有一定的可责性，是被害人过错认定的重要限度条件。

最后，以不违反重复评价为禁止条件。严格意义上的禁止重复评价原则的核心内涵是：禁止同一案件中，因同一事实而对被告人予以两次以上的刑法评价，旨在禁止国家公权力在运用刑罚对被告人的行为进行价值评价时，因为重复评价被告人的犯罪行为而不当的侵害其合法权益。经济犯罪中被害人过错情节的多次认定与适用虽然不会直接导致对被告人行为的重复评价，但却与刑法中禁止重复评价原则的理论基础相悖，也应予以禁止。这是因为，刑法中禁止重复评价原则的理论基础包括法的正义性、比例原则和罪行均衡原则。一是法的正义性方面。正义是人与人之间交往的前提和根本。法律的目的也在于追求正义的实现，体现在刑事法律中便是犯罪定性的恰当性与刑罚定量的均衡性。换言之，刑事法律对被告人的定性和量刑均衡是体现正义的最集中体现。因此，因重复评价被害人过错而导致与被告人自身行为和人身危险性不符的量刑必然有违法律的正义性，有违禁止重复评价原则的基本精神。二是比例原则方面。比例原则虽然是从行政法学中引入的概念，但在刑事法律中也具有重要的现实意义。其在刑法中的体现和要求便是，对犯罪进行惩罚不应超出必要限度使行为人承受过重的、有违人道的刑罚，以防超出刑罚报应与预防的目的。换言之，比例原则要求严格依被告人行为的社会危害和人身危险科以适当的刑罚，轻者轻罚，重者重罚。因此，重复评价被害人过错的情形极可能会导致对被告人的量刑过轻，不适当的“保护”被告人的权益，与比例原则不相符，有违禁止重复评价原则的根本价值追求。三是罪刑均衡方面。罪刑均衡原则作为一项刑法基本原则，要求在定罪量刑的过程中，对被告人判处刑罚的轻重应与被告人行为的社会危害性和人身危险性相适应，若对某一因素遗漏或做出两次以上评价会减轻或加重被告人的刑罚，其中当然包括极可能直接影响被告人量刑的被害人过错情节。

综上，经济犯罪中被害人过错必须是在排除已被作为刑法评价考量的前提下，达到相当严重程度并可折抵被告人刑事责任的量刑情节。

经济犯罪中被害人过错的类型化分析

经济犯罪中的被害人过错首先是对客观事实的认定和描述，在案件裁判中的评价可以通过立法、司法和政策三个方面予以体现，相应的过错情节也可以分为以下三种类型：

立法型被害人过错。所谓立法型被害人过错是指被害人过错情节已在立法时予以考量，一般无需再在司法裁判中予以评价的情形。刑事立法是关于犯罪构成和量刑裁量的法律规定，从理论上而言，特定情节是完全可能被立法所规定的，此种情形下不宜再在司法裁量过程中认定有被害人过错情节，否则便有违前述的禁止重复评价原则的基本精神。具体而已，经济犯罪中被害人过错情节可以分为定罪情节和法定刑量刑情节两种类型。

定罪情节的被害人过错类型。此种类型的被害人过错主要是指该情节已在犯罪构成中予以了考虑，即已经成为犯罪构成的必要条件，不宜再在量刑过程中重复评价。如被害人拖欠债务，被告人实施非法拘禁追讨债务，被告人行为被定性为非法拘禁以后，就不能在量刑中再考虑被害人的违约过错③。再如根据通说观点，诈骗罪的犯罪构成中应当包含“被害人基于错误认识处分财产”这一要件，折射出的是被害人因为过失而轻信被告人虚构的事实，或者未尽到相应义务审查出被告人隐瞒的事实真想，从而导致被骗。被害人的此种过失行为客观上“帮助”了被告人犯罪行为的实施，具有一定的责任。故此，诈骗罪已将被害人过错作为犯罪构成的要件之一，不宜再单独在司法裁判中作为酌定量刑情节适用。

法定刑量刑情节的被害人过错类型。如前所述，刑法意义上被害人过错的评价基础在于对被告人行为可谴责性的折抵，并没有独立的存在价值。因此，如果被害人的特定情形已经作为法定刑设置的参考，则不宜再作为酌定量刑情节适用，否则有违刑法中禁止重复评价原则的基本精神。例如，诈骗罪与盗窃罪均属于单纯的财产类犯罪，对于数额相等的诈骗和盗窃行为本应同等对待，但法律规定的诈骗罪的法定刑却明显低于盗窃罪的法定刑。这其中重要的一个原因便在于，相较于盗窃罪中的被害人而已，诈骗罪的被害人存在一定的过失责任。故此，在单纯的诈骗犯罪中便不能轻易认定被害人具有过错，因为此情节已经被法律规定所吸收。

司法型被害人过错。所谓司法型被害人过错是指在立法中没有特别评价被害人过错的案件中，司法裁判者需要结合案件的具体情况认定和适用被害人过错情节，综合考量对被告人量刑的情形。大多数被害人过错情节均属于司法型被害人过错。根据具体案件中被害人过错情节对被告人量刑情节的影响有无和力度大小，可以分为多人被害人过错类型和一人被害人过错类型。

多人或交叉型被害人过错，是指同一案件中虽有多名被害人时，但仅有部分被害人存在过错情节的案件类型。如作为网站管理人员的被害人未尽到应有的注意义务，擅自将网站的用户名和密码交给被告人，从而使被告人极方便的进入网站，窃取了网站用户的虚拟财产。网站管理者作为被害人之一无疑具有过错，但被盗的绝大多数被害人并无责任，更谈不上刑法意义上的过错。此时，极个别的被害人过错（相对于网站用户而言，网站管理者只有一人）是否足以折抵被告人的罪责需要司法裁判的综合考量。换言之，多人或曰交叉型被害人过错的适用重点侧重于过错对被告人量刑的影响方面。

单一型被害人过错，是指同一案件中只有一名被害人，且被害人经前述情节认定为具有过错的情形。相较于多人或曰交叉型被害人过错情节而言，单一型被害人过错的适用重点侧重于认定方面，即是否构成被害人过错情形。

政策型被害人过错。所谓政策型被害人过错是指根据国家政策认定和适用被害人过错的情形。政策是司法的灵魂，刑事政策是刑事司法的核心。在当前国内形势复杂多变、法律规定相对原则的情况下，刑事政策对于维护司法公正和司法裁判统一，确保“让当事人在每个案件中感受到公平正义”具有不可替代的作用。《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》（法发（2007）28）中提出：宽严相济是党和国家一项基本的刑事司法政策，是我国在惩治犯罪、维护稳定的长期实践中形成的重要经验，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展与完善。在新形势下，必须更加注重贯彻执行宽严相济的刑事政策，根据维护社会稳定的需要和犯罪的具体情况，依法准确惩罚犯罪，做到该严则严，当宽则宽，宽严适度，效果良好，以打击、孤立极少数，教育和挽救大多数，最大限度地减少不和谐因素，最大限度地增加和谐因素。《规定》特别提到，对于“因被害方的过错行为引起的案件，应慎用死刑立即执行。”足见刑事被害人过错作为重要的酌定量刑情节和刑事政策考量之一，在具体个案的处理中，尤其是在可能剥夺被告人生命权的案件中的重要价值。因此，明确刑事政策型被害人过错，严格按照刑事政策的要求准确认定、恰当适用，既是实现公平正义的本质要求，也是维护司法权威的迫切需要。

经济犯罪中被害人过错的司法适用

如前所述，经济犯罪中被害人过错有其固有的特点，司法裁判中对各类型的被害人过错必须予以区别对待，明确侧重点，如此才能正确适用被害人过错情节调整被告人的最终宣告刑。具体而已，可以“慎用、恰用、活用”三原则适用经济犯罪中的被害人过错情节。

第一，“慎用”法定型被害人过错情节。此处的慎用并非指在定罪和法定刑的选择中慎用，而是指在被害人过错情节已经作为犯罪构成要件或者法定刑考量因素的前提下，再次认定并适用被害人过错情节从宽处罚被告人时需要慎重，否则便极有可能违反禁止重复评价精神。当然，万事皆有例外，慎用不等于不同。换言之，如果被害人的过错行为已经超出犯罪构成或者法定刑评价体系之外，仍有认定的空间和可能，此时的评价是为了更好地维护被告人的罪责刑相统一的刑法基本原则。例如，诈骗案件中的被害人在发现上当受骗后，采用暴力手段欲夺回被骗财物，被告人使用暴力手段致被害人受伤的案件中，被害人在被骗过程中的过失过错虽被法律规定所吸收，但后来的暴力手段已经超出了法律的授权范围和一般人的忍受程度，已经属于新的过错行为，符合其他条件时仍应认定为被害人过错。当然，若被害人的后续过错行为非常严重，已经达到足以令被告人实施再次防卫的程度时，如果最终认定被告人的后续行为系正当防卫或者防卫过当，被害人的后续行为便不宜再作为过错情节而从宽处罚被告人，因为被害人的该行为已经被正当防卫的前提条件—正在实施不法侵害—所吸收。

第二，“恰用”司法型被害人过错情节。司法型被害人过错的适用难点在于情节的认定和调整量刑的力度两个方面。情节的认定应当在结合审查认定的事实基础上，按照前文所设计的前提条件、限度条件和禁止条件逐项判断：若三个条件均满足，则可认定具有被害人过错，否则便不宜认定。调整量刑的力度方面可以考量分两步走：先根据被害人过错的不同方面进行层级分类；再根据层级调整被害人过错情节占酌定量刑情节的调整范围，即将法律授予法官的自由裁量权根据具体个案中被害人过错的程度大小予以区分和适用。具体而言，被害人过错的等级划分可以考虑从以下几个方面进行：被害人过错所体现出的主观程度，被害人过错的客观危险性程度，被害人过错与被告人犯罪行为的关联度，被害人过错行为与被告人犯罪行为的时间间隔长短等。④

第三，“活用”政策型被害人过错情节。相对于刑事立法和刑事司法而言，刑事政策的不确定较大，也最需要司法者深刻领会和体验，是司法经验积累中的重要组成部分。以死刑的适用为例，何种情形下应当判处死刑立即执行？何种情形下可以判处死刑缓期二年执行？如何在共同犯罪中区分各被告人的罪责大小和量刑轻重？等等，均时刻受到刑事政策的影响，甚至是受刑事政策所主宰。作为酌定量刑情节之一的被害人过错，在具体量刑过程中，尤其是重罪的量刑时，其应在刑事政策的指导下发挥作用，即政策型被害人过错情节的适用与否及对量刑的影响大小应当以当时当地刑事政策对该罪的量刑为依据、为中心，决不可本末导致，为了机械适用或者不适用被害人过错情节而导致量刑与刑事政策的违背。

经济犯罪中被害人过错具有自身的特性，有的已在犯罪构成或者法定刑中予以体现，有的需要司法裁判者根据一定的审判技巧予以考量，有的更需要与刑事政策等相呼应。经济犯罪中的个案公正需要对诸如被害人过错等酌定量刑情节的充分考量、准确判断及恰当适用。唯有如此，才能让人民群众在每个案件中感受到公平正义。

（作者单位：山东师范大学法学院；本文系山东省社科规划项目“山东改革开放以来鼓励民间投资制度的发展历程与经验研究”成果，项目编号：15CDSJ08）

【注释】

①徐振华，王星光：“被害人过错的司法认定与适用”，《法律适用》，2012年第12期。

②潘庸鲁：“被害人过错认定问题研究”，《法学评论》，2011年第5期。

③④姜伟：“被害人过错行为在量刑中的定量分析”，《犯罪研究》，2009年第6期。

责编/张晓