挂靠造成建设工程施工合同无效的工程造价纠纷处理

文/毕雅娟 中铁六局集团北京铁路建设有限公司 北京 100036

挂靠造成建设工程施工合同无效的工程造价纠纷处理

文/毕雅娟 中铁六局集团北京铁路建设有限公司 北京 100036

文章阐明了现阶段建设工程施工合同工程造价纠纷的处理现状。提出“挂靠”提起导致建设施工合同无效的主体，应是建设工程施工合同的合同双方或因承包人怠于主张权利而起诉的实际施工人。“挂靠”行为的违法性会导致建设工程施工合同被认定无效。在合同无效的情况下应该区分建设施工合同是否竣工验收合格，分别情况支付工程款，验收合格的情况下应支付工程的成本造价。在发生设计变更的情况下即使合同无效设计变更导致施工中投入的人力﹑物资﹑机械设备等直接费用的增加，应该给予计价；规费及部分管理费根据实际投入及过错原则由合同双方按过错分担，确定最终支付金额。在合同履行过程中定额发生变化，合同被认定无效后，如套用新定额会导致比合同有效获得更多收益，法院应本着公平﹑折价补偿的基本原则套用合同中的定额。在合同履行过程中造价信息发生变化，合同被认定无效后，当事人未申请参照合同，应该采用订立合同时履行地的造价信息价格。

挂靠；建设工程施工合同；工程造价纠纷

在建筑领域没有资质或资质较低的企业或个人借用有资质企业名义对外承揽工程的在实务中常被称为“挂靠”。我国建筑行业始终在严厉打击此种建筑违法行为，但“挂靠”引起建设工程各类纠纷却时有发生，“挂靠”资质产生建设工程施工合同造价纠纷的处理在司法实务中存在分歧，加大了工程造价纠纷处理结果不可控性，使“挂靠”双方存在通过使用他人资质参与建筑市场竞争获利的侥幸心理，不利于建筑市场的规范良性发展。

一、建设工程施工合同造价纠纷处理现状

建设工程施工合同造价纠纷主要是指对建设工程施工合同计价标准﹑计价方法﹑设计变更﹑造价信息调整等影响工程造价有关问题不同认识产生的纠纷。建设工程造价纠纷发生原因复杂，往往涉及金额较高，法院在处理造价纠纷时出于保障合同双方交易稳定的考虑，根据不告不理原则并不主动审查挂靠人以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同效力，而是直接进入如何确定计价标准﹑计价方法﹑价款结算等直接与工程造价相关的纠纷处理。当建设工程施工合同一方主张因“挂靠”行为导致合同无效时，法院才会在先行认定合同是否无效的基础上，审定工程造价。这就需要分清工程成本造价与工程价款的关系，界定双方应承担的损失与应获得的工程款的关系。

由于造价纠纷的处理涉及较多建筑行业专业知识,人民法院审理有关建设工程造价纠纷的案件时，不能准确把握工程造价知识，因而过多的依赖建设工程造价鉴定机构的鉴定,把鉴定机构的鉴定意见作为工程造价确定的结论，并依此作为出判决。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）明确规定，“对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”。但由于工程相关知识的欠缺，法院难以衡量争议部分的应由法院作出裁决的范围。如果争议双方并不认可对全部事实即工程整体造价进行鉴定，法官则难以衡量具体提交鉴定的范围﹑提交鉴定的依据﹑鉴定结论在整体判决中的地位等。

工程鉴定机构接受鉴定委托后，也要根据建设工程施工合同约定﹑变更签证﹑计价约定等确定建设工程造价。比如计价依据的确定，在套用定额时，约定不明的情况下，需要套用何种定额，往往成为鉴定机构自主决定的事项，法院并不干涉。采用清单计价的，因为套用不同时期﹑不同地域的信息价也会产生差异。鉴定机构一般有合同约定的从约定，没有约定的鉴定机构也具有一定自主选择权利。虽然各地对鉴定机构管理有指导性意见，也有工程造价领域的行业规范标准，但鉴定机构的实际自主权仍然较大，再加上鉴定人员素质良莠不齐，鉴定收费混乱，也造成了争议双方当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定，鉴定结论由于案件当事人异议反复修改，使得鉴定过程久拖不决，影响了审判进度，造成了大量同案不同判的情况。

二、挂靠造成建设工程施工合同无效的认定

（一）提起建设工程施工合同无效的主体

实践中，虽然“挂靠”行为存在，但并不必然导致建设工程施工合同无效，发生合同被认定为无效，往往是基于在产生工程造价纠纷后，建设工程施工合同的双方当事人或借用资质的实际施工人，基于对工程价款结算﹑支付的争议，在提出工程价款支付请求的同时，向法院主张由于“挂靠”行为的存在，双方签订的建设工程施工合同无效，从而达到冲破施工合同支付工程价款的目的。此类纠纷应该按照合同纠纷处理，原则上应由合同双方当事人即工程建设方或承建方，也就是发包人与承包人作为提起诉讼的主体，主张合同无效。如果是实际施工人主张权利，由于发包人对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工人作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应该驳回起诉，告知其由合同发包人主张权利或直接向合同发包人主张权利。除非实际施工人与发包人在施工过程中已形成事实上的权利义务关系，承建方怠于主张权利或因破产﹑被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工人可以作为权利主体提起诉讼，同时应追加承建方为诉讼当事人。

（二） 挂靠行为的认定

当确定了提起建设工程合同纠纷的主体适格后，根据有关法律及司法解释认定是否存在挂靠行为。《建设工程司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的施工合同应当认定无效。“挂靠”行为主要具有以下特征：

挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格，这既包括从组织形式上不具备资格，如法律要求承包人是具备独立承担责任能力的法人组织，而挂靠人是无法人资格的个人或其他组织；也包括挂靠人不具备法律所要求的承建工程所需要的资质，或者虽有从事建筑活动的资质，但这种资质不是承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人对外以被挂靠企业名义进行工程施工活动，并向被挂靠企业交纳一定数额的费用，作为“管理费”。第三，由挂靠人自行对承建的项目经理管理﹑独立经营独立核算，被挂靠人不真正参与工程项目管理。第四，形式隐蔽，不出现纠纷往往难以被建设方发现。因此判断施工人是否进行了挂靠，可以从双方的财务资金联系，资产联系，参与项目的施工管理人员有无严格﹑规范的人事任免﹑调动聘用手续﹑社会保险关系等方面核实。

根据“挂靠”的特性，具体说来，有下列情形之一，就应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同属于无效合同：⑴非法人组织以具有资质的法人建筑企业的名义承揽工程；⑵非建筑行业企业借用建筑企业名义承揽工程；⑶同一资质序列中低等级资质企业借用高等级企业资质承揽工程⑷不同资质序列的企业以另一资质序列企业名义承揽工程；⑸有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。此外也会发生资质等级高的企业以资质等级低的企业名义承揽工程的情形。这种情形虽不常见，但在较高等级的企业受到限制投标等相应出处罚的情形时，企业为了维持生存，也有采用此种“挂靠”方式继续开展业务的。虽然实际施工的挂靠人具备承揽工程的相应资质及施工能力，但因此种行为违反了法律关于招投标的强制性规定，仍然应该认定合同无效。

三、合同无效情况下的工程价款支付原则

根据《合同法》的有关规定，合同无效的情况下，对已经取得的财物的处理方式共有三种：返还原物﹑恢复原状﹑折价补偿。但是承包人在完成建设工程的过程中投入了大量的劳动力及建筑材料，这些已经凝结在工程的建成部分中，具有不可分性，发包人取得承包人建设的工程时，其实质是获得了承包人对工程建设投入人力物力所形成的价值的，即使施工合同无效或被撤销，承包人的投入也无法恢复到投入之前的状态，无法适用合同法中规定的恢复原状或返还原物，只能折价补偿。具体到建设工程施工合同无效后如何支付工程价款，《建设工程司法解释》第二条做了具体规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此在处理工程造价纠纷时要根据工程合格与否区别处理：

（一）工程验收不合格

建设工程施工合同被确认无效后, 已建成并经竣工验收的工程项目，若验收不合格，经过修复，验收合格的，可以按工程合格的情形来处理，但承包人应该承担修复缺陷的费用；无法通过修复弥补质量缺陷的，承包人不能得到工程款支付，对于由此带来的损失，应按照过错程度，由具有过错方承担责任，同时无过错方可以依公平原则及《合同法》的规定请求过错方按照过错承担赔偿责任。

(二)工程验收合格

建设工程施工合同被确认无效后，已建成的并经工程竣工验收的工程项目，经验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。此时的工程价款并不是合同价款而是根据按照《合同法》的有关规定对已完工程的折价补偿，应该是指已建成并经验收合格工程的成本价值。若成本价值与合同价款的存在差价则计为损失，按照过错原则在双方之间分配责任。双方过错及损失如何界定，取决于双方的举证；如果是单方过错，按照缔约过失追究责任。

根据我国的工程造价的计价主要采用两种方式，一种是定额计价，一种是清单计价。“成本造价”的确定有三种方法：第一种，是套用当地适用的工程定额标准计算。第二种，按当地建设行政主管部门发布的建筑材料﹑劳务市场价格信息来计算。第三种，是无论合同采用定额计价还是清单计价都只计算为合同约定的工程款中的直接费和间接费，不包含利润和税金。不计算利润，是因为合同无效承包方不应依据无效合同取得利益，故不应按照合同约定取得工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同不应履行，承包人自然不应取得发包人支付的税金。

在未确定用哪种方法计算工程的“成本造价”时，承包人为避免诉累，尽快争得其应得的权益，请求参照合同约定支付工程价款的，可参照合同约定的价格支付其工程款。有人据此认为合同无效，验收合格，承包人可以请求按照合同价款支付工程款，笔者认为这种理解是错误的。合同价款中包含了企业施工的利润﹑税金﹑间接费中企业按照不同资质登记收取的管理费，都是施工合同有效情况下产生的。合同无效的情况下，允许参照约定支付工程款，应该是指参照合同中约定已经确定的成本造价的计价方法﹑标准计算工程款。这种参照也不是必然，若当事人并未申请参照合同，可以根据法律法规规定计算成本造价，判决支付工程款。

四、合同无效情况下造价纠纷处理应注意的几个问题

（一）设计变更

在施工过程中产生的设计变更导致的工程量或质量标准发生变化，根据《建设工程司法解释》规定，由于这些发生变化，产生合同对该变化部分工程价款约定不明确或无法确定计价标准﹑方式的情况，如果合同中有相似条款可以比照执行的，就按照相似工程内容计价标准及方法确定工程价款。没有比照执行依据的可以通过当事人双方协商确定的工程计价标准和方法核算工程造价。若双方无法达成协议，可以参照建设工程在施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准确定工程价款。虽然合同被认定为无效，但施工中确实存在设计变更问题，此条款应该同样适用，但应该坚持合同无效情况下对已完工程折价补偿原则。即设计变更导致施工中投入的人力﹑物资﹑机械设备等直接费用的增加，应该给予计价；规费及部分管理费根据实际投入及过错原则由合同双方按过错分担，确定最终支付金额。

约定采用定额计价的，依据应该用造价管理部门公布的定额确定。由于我国定额按行业分类铁路﹑市政﹑公路等不同建筑类别使用的定额不同。因而存在同样的施工作业内容因为选择套用市政定额或公路定额，造成计算出的造价存在不同。因此笔者认为人民法院在审理造价纠纷过程中，在定额使用方面也应该给予注意，如果必须引入鉴定机构鉴定，在套用定额方面存在争议，也应是法院裁量的事项，不宜完全交给鉴定机构选择，使得鉴定机构实际代行了法院测裁决权。约定采用清单计价的，如约定使用住房和城乡建设部制定的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），在造价信息的选择上，需要参考施工同期的工程所在地造价信息公布的机械﹑人工﹑材料等价格信息确定工程价款。

（二）计价标准变化

由于建设工程一般完成时间跨度大，比如工程施工合同订立时间是1999年1月，于2003年完工，投标人1999年订立合同时依据《1996年北京市建设工程预算定额》编制了工程预算并以此价格中标，订立了合同。但在2002年4月，已经开始使用《2001年北京市建设工程预算定额》，两者取费标准发生了变化，施工中计列的各项费用比率发生了变化，且期间北京市公布的造价信息不断在发生变化，对工程造价有比较大的影响。在合同被认定为无效情况下，能否请求按照施工阶段变化后的定额进行取费结算价款？《建设工程司法解释》第二条确定了建设工程合同无效经竣工验收合格，经请求应该“参照合同约定支付工程价款”，即对工程款实行折价补偿的基本原则。由于法院必须经请求才能“参照合同约定”，不能主动参照，因此如果挂靠人提出按照新的《定额》核算造价，《建设工程司法解释》并没有明确是否准许。虽然新的《定额》也是在施工过程中当地建设行政主管部门发布的，但新的定额取费，往往造成核算出的工程造价的上升，为了获得较高金额的工程款，挂靠人可能会主动提出认定合同无效，进而按新定额结算。但笔者认为合同被认定无效后不能使挂靠人反而因合同无效获得更多收益，因此法院应本着公平合理，折价补偿的基本原则进行裁量套用合同中的定额。

（三）造价信息调整

在施工过程中，国家或地方造价信息管理部分发布了新的造价价差调整文件，对价差信息涉及的人工﹑材料﹑机械﹑取费等费用进行调整。合同被认定无效后，是否可以根据新的造价信息调整价格方面产生工程造价纠纷，也应该首先考虑当事人是否申请参考合同及合同的约定。如当事人申请参照合同约定结算，合同中约定，当使用造价信息文件调整使相应调整价差的，应当给与调整；如果没有约定是否可以根据造价信息文件调整价差的，应先由当事人协商。协商不一致的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此协商不成，虽然合同无效，只要不是依法必须执行政府定价或政府指导价的建设工程内容，可以使用订立时的市场价确定应支付的工程价款。国家或地方造价信息管理部分发布了造价信心属于获取市场价的渠道之一，在没有其他可以证明市场价的证据情况下，应该采用订立合同时履行地的造价信息价格.

结语：

建设工程造价纠纷多种多样，引起工程造价纠纷的原因众多，因当事人双方对工程造价文件﹑合同约定﹑变更签证﹑计价依据执行﹑造价调整文件等不同认识，都可能引起工程造价纠纷。本文总结了当“挂靠”导致建设工程施工合同无效时处理建设工程造价纠纷应注意的问题和应采取的思路和原则，以期能为工作中运用法律及工程造价的有关知识解决建设工程造价纠纷提供参考。

[1]毛亚敏﹑王建东.《建设工程合同的主体资格》[J].《中国政法大学学报》第4期.

[2]]谷学良﹑孙波.《工程招标投标与合同》[M].黑龙江科学技术出版社.2000年.

[3]]朱立河.《浅论建设工程价款结算的七个要素》[J].《交通财会》2007年第6期.

[4]]朱树英.《建设工程法律实务》[M].法律出版社.2001年5月第1版.

[5]]潘福仁主编.《建设工程合同纠纷》[M].法律出版社.2007 年第1版.

[6]]冯小光.《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解和适用》[J].《民事审判指导与参考》.法律出版社.2005年.

[7]]曹建明.《民事审判指导与参考》（2002年第2卷）[M].法律出版社.2002年10月第1版.

注释：

①薄一才﹑王刚.《建设工程施工合同纠纷案件中的工程款结算问题》[J].《中国招标》.2012-05-29

②山东省高级人民法院民一庭.《建设工程合同案件纠纷审理中的若干问题》[J].《山东审判》.2007年.