“内外勾结型”涉农职务犯罪之定性——以行为共同说为视角

2016-02-16段东鹏

知与行 2016年3期

关键词：共犯身份

段东鹏

(郑州大学法学院，郑州 450001)

依法治国研究

“内外勾结型”涉农职务犯罪之定性
——以行为共同说为视角

段东鹏

(郑州大学法学院，郑州 450001)

[摘要]在涉农职务犯罪中对于有身份者与无身份者共同犯罪应如何定性，无论是司法实践抑或刑法理论都存在着形形色色的观点。身份犯决定说及主犯决定论等学说存在着诸多缺陷，而其理论根基犯罪共同说亦有不妥之处。行为共同说主张共同犯罪乃行为之共同反应了共同犯罪的本质，对于有身份者与无身份者共同犯罪之定性，应以行为共同说为出发，以正犯的行为为核心，接而通过与正犯的法益侵害行为是否具有因果关系来确定共犯。正犯的实行行为具有单一行为与复合行为之分，当实行行为为单数时，无身份者不能成为共同犯罪的正犯，只能通过间接加功于真正身份犯之实行行为对法益造成威胁或侵害，所以无身份者只能构成有身份者的共犯，即教唆犯或帮助犯，此种情形之下自然按有身份者所触犯之罪名处罚。当实行行为为复数时，由于无身份者可以通过一部分实行行为直接威胁或侵害身份犯所保护的法益，因而其可以构成正犯，而又因正犯行为具有相对性，所以在确定二者罪名之时需要运用想象竞合犯的原理加以解决。

[关键词]共犯；身份；涉农职务犯罪

一、问题的提出

案例一：【(2009)璧刑初字第128号】2006年9月，重庆市璧山县某街道办事处拆迁工作组组长袁某，在对某村村民张某房屋进行登记过程中，张某之妻廖某请求袁某将其只有两个房产证的三套房屋按有三个房产证的房屋进行登记补偿，并承诺给予袁某好处作为答谢。在袁某的操作下，张某家多登记了一套房屋，并获赔56 635元，张某事后收受了好处费22 000元。案发后，检察机关以涉嫌贪污罪对袁某、廖某提起公诉，而法院一审则认为检察机关起诉罪名有误，袁某为他人谋取不正当利益，收受他人财物的行为应构成受贿罪，而廖某则构成行贿罪。

案例二：【(2010)足法刑初字第322号】2008年内，重庆市大足县某村主任蒋某在协助镇政府开展征地拆迁过程中，在知悉该村6组土地将被征用的情况之下，与其亲戚彭某等三人商议，让彭某以虚报家庭人口，蒋某为其出具虚假证明并加盖了村委会公章的方式骗取征地补偿款共计13万余元，而后又以同样手段帮助他人骗取安置款25万余元。蒋某共因此收受他人财物8 500元，法院一审认为蒋某等人系共同犯罪，构成诈骗罪。

在上述案例二中村主任蒋某协助政府进行拆迁工作属于《关于刑法第93条第2款的解释》中所规定的“公务”，其身份应按国家工作人员论。所以，两个案件均是涉农职务犯罪中具有国家工作人员身份者与无身份的普通群众共同犯罪的定性问题，案情可谓大同小异，但对于如此相似的案件所作出的判决却大相径庭，无法做到同案同判，严重影响了对此类案件的公正惩治。因为定性的不同直接决定了行为人承担刑事责任的大小以及刑罚的轻重，例如上述街道办事员袁某如果将其认定为受贿罪、村民廖某认定为行贿罪，犯罪数额只能认定为22 000元，若不收受款项则袁某不能构成受贿罪，只能以滥用职权罪论处，而廖某甚至不构成犯罪；但如果将其认定为贪污罪的共同犯罪，则应以国有财产的损失为标准，即犯罪数额为56 635元，那么以此定性行为人的刑事责任和刑罚就会严厉得多，可见急需对此问题进行正本清源，为司法实践提供一个切实可行的指导性方案。

二、对典型学说的检讨

(一)对代表性观点的简述评析

不仅是司法实践，刑法理论对于有身份者与无身份者共同犯罪应如何定性也是莫衷一是，存在着形形色色的观点。

1.身份犯决定说。该说认为，无身份者与有身份者实施的共同犯罪，无论无身份者从事的是实行、帮助还是教唆行为，也不管在共同犯罪中起到什么样的作用，因其都是在利用有身份者的身份，所以直接按照身份犯触犯的罪名进行认定即可[1]。此说最早来自于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》，而后在1997刑法中也作出了大体相同的规定，即第382条第3款“内外勾结、伙同贪污的，以共犯论”。虽然刑法条文未明确以贪污罪的共犯论，但根据文字脉络与上下文联系，自然得出以贪污罪的共犯论处这一结论，这也是主张身份犯决定说的学者在立法上最为有力的依据。而且持此说的学者认为其坚持了共同犯罪的原理，即对此类共同犯罪案件性质的确定应以整体的角度出发，关注有身份者在共同犯罪中所起的决定性作用以及无身份者利用有身份者的身份实施犯罪的主、客观内容，坚持了构成共同犯罪的主客观要件要求，避免了罪名的不相统一。

然而此种学说最大的弊端在于会造成罪刑不相适应的情况。例如，村委会主任甲与商人乙共谋，由乙虚开工程材料费，甲利用职务之便进行审批，共同骗取村集体资金6 000元。根据《河南省高级人民法院、河南省高级人民检察院、河南省公安厅关于刑法条款中犯罪数额情节规定的座谈纪要》的相关规定，职务侵占罪一万元以上不满十万元，才属于“数额较大”，那么因为未达数额，甲就无法构成职务侵占罪，若按照此种学说因身份犯甲不构成犯罪，那么对于共同犯罪人乙也不能定罪处罚。但根据河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于我省诈骗罪数额认定标准的规定》，诈骗公私财物价值5 000元以上的即属数额较大，就达到了立案标准，这就出现了放纵犯罪人乙的情况。所以此种学说会使在现实中存在依据无身份者触犯的罪名认定标准比有身份者要轻或者其刑罚更为严重的情况无法得到有效的规制，从而不能做到罪刑相适应。

2.主犯决定论。该说认为共同犯罪的性质由主犯的犯罪性质来确定[2]。从1985年两高《关于办理当前经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答(试行)》，到2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，再到2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定，均一脉相承地采取了主犯性质决定说的观点，所以此说为司法实务中的通说。虽然此种观点坚持了共犯的从属性，可以处理共同犯罪中的大部分问题，但其缺陷也是致命的。首先，该说出现了定罪与量刑的本末倒置。主、从犯的划分是在确定共同犯罪性质的基础上对犯罪人在犯罪中所起的作用大小所进行的分类，其目的在于解决行为人量刑轻重的问题，而非用于定罪。其次，该学说只能解决主犯是一人的情况。如果在共同犯罪中出现了二人或二人以上都在共同犯罪中起主要作用的情形，那么该根据哪一个人的行为性质来确定共犯的性质就成为了难题，并不具有可行性。最后，此说同样会出现刑罚不相适应的情况，为行为人在刑罚上避重就轻指明了方向。

除上述学说之外影响较大的还有实行行为决定说以及主职权行为决定说。实行行为决定说即认为共犯中实行犯的性质决定了共同犯罪的性质[3]。但该说只是考虑到实行行为为单一行为的情况，而没有考虑实行行为为复合行为的情形，在司法实践中不具有可操作性。主职权行为决定说认为不同身份者相互加功所实行的共同犯罪，一般情况下要根据主要利用的职权行为来确定共同犯罪的性质，在分不清主次的情况下，采取就低不就高的原则[4]。该说在无法确定职权行为的主次之时对有身份者与无身份者按刑罚较低的罪名定性其初衷是贯彻存疑有利于被告原则，具有一定的合理性，但采取就低不就高的原则却违背了刑法382条第3款关于贪污罪共犯认定的规定，有违罪刑法定之原则。况且在难以区分犯罪人职权主次的情形意味着共同犯罪人所起的作用以及在共同犯罪中所处的地位相当，不能简单地以职权高低来确定犯罪人的罪名与刑罚，这样极易出现放纵犯罪的情况。而且主职权行为决定说实际上是对主犯行为决定说的修正，所以上述主犯决定说的缺陷此说仍然无法克服，在司法实践中同样无法得到适用。

(二)犯罪共同说的缺陷

对上述观点稍加归纳总结，不难看出他们都认为共同犯罪者必须处以同一罪名。而这种罪名同一所表现出的极端从属性正是犯罪共同说所坚持的观点。犯罪共同说“即二人以上的行为共同地实行某种犯罪”[5]。犯罪共同说是从整体上去理解共同犯罪的进程，看重的是犯罪构成主客观要件的共同，其认为共同犯罪的成立不仅需要行为人具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄以及共同的主观罪过，更要求其所实施的客观行为必须指向同一罪名[6]。坚持犯罪共同说会对共犯的认定产生以下缺陷：

1.会不当地缩小共犯成立的范围。首先，根据犯罪共同说，成立共同犯罪必须满足达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力这一成立条件。但这就无法处理没有刑事责任能力或未达到刑事责任年龄人的甲为正犯，而具有刑事责任能力的乙为共犯的情况。因为根据犯罪共同说，此种情形之下甲乙不构成共同犯罪，对于乙的行为无法定罪处罚，这显然是难以令人接受的。其次，犯罪时如果两人的故意内容不相同，根据犯罪共同说也是不能构成共同犯罪的。这就使得具有挪用资金给亲戚使用故意的村会计甲与具有非法侵吞本村集体资金故意的村主任乙共谋套取村集体财产的行为只能分别定罪处罚，这样就使得甲乙二人的犯罪数额只能按照其各自分得的数额，而非其共同行为所非法取得的数额进行认定，使得二人本应承担的刑事责任因共同数额的无法认定而变轻，造成了罪刑的不相适应。再次，犯罪共同说成立的最后一个条件要求犯罪时行为人的行为均指向同一罪名，依照此种逻辑上述情形中甲构成的是非法挪用资金罪，乙则构成职务侵占罪，罪名的不相同同样使得类似情形无法构成共同犯罪，只能分别处罚。

2.无法贯彻共犯从属性原则。犯罪共同说认为共同犯罪者必须认定为同一罪名，从理论上理解此说体现了共犯的从属性原理，但在实践中共犯的从属性按照此种思路却难以得到有效的贯彻。因为按照共犯从属性的原理，共犯只有在正犯着手实施犯罪使法益受到紧迫威胁时才能对其进行处罚，所以共同犯罪的认定思路上必须首先以实施构成要件的行为，并对法益造成侵害或威胁的正犯为核心，而后才是对共犯加以判断。然而，正如上文所言，犯罪共同说是在整体上去认定共同犯罪的成立，这就不会对正犯与共犯在认定上存在先后顺序，所以在实践中我们常常对共同犯罪案件进行分案审理，而且经常采取本末倒置的方法，先审帮助犯，将帮助犯作为认定正犯的依据，这就使得共犯的从属性无法在实践中得到彰显。

3.之所以处罚共同犯罪人，是因为共同犯罪与单独犯罪一样，其本质都是对法益造成侵害的行为。换而言之，“之所以处罚共犯是因为其与他人引起的侵害法益之间具有因果性”[7]，无论是教唆犯抑或帮助犯都是通过正犯的行为间接地使法益受到了威胁或侵害。而基于犯罪共同说，我们总是在思考在共同犯罪中何人在起着最重要的作用，何人的身份决定了共犯的性质，却忽视了每个共同犯罪人与法益之间的实质联系，并不符合因果共犯论这一共犯的处罚根据。

综上所述，身份犯决定说、主犯决定论以及主职权行为决定说等理论具有诸多缺陷，而作为其理论根基的犯罪共同说在共同犯罪的认定中亦有纰漏之处，为本文所不取。

三、行为共同说下对此问题的阐明

(一)行为共同说之提倡

与犯罪共同说对共同犯罪的本质理解不同，行为共同说认为共同犯罪之共同只要求行为的共同，只要行为人在具有实质违法性的行为上共同，而在主观上只要求具有意思联络即可[8]。换言之，虽然共同犯罪人共同实施了犯罪行为，但最终刑事责任的承担还是归咎于个人，“可以说共同犯罪不过是行为人利用和他人一起行动的机会，实现自己犯罪目的的一种手段而已”[9]。所以行为人可以构成数人数罪，而非要求同一罪名。本文认为相比犯罪共同说，行为共同说具有以下合理性：

1.符合因果共犯论并彻底贯彻了个人责任原则。众所周知，构成犯罪必须具备发生了侵害法益的犯罪事实以及针对这一事实能够对行为人进行责难这两个条件[10]。保护法益是刑法的目的和任务，所以刑法禁止在客观上具有法益侵害性的行为，而不满十四周岁的未成年人杀人，不具有刑事责任能力者强奸，无疑都是具有法益侵害性的行为，都为刑法所不允，之所以不对其进行处罚，不是因为他们不具有法益侵害性，而是由于他们个人不具有非难可能性。而因果共犯论认为只要行为人与他人惹起的法益侵害具有因果关系，就应成立共犯，也就是说只要行为人共同实施了具有法益侵害性的行为就应成立共同犯罪，至于每个人是否构成犯罪还要单独考虑其个人是否具有非难可能性。这就使得在犯罪共同说中无法解决的没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力者为正犯，有责任能力者为共犯的情形得到了妥善的处理，彻底贯彻了个人责任原则。

2.并不违反我国刑法对于共同犯罪的规定。我国刑法25条第1款规定“二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”。持犯罪共同说者对于此条的理解是二人以上(去)共同故意犯罪，所以其要求主观方面的一致以及客观行为的相同，从而认为犯罪共同说符合我国刑法之规定。但本文认为对此条文完全可以从不同的角度加以解读，共同犯罪是指二人以上共同(去)故意犯罪，我国刑法作此规定的目的只是在于否定共同过失犯罪的存在，而非将共同犯罪之共同限定在行为人主观与客观要件都必须一致的范围之内，所以行为共同说所采取的观点亦符合现行刑法之规定。

3.罪名的不同并不会割裂共犯关系。持犯罪共同说者抨击行为共同说的另一大理由是运用行为共同说会导致共同犯罪人出现不同的罪名，这样就人为地割裂了共犯关系甚至会降低无身份者所应当承担的罪责，然而笔者认为这样的观点值得商榷。因为确认共犯关系与最终认定共犯罪名是前提与结论的关系，罪名的相同与不同只是因为采取了不同的理论方法所导致的结论上的差异，而二者都是在确认犯罪人之间存在共犯关系的基础上展开的研究，以结论的不同去倒推前提的否定恐有逻辑错误之嫌。至于采取不同罪名会造成无身份者罪刑不相适应的观点笔者更是无法苟同。因为在无身份者与有身份者共同犯罪的场合，存在着大量身份犯的身份只对其自身的行为产生作用，而无身份者只能通过教唆或帮助行为加功于有身份的行为而对法益造成侵害的情形(下文详述)。所以采用不同的罪名是贯彻个人责任原则的要求，更不会造成所谓的罪刑不相适应，反而采取以犯罪共同说为基础的诸多学说却对犯罪人为刑罚的避重就轻指明了方向。况且，就一般而言，身份犯所应受之刑罚理应高于非身份犯之刑罚，在我国只是因为立法与司法上的缺憾而导致非身份犯之刑罚高于身份犯(例如在司法实践中贪污罪的定罪量刑数额要远远高于盗窃罪)，立法上的偏颇不能成为否认刑法理论合理恰当的理由，所以无身份者与有身份者采用不同的罪名与刑罚并无不妥之处[11]。

4.其与身份犯的处罚根据相契合。身份与共犯问题的圆满解决，不仅需要寻找认定共同犯罪的理论依据，而且需要明晰身份犯的处罚根据。本文主张身份法益侵害说作为身份犯的处罚根据，即对于真正身份犯而言其特定身份决定了所侵害的特定法益是否存在，二者相互依存，该特定法益通过身份犯的构成要件行为表现出来；而不真正身份犯所表现的特殊身份与特定法益相勾连，该特定身份的存在决定着对于法益侵害的强度大小[12]。这种将身份与法益相联结的观点直指犯罪的本质即法益侵害性，也明确了真正身份犯的特殊身份是实质违法的要素，在具有法益侵害的行为层面发挥作用，所以在有身份者参与的共同犯罪中只要正犯具有特殊身份即可，并不要求所有人均具有特殊身份，这与行为共同说所表现出的因果共犯论与个人责任原则不谋而合。

(二)行为共同说在共犯与身份问题上的适用

行为共同说认为，只要求行为人共同实施了具有法益侵害性的行为就成立共同犯罪，至于每个人究竟是否构成犯罪以及构成何罪还需要考虑其有没有责任能力、违法认识可能性以及主观罪过等责任因素。根据因果共犯论所确立的共同犯罪的认定方法应以正犯的行为为核心，接而以是否与正犯的法益侵害行为具有因果关系来确定共犯。而正犯是指实施构成要件实行行为的人，实行行为具有单一行为与复合行为之分[13]，所以对于有身份者与无身份者共同犯罪的定性问题可按实行行为的分类分别加以讨论。

当实行行为为单数时，此时无身份者与有身份者实施真正身份犯的共同犯罪时，由于只有有身份者才能实施该罪的实行行为，所以无身份者不可能成为此种情况的共同实行犯，即无身份者不能成为共同犯罪的正犯，只能通过间接加功于真正身份犯之实行行为对法益造成威胁或侵害，所以无身份者只能构成有身份者的共犯，即教唆犯或帮助犯，此种情形之下自然按有身份者所触犯之罪名处罚。例如村主任的妻子甲教唆或者协助村主任乙利用职务上的便利非法占有本村集体财物的，乙构成职务侵占罪的正犯而甲则只能构成职务侵占罪的教唆犯或帮助犯。

当实行行为为复数，即构成要件的实现需要多个实行行为时，虽然缺少有身份者的实行行为最终不能完成构成要件，但无身份者完全可以分担构成要件中一部分实行行为，从而直接威胁或侵害身份犯所保护的法益[14]。也就是说，当实行行为为复数时，无身份者可以构成共同犯罪的正犯。此种情形之下对于有身份者与无身份者所共同实行的真正身份犯的定性就会变得相对复杂，共同犯罪人存在认定为不同罪名的可能性。因为正犯行为具有相对性，所以在确定罪名之时要运用想象竞合犯的原理。即“在有身份者为A罪的正犯(可能是B罪的从犯)，无身份者为B罪的正犯(可能是A罪的从犯)，即无身份者与有身份者共同犯罪触犯了两个以上的罪名之时，应认定为较重罪的共同犯罪。但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯会导致对其处罚轻于较重罪的正犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯”[15]。然而需要注意的是，我国《刑法》第382条第3款已经明确规定：与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。所以，这就排除了无身份者构成其他罪名的可能性。这是因为虽然同一行为会触犯贪污罪、职务侵占罪、盗窃罪等罪名，但我国刑法规定的贪污罪的刑罚一般都比其他罪名的刑罚要严厉，所以认定为贪污罪一般不会出现罪刑不相适应的情况。

四、结论

结合以上结论，对于涉农职务犯罪中无身份者与有身份者共同犯罪的定性要注意以下方面：

1.若有身份者为国家工作人员身份，则无身份者与有身份者共同犯罪以贪污罪的共犯论处。所以上述两个案例中，对于村主任蒋某，因其在协助政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论，所以笔者认为法院认定为诈骗罪的共犯定性错误，应以贪污罪的共犯论。此处应当明晰贪污罪中的“以非法占有为目的”并不要求一定为本人占有，只要国家工作人员利用职务上的便利使公共财物的所有权发生移转即可。所以虽然蒋某只获得了8 500元，但没有其出具的加盖公章的出生证明以及协助政府从事拆迁工作的职务便利，此种骗取国家拆迁补偿款的行为就无法完成，所以应认定二者构成贪污罪的共同犯罪，且蒋某是共同犯罪中的正犯，居于核心地位。而对于街道办拆迁工作组组长袁某与村民廖某一案。需要注意的是贪污罪是利用职务上的便利以侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物，而受贿罪则是收受他人财物，二者的犯罪对象虽然都为财物但在犯罪对象的性质上差异很大。所以袁某此处是与廖某合谋利用职务之便骗取国家拨付的拆迁补偿款，其行为应认定为贪污罪的共同犯罪，袁某收受好处费可以作为量刑情节进行考量，而非构成受贿罪与行贿罪。

2.若有身份者不是国家工作人员身份，若只有一个实行行为，那么按有身份者所触犯的罪名认定为共犯即可。如，村主任之妻甲教唆村主任乙侵吞村集体财产的，应以职务侵占罪的共犯论。但是如果实行行为是复合行为，那么就要按照上述想象竞合犯的原理进行处罚。如，商人甲与村主任乙共谋，由甲虚报建设村养老院所需款项，乙进行审批，此处甲就构成诈骗罪的正犯与职务侵占罪的帮助犯，乙则构成职务侵占罪的正犯与诈骗罪的共犯，原则上从一重罪即可，但若认定为其中一罪的共犯比另一罪的正犯处罚要严重时，以该罪的正犯论处，所以甲乙二人存在分别构成诈骗罪和职务侵占罪的情形。

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