自然人网店工商登记制度莫“倒行”

何光伟+陈玉峰

强制所有自然人网店进行工商登记，对于那些创业的自然人会增加创业成本，构成创业障碍。

“自然人网店强制工商登记就好比谈恋爱需要先登记一样，这很荒唐。”

2016年1月26日，在E法论坛与北京大学法律经济学研究中心举办的“E法论坛第4期——商事登记改革与大众创业制度保障研讨会”上，北京大学国家发展研究院教授薛兆丰这样评价工商总局网监司关于自然人网店强制登记的政策动议。

此前，国家工商总局网监司（下称网监司）通过媒体发出政策声明，称“自然人网店无须办照特殊规定不宜长期延续”，并希望在《电子商务法》立法中写入相关条款，引发持续关注。

随着商事登记制度改革推进，三证合一成为发展方向，自然人网店进入监管视野。

但由于自然人网店处于商业的萌芽状态，与规范的商事主体有明显区别;亦因其蓬勃发展带动大众创业潮流而意义重大;又因其主体众多、质量不一以及与目前假货、炒信等多种成因复杂的市场问题叠加而备受关注。

自然人开网店是否需要登记引起学界热议，主流声音呼吁，自然人网店监管“莫开历史倒车”。

2008年，国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（2008年第49号令）免除自然人网店工商登记义务，此种做法被2014年实施的《网络交易管理办法》（2014第60号令）认可并得以延续 。

但网监司的一则政策声明或将打破此前常态。在这则政策声明中，网监司承认自然人网店免除登记义务的规定“施行五年多来，对推动中国电子商务发展产生了积极作用”。

但对于自然人网店，网监司也认为“监管部门长期无法掌握相关主体信息”，“即便找到了违法经营者，也常常因为工商执法人员无权进入个人民宅而无法取证执法”，提出“自然人网店无须办照特殊规定不宜长期延续”。

这意味着，该政策实行后，自然人网店需要进行强制工商登记。

此番表态令法学界担忧。中国政法大学商法研究所所长王涌直言，“从法律上来说，网监司希望将自然人网店纳入强制工商登记面临着法理上的问题。”

网监司提出自然人网店免除登记义务的政策不能延续下去，法理上存在两个问题：一是关于营业的概念如何界定;二是如果构成营业，是否一定要登记。

“工商把网店的视觉概念和营业的概念混为一谈，很大的问题是怎么判断构成营业？公开叫卖一定是网店吗？如果查处的话就会面临问题，处罚还会引发很多的行政诉讼。”王涌说。

北大法律经济学研究中心主任邓峰称，“政府号召大众创业。相关部门的职责应该是如何在动态的过程中，用法律、制度去支持企业家的发展和成长。而不是像现在这样，监管机关想起来要做点事时，让你报各种材料，给你设各种门槛，让你登记各种执照。”

半年前，正是邓峰等学者，通过法理研究、专家研讨，呼吁交通部暂缓“以公司制出租车运营模式来管理私家专车”的监管模式，并得到交通部的正面回应。

此次工商总局的表态，被学者认为与之前交通运输部的网络约租车监管思路如出一辙。

中国人民大学法学院助理教授熊丙万认为，“无论是现有的第三方交易平台注册登记制，还是要求他们额外办理工商登记，都并非解决上述问题良方。监管部门不仅没有准确认识网络平台交易的经济运行机理，难以实现治理自然人网店乱象的初衷;而且还会徒增自然人网店经营的经济成本。”

《财经》记者采访整理了薛兆丰、王涌、邓峰、熊丙万，以及北京理工大学网络法研究所执行所长孟兆平、中国社科院法学研究所助理研究员夏小雄、中国政法大学民商经济法学院助理教授任启明的观点，这些学者几乎一致认为自然人网店工商登记存有法理障碍，政府监管不能简单粗犷，而应有互联网时代的监管思维。

邓峰：监管应转变思维方式

工商总局现在要求自然人网店进行登记，且要在《电子商务法》的立法过程当中纳入进行修改。很重要的原因，是工商执法人员无法取证执法，违法成本极低，执法成本极高。但所有监管、法律规则的设定应该以社会效率来实现。

当搞不清楚某件事情是否可行，某一件事情可能会损害到利益集团，可能会引发矛盾，可能会带来一些很大的负面效果，在这个产业上，应该怎样来做？

有两位学者提出比较系统的监管规制对应方式，那就是回应型规制方式——根据产业的发展进行改正。这相当于不断持续加码的监管措施，也就是说，根据其行为、产业的发展状况和引发的正负外部性（引发的乱象），会对其有相应的规制方式。这在整个规制里，实际上是基于行为和效果的规制。

规制机关应对互联网发展时出现了非常典型的不合理做法——用执照规避一切。

当监管部门没有能力也不能够去借助别的方式时，比较省力的方式是先把这个企业的负责人抓起来甚至关闭企业。采用计划经济式的、上级主管部门的方式，仍然是老套路，采用市场准入这种简单方式去规制。

总体来说，看不到一个政府机关能够用一个真正的现代化思维模式去回应这些新产业的发展，有的是“头痛医头、脚痛医脚”的方法，有的则是“砍头”的方法。法律制度应该有效支持企业家创业，而不是阻碍。

孟兆平：历史使命尚未完成

参与立法的专家在论证的过程中，曾经讨论过有关目前中国法人登记的问题，究竟在中国坚持民商合一的体制下，从事经营活动是否一定要办理工商登记？

现在实践中的做法，是把工商登记作为自然人或法人从事经营活动的前置条件。没有拿到这个牌照，就没有办法从事经营活动。这是否符合国家现在的经济方针，包括互联网环境下的发展趋势？

实际上，在自然人登记的问题上，工商总局已经通过部门立规的方式对相关问题作出了明确。

《网络交易管理办法》中并未强制自然人开设网店必须办理登记，这在一定程度上对促进电子商务交易的发展有助益作用。

《电子商务法》在制定过程中也吸收了工商总局规章中的有益经验，对自然人登记问题作出了规定，但是此后工商部门的意见却出现了反复，强调前述办法已经过时，现在必须要强调自然人网店的登记。

工商机关作为行业的直接监管部门，需要实现电子商务市场治理思路的转变。否定《网络交易管理办法》中有关自然人登记规定的促进产业发展作用，转而从严管的角度强调自然人登记是与现在强调“大众创业、万众创新”整个大背景相违背的。认为自然人网店可不办理登记这一政策的历史使命已经完成，这是开历史的倒车。

任启明：何不进行合作式监管？

就自然人网店而言，之前工商机关的相关规定，事实上通过登记义务的豁免，激活了这种登记赋权和自由选择的制度价值。一个自然人网店，可以选择不登记，也可以在自己需要的时候登记为个体工商户或个人独资企业，甚至可以登记为公司。这本身是一个可以继续的好政策。

从支持登记的观点来看，事实上通过登记的监管效果是有限的，并不是支持者所想象的那样。

当然，并不是说对于自然人网店不用监管。事实上，尽管现在对自然人网店豁免了登记，也没有说对这些网店就没办法监管。其中，一个重要的力量是网络平台本身的监管问题。原本这些平台公司就存在着对网店相对于公权力治理的治理规则，比如淘宝规则等。

如果单纯从监管的角度谈问题，工商部门完全可以采用合作监管的模式，通过平台监管，通过建立平台监管义务，实现对这一部分商事主体的监管。这不仅对于工商部门而言是成本更小的，同时对监管而言也是效果更好的方式。

总结而言，为什么不把自然人网店工商登记更多地还原成一个商事赋权的制度，供商人自由选择？

为什么在监管时不能采用一些合作式的、平台式的监管，而一定采用传统已经被证明存在问题的、公权力的监管模式？

王涌：先搞清“网店”概念

开了网店就必须要登记是不能成立的，首先要解释什么叫网店？如果仅仅解释为在互联网上开了一个店就叫网店，就犯了一个错误，规章的表述问题很大。

工商机关现在的逻辑比较简单，只要在网络上公开宣传是个网店，比如淘宝上有个店，就构成营业，只要构成营业就必须要登记，如果不登记就构成非法营业，就会被工商机关查处。

中国没有商法典，不像德国和日本这些具有商法典的国家，对“营业”有明确的界定。但法理上来说，中国的商法总论对于营业的定义是以营利为目的，持续性从事经营性活动，具有营利动机和持续性，还具有公开性。如果再加一个，还应该有固定的经营场所。这几个要素应该构成“营业”的概念。

网店是否构成“营业”？这就产生了法律上的问题。如果从刚才的几点来判断，可能有的构成，有的不一定构成。

如果构成经营，是否一定要登记？工商机关视为当然。但是在法理上也不是，法理上是构成营业，不一定要登记，通常进行登记的是属于以商人的形式从事经营活动，那个才需要登记。

现在手机、互联网都实名制，监督起来非常方便，但很耗费成本。保证信用，仅仅登记，是工商机关偷懒的一种方法。

好的监管制度的形成，取决于监管者的视野、胸怀、认知以及政治手段。

夏小雄：“豁免登记”应予以维持

自然人网店登记根本上涉及到如何理解市场和政府关系的问题。对于自然人网店这种特殊的市场主体，必须依据市场经济的内在精神和制度要求妥当加以对待，使得它能够充分发挥经济功能。

在对自然人网店的市场经济地位有了较为准确的把握之后，必须要为其建构合理的法律制度体系，比如在市场准入、经营监管、税收征管、法律责任等方面按照市场经济的内在逻辑建构具体制度。特别需要注意的是，政府监管不能背离这种市场逻辑，以自己的家长意志去解决本应由市场机制解决的问题。这是思考自然人网店问题的一个基本出发点。

对于自然人网店的工商登记问题，应当维持现有的“豁免登记”立场。自然人网店是否进行工商登记，是市场机制作用的结果。店主可以根据发展需要决定是否进行工商登记。如果一个自然人网店想做大做强，可以选择注册成为有限公司、合伙企业等形式。强制所有自然人网店进行工商登记，对于那些创业的自然人会增加创业成本，构成创业障碍。

熊丙万：监管需发挥想象力

如果监管部门坚持用那些老套的思路和措施去监管网络平台经济时代的经济活动，也会面临很多尴尬，不仅解决不了问题，而且还会带来很多副作用。要消除这种尴尬，监管部门需要结合平台经济的特点，树立合作监管和多层次监管的观念。

当工商总局提出强制工商登记这样的监管措施时，需要搞清楚一个问题，强制工商登记到底为什么能够有效实现既定的监管目标？这样的监管目标有没有可能通过其他更经济的替代性方案来实现？如果监管目标，也就是监管部门想解决的问题是网上成规模的假货问题，仅仅工商登记程序本身的用处似乎不大，而且还有不小的成本。

如果工商登记能够解决假货这些问题，当然是值得鼓励的。但如果和解决假货没有实质性关联，监管部门可以把精力用在刀刃上，多做一些管用的事儿，多想一些管用的招数出来。

当前社会，缺乏的不是商业交易的机遇，而是从业者、监管人员的想象力。监管人员如果不具备想象力，习惯性地用前网络时代的意识去监管网络平台经济活动，或许会扼杀潜在的创新活动。

薛兆丰：监管需符合经济规律

有些电商出现问题，平台究竟应该担负多大责任？这背后有经济规律。学过法律经济学的人都知道汉德公式。即是说，谁避免意外所要付出的成本越低，谁的责任相应就越大，因为把更多的责任加到避免意外成本比较低的一方上面，将使其有所作为，减少意外，这样整个社会避免意外的总成本就比较低。

“大众创业”怎么去监管，实际上是要摸索出一套符合经济规律的监管方式，符合背后成本与收益的监管方式，一种多元化的，利用平台、多方组织，共同面对问题的解决方案。

工商部门见到假货，就提出所有电商都必须先登记。对工商部门来说，这就算有所作为了。问题是，他们恐怕没有充分考虑到，这样做不仅不能消灭假货，而且还会把整个创新活动都消灭掉。

这跟谈恋爱结婚一样。如果规定必须先登记才能开始谈恋爱，那世界上绝大部分的恋爱都不可能谈成。反过来，如果给每个人恋爱的机会，当人们恋爱到一定程度，打算成家立室了，打算生儿育女，才去登记，那才是真正促进和保障婚姻质量的举措。

所以关于电商的商事登记，建议采用分步自愿的原则：政府既允许电商以自然人的方式经营，也给予他们进行工商登记的选择自由，并提供相应的服务。如果不是这样，就会让一个看似不起眼的工商登记规定，把整个“大众创业、万众创新”的洪流给堵住了。