发达国家网络法律对我国网络立法的启示

张　元

(淮海工学院 马克思主义学院，江苏 连云港 222005)



依法治国研究

发达国家网络法律对我国网络立法的启示

张元

(淮海工学院 马克思主义学院，江苏 连云港 222005)

[摘要]作为规则和秩序安排的网络制度法规，对网络行为主体的网络品性和网络实践活动有着很强的规范和形塑效用。对比北美地区、西欧地区、亚洲地区发达国家的网络法律法规，我国应坚持以人为本原则，坚持广大网民的主体性地位，提升公民网络法律意识。制定网络制度法规应内涵合乎人类价值理性，体现人文关怀，具有普遍性价值意义的道德因素。调整扩大网络犯罪的定性范围，增强网络法律的针对性、系统性和完整性。健全社会网络社会治理方面的法律法规，确立网络私权利法律关系，政府在网络私法法律关系范围内以其为依据，保证网络个体私权和隐私权的实现，强化“网络人”在网络空间中的自控和自治。增设网络犯罪的“法人”主体，完善网络犯罪构成的法律设计，使网络犯罪行为认定科学、有法可依、执法有据、司法公正。通过制定网络法律法规来监控、审查、规约网民的网络行为，使网络法律得到民众广泛认可、遵守和践行，完善与网络相关的行政法律和民商法律，使其与《刑法》处罚顺利衔接，强化网络司法实践，营造良性的网络生态环境。

[关键词]发达国家网络法律；网络立法；启示意义

任何一种制度都含有一定的人性基础，都是将基于某种人性假设作为制度设计的逻辑前提，而不同的制度法律，又会呈现出不同的人性特点和发展水平。专制制度轻视社会个体的自由和权利，禁锢和压抑人们的思想、个性，使个体逐步丧失独立意识和自主创造精神，从而沦为一种“社会共同体”的依存物，即个人的品性和信仰必须附属和趋同于“共同体”的性质。作为规则和秩序安排的网络制度法规，对网络行为主体的网络品性有着很强的规范和塑造效用，网络制度法规不仅规范着主体的网络行为和网络交往实践活动，影响和调节着他们的网络社会关系和现实社会关系，其本身就蕴含着一定的文化价值理念和伦理道德精神，也对主体的网络品性具有潜移默化的形塑作用，即网络制度法规的制定和建设，应吸纳和内涵合乎人类道德理性的价值理念。换言之，网络制度法规中应该蕴含具有道德性的道德理想、道德目标追求、道德判断和道德原则，强调合乎人类价值理性和道德理性是网络制度法律的权威性与合法性的不可动摇之基础，表现为一种人类社会生活和网络生活的底线伦理。

一、世界发达国家和地区网络法律发展状况

1923年，在维也纳召开了由世界各国派出的138名代表所组成的“世界刑事警察大会”，会后，诞生了世界上首个“国际刑事警察委员会”。1977年，“国际刑事委员会”正式更名为“国际形势警察组织”，通过合作来加强各国政府、警方及执法部门之间的协作互助，并互相交换信息。2013年1月，欧洲网络犯罪中心在荷兰海牙正式成立，其主要任务是协助成员国追查散落在其国内以及流窜到世界各地的网络犯罪。在全球网络化的进程中，人类的交流与交往、生存与发展，再也不能拘谨于一隅之地，互联网技术的横空出世、快速发展和普及应用，使人类社会的全球化进程大步跨入了历史性的发展阶段。世界各国普遍高度重视建设各自的网络制度法规，加强网络立法和执法工作，遏止和打击愈演愈烈的网络犯罪。从20世纪60年代后期起，西方发达国家先后根据各自的实际情况，制定了相应的计算机网络制度法规。

一是北美地区。美国是世界上计算机、因特网最为发达和普及率最高的国家，也是网络犯罪最严重的国家，其国内网络立法较其他国家也较为完善。1965年，美国政府以总统行政办公室发布内部通知的形式，来保护其互联网基础设施和信息安全。1977年，美国发布《联邦计算机系统保护法案》。1978年，美国佛罗里达州通过了第一个计算机犯罪法——《弗罗里达计算机犯罪法》，该《犯罪法》对网络侵犯知识产权、侵犯计算机装置、设备，以及侵犯计算机用户等多种网络犯罪做出明确分类和相应的惩处规定。紧随其后，美国50个州中的47个州，相继颁布了《计算机犯罪法》。1981年，美国成立了“全美电脑安全中心”来对本国的互联网进行统一管理和规范。1984年10月12日，美国历史上第一部“联邦计算机犯罪成文法”由里根总统签署颁行，它也是一部惩治计算机网络犯罪的专门性法律《伪造连接装置及计算机欺诈与滥用法》，其后又分别于1986年、1988年、1989年、1990年、1994年、1996年，多次对《滥用法》做出修订。1986年，美国政府颁布了《计算机欺诈和滥用法》。

1988年，美国联邦政府开始实施《计算机安全法》，自该法实施至今，已发展和确立的与信息安全相关的法律主要有：1988年，《计算机安全法》。1990年，《电子通信秘密法》和《中小企业计算机安全、教育及培训法》。1991年，《高性能计算机及网络法案》。1994年，《计算机滥用法修正案》。1995年，《数字签名法》(犹他州)。1995年9月，美国知识产权工作组，公布了有关知识产权和国家信息发展的最终报告《知识产权与国家信息基础设施》(白皮书)，该报告指出美国的多媒体与数字化作品的有关版权法保护存在诸多不适应问题，并对此提出和制定了相应的对策和规定。

1996年2月，美国提出并通过了旨在提高全球电信服务质量，促进电信行业有序竞争的《传播通信法》。在《通信法》中，《通讯正当行为条例》明确禁止利用Internet来传播与黄色、色情有关的读物和画面。1996年，《电信法》《全球电子商务框架》和《国家信息基础设施保护法案》。1997年，《域名注册规则》。1998 年，《保护美国关键基础设施》总统令颁布。1998 年年底，美国制定了《信息保障技术框架》。1999年，《统一电子交易法》，等等。

“9·11”事件后，美国发布与网络相关的法律法规主要有：2001年，《爱国者法》。2002年，《联邦信息安全管理法案》《国土安全法案》。2003 年2 月，美国发布了《网络空间的国家战略》。2007年，美国加入了由欧盟委员会于2001年制定的《网络犯罪公约》，促进国际网络安全。2009年，《美国网络安全评估》。2010年2月，美国众议院通过了授予总统 “宣布网络安全的紧急状态”权力的《2009网络安全法》，允许“关闭或限制事关国家安全的重要信息网络”。此后不久，美国国会陆续通过了《保护网络资产法案》《信息安全与互联网自由法》。2011年，陆续颁行了《可信网络空间身份标识国家战略》(正式稿)和《网络空间国际战略》，等等。

在保护儿童免受互联网侵害的工作方面，美国也走在世界前沿。1996年1月，克林顿签署了《电信改革法案》，该《法案》首次规定：禁止通过网络等信息通信技术和设施，向未成年人传播含有淫秽色情内容的有害信息，违者将受到重处。1996年，制定了《通信内容端正法》。1998年，美国国会批准了《儿童网上保护法》，并经时任总统克林顿签署成为法律。该《保护法》规定：在网络上向未成年人传播“有害于未成年人”的商业性行为要被当作犯罪处理，强制要求商业网站在允许用户浏览对未成年人有害的内容之前提供年龄证明等障碍。2000年，美国发布了《儿童互联网络保护法》，在《保护法》中，美国国会采取间接管制的办法保护未成年人的上网权益，该法规定，未成年人上网时电脑不得连接到含有色情淫秽内容的网站，同时，要在中小学、公共图书馆等地的网络服务程序上安装信息过滤器，确保未成年人接触不到含有色情内容的网站，否则图书馆将无法获得政府提供的项目补贴资金。

此外，加拿大颁布的网络制度法律主要有：1983年，《信息访问法案》。1999年，《统一电子商务法》。2000年，《个人信息保护和电子文档法》。2012年，《加拿大网络安全对关键基础设施威胁的评估》。2013年初，《反垃圾邮件》新法案，等等。

二是西欧国家。1991年，欧共体12个成员国在共同合作协商的基础上，批准通过了《软件版权法》。同年，第一届“世界计算机安全法律大会”由国际信息处理联合会(IFIP)计算机安全法律工作组努力呼吁并获得召开。1995年7月，欧共体公布了重点倾向于版权人和邻接权人的《信息社会中的版权和邻接权》。西欧国家中各国的网络法律法规建设现状大致为：

(1)德国。1977年2月，德国联邦参议院发布了《德国数据保护法》，对信息存储、传送、修改和去除(数据处理)过程中，存在的滥用人事档案数据等问题做出规范。1996年夏，德国出台了被认为世界上第一部规范Internet的法律——《信息和通讯服务规范法》，即《多媒体法》。1997年8月，德国公布《信息与通讯服务法》，该《服务法》明晰了网络内容提供方、服务提供方和网络搜索服务提供方等主体的法律责任及其职权界限，对含有种族主义言论、色情暴力、谣言等信息内容，由法律强制性规定做出限制和禁止，严禁与纳粹有关的思想言论与图片在互联网上传播，同时，采取“不能容忍原则”来制止在Internet上展现“淫秽”和“纳粹宣传”资料。在德国，很多电脑商在出售电脑时会安装能屏蔽淫秽色情等不良信息的过滤软件。图书馆、学校、政府等各种机构的电脑上都装有各种色情过滤软件，不安装的机构将无法获得由政府提供的技术补助资金。德国政府专门设立了负责媒体信息安全的机构“德国联邦危害青少年媒体检查处”，自2003年起，该处开始负责识别和检查所有互联网内容，目前超过6 000个媒体被该检查处列为青少年不宜接触的媒体，被列为青少年不宜的网站将不会在主要互联网服务商的搜索引擎中出现。

2003年，德国公布适用于手机通信领域的《联邦反垃圾邮件法案》，该《法案》规定，广告短信要征得用户的书面同意才能发送，否则将受到处罚。2009年，德国联议院和联邦参议院批准和发布了一部旨在反儿童色情的《阻碍网页登录法》，联邦刑警局以《登录法》作为依据，建立每日更新的要予以封锁的网站列表，并以此作为互联网服务供应商用来“封锁”和“删除”含有儿童色情网页的依据，为最终出台一部以“删除”为重点的反儿童色情法作基础。

(2)英国。1981年，英国颁布了《伪造文书及货币法》，该法将“伪造文件”概念予以新的诠释，将利用电子信息技术等手段来伪造磁盘、录音、电磁记录等行为定性和纳入“伪造文书罪”范畴。1984年，英国颁布了经修订的《数据保护法》，此《保护法》规定经电脑处理后的数据将会受到保护。1984年，英国颁布了《治安与犯罪证据法》，该法规定警察可根据计算机中的情报作为证据，明确了电子记录在刑事诉讼中的证据效力。1985年，英国通过修订的《著作权法》，该法将复制计算机程序的行为视为犯罪行为，给予相应的刑罚处罚。1990年，英国制定并出台了《计算机滥用法》，重点打击那些未经许可而故意访问计算机，并获取他人和单位、团体等信息资料的行为，在《滥用法》里，重点规定了三种犯罪：一是未经授权存取，非法侵入计算机罪；二是未经批准，企图犯罪或为进一步犯罪提供方便，以及有其他犯罪企图的非法侵入计算机罪；三是未经批准，非法修改计算机程序或数据资料罪。1995年，英国制定了《信息安全管理操作条例》，该《条例》用以保护军事与政府部门的敏感信息。1996年9月，英政府颁布了第一个网络监管行业性法规——《3R安全规则》，所谓“3R”，分别代表“分级认定、举报告发、承担责任”。1996年，在英国贸易和工业部的号召和组织下，其国内主要的电信服务商、网络服务提供商、网络内容服务商和警界代表，一起讨论如何通过行业自律和信息内容分级来管理和监控网络虚拟世界纷繁复杂、良莠不齐的信息内容，会后以官方形式通过和成立了互联网行业自律组织——“网络观察基金会”，“基金会”对网络信息内容进行分级标注，并接待网络使用者的投诉，解决和惩治网络道德失范和违法犯罪问题，尤致力于解决儿童色情等严重违背道德底线的违法犯罪问题。1999年，英政府公布了《电子通信法案》的征求意见稿。

为避免未成年人受到色情暴力等不良信息影响，2006年，英国政府发出了对色情网站和暴力网站的禁令。2009年，在英国的手机网络领域里，手机网络运营商又联合通过了自律条例，规定手机运营商必须对他们所能影响的手机网站的商业内容进行分级标注，标明哪些内容涉及色情或暴力，不适合年龄在18岁以下的青少年观看，采用技术手段过滤那些不适合青少年观看的内容，只有在购买手机卡时出示年龄证明，或者通过其他方式证明自己超过18岁，才能获取受限内容的访问权。除《3R安全网络协议》这个网络监管行业性法规外，英国还在2001年开始实施《反恐怖主义法案》，将严重干扰、中断和破坏电信基础设施和电子信息系统运行的行为规定为违法犯罪行为。

(3)法国。1992年7月，法国汇编整理产生了世界知识产权保护领域中第一个法典——《知识产权法典》，随后，又对《法典》进行了12次的修改增补，使其始终处于世界前列。1995 年，规定了“静电复制权”。1996年6月，法国提出《菲勒修正案》。1998年，法国出台《未成年人保护法》。1998年7月，法国知识产权吸纳“数据库制作者”。2006年，法国出台了《信息社会法案》。2009年，法国出台了《创作与互联网》。2006年，颁行《信息社会法案》。2009年，出台《创作与互联网》等。法国出台的一系列网络法律法规在严厉打击各类非法下载行为和侵犯知识产权方面卓有成效。

(4)俄罗斯。1995年，俄罗斯出台《俄联邦信息安全纲要(草案)》。同年，发布《联邦信息、信息化和信息保护法》。1997年，《俄罗斯国家安全构想》。1998年的《国家信息政策纲要》。1999年出台《俄罗斯联邦信息安全法律保障完善构想(草案)》。2000年，《俄罗斯联邦信息安全纲要》。2000年9月，《国家信息安全学说》。2006年7月，《信息、信息技术和信息保护法》。2008年，俄政府出台了《俄罗斯联邦信息社会发展战略》。2009年5月，《2020年前俄罗斯国家安全战略》。俄罗斯明确地将《俄联邦国家安全构想》《俄联邦信息安全学说》和《2020年前国家安全战略》等网络信息法律规范，作为其国家安全和网络信息安全的制度指导和网络信息政策制定的依据。

三是亚洲地区。(1)日本。2000年2月，日本政府正式发布和实施《关于禁止不正当存取信息行为的法律》，该法主要是反对黑客的对策计划，加重对黑客犯罪的处罚力度。2000年6月，日本邮政省公布旨在应对黑客的信息安全对策的修正案——《信息网络安全可靠性基准》(补充修改方案)。2009年4月，日本颁布实施了《加强青少年网络环境安全法》，该《安全法》涉及社会众多主体，对国家和地方公共团体、电信服务商、过滤软件开发商、网络内容服务商、行业管理协会、民间团体和未成年人监护人等，在保障青少年在安全上网方面的义务和责任做出了较详尽的规定，并要求国家和各级地方有关职能部门通过有效推广和不断升级网络信息过滤软件，来确保青少年群体的上网安全，同时，该《安全法》还规定电信商等服务机构必须要在未成年人购买的手机上安装能有效过滤有害网站和阻遏不良信息的软件。在实施该《安全法》的同时，日本政府还推出一系列针对未成年人的“上网安全套餐”。

(2)韩国。1995年，韩国发布新的《电气通信事业法》，并组建了“信息通信伦理委员会”，该《事业法》将“危险通信信息”作为管制对象。2001年，韩国公布《不当互联网站点鉴定标准》。接着，韩国又公布了《互联网内容过滤法令》，在《过滤法令》中，韩国政府明确规定了在法律框架内对信息内容过滤的合法性，引入内容分级管理制度，并严令要求在社区网吧、公共图书馆和学校等区域和场所必须安装有效的信息过滤软件，规定互联网服务商禁止接入所有被韩国政府列入“黑名单”的网站。

2005年10月，韩国政府首先出台了“网络实名制”，“网络实名制”规定，网民在网络登陆留言和访问博客之前，须登记个人真实的基本信息，经网络服务商认证后方能注册访问，分步骤慎重地推动“网络实名制”的实施。为保证“网络实名制”得到有效的贯彻施行，韩国又于2006年年底出台了《促进信息通信网络使用及保护信息法》(修正案)。该(修正案)规定网站必须要对操作者和留言者的真实姓名等信息进行验证，否则严惩。韩国由此成为世界上首个强制实施“网络实名制”的国家。2008年，韩国政府新成立了“广播通信审议委员会”，接手1995年成立的“信息通信伦理委员会”的职责。

(3)新加坡。1993年，新加坡出台了《滥用计算机法》。1996年3月，新加坡出台了旨在保护本国文化价值的Internet管理条例。1996年7月，新加坡广播管理局(SBA)出台《互联网管理法规》，实施“分类许可证制度”。1997年，出台《互联网操作规则》。1998年6月，《电子交易法》的出台使新加坡成为世界上第一个对电子商务立法的国家，为保障该法实施，新加坡特制定了《电子交易(认证)条例》、《电子交易法执法指南》《电子证书指南》等条例。1998年8月，新加坡出台了《滥用电脑(修正)法案》。1999年8月，新加坡修订了原《版权法》。9月，新加坡加入了世界知识产权《伯尔尼合约》。2007年，出台了《垃圾邮件控制法案》。2010年，修订了《1998电子交易法》，并加入了《联合国电子通信使用国际合同公约》。2012年12月，出台了《个人信息保护法》。综而观之，梳理发达国家的网络法律，厘清其形成、发展和完善的历史流变，对我国的网络立法具有重要的启示意义。

二、发达国家网络法律对我国网络立法的启示

完善我国网络空间的法律治理，不仅要充分重视网络数码技术在网络社会治理中的重要作用，还应坚持多管齐下策略，借鉴发达国家先进的网络法律经验，从国家、社会角度入手，健全完善网络法律制度。发达国家网络法律对我国网络立法的启示意义主要表现在提升我国公民网络法律意识，增强网络法律系统性、完整性，健全网络治理法规、强化网络司法实践等方面。

(一)坚持以人为本，提升公民网络法律意识。学习和借鉴发达国家关于网络法律法规的制定经验，第一要务就是要学习其普遍重视网络法律、法规的网络法律意识，通过制定网络法律法规来监控、审查、规约其国内广大网民的网络行为，防止网络不良信息对网民产生误导、伤害，防范和杜绝网络犯罪。其次，要坚持以人为本原则，坚持“人民群众的主体性地位”，要在建设我国的网络制度、法律、法规时依据我国的现实国情，坚持为国家和社会，以及为经济发展服务的基本思路，满足广大网民日益增长的文化消费需求，保障和实现人民群众基本的文化权益，维护和实现文化公平。伯尔曼认为：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的素如信任、公正、可靠性的归属感，远较强制力更为重要。法律只有在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的，依法统治者无须处处都依赖警察。总之，真正能抑制犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[1]换言之，网络制度法规的制定应内涵合乎人类价值理性，能够体现人文关怀，具有普遍性价值意义的道德因素。

(二)增强我国网络法律法规的系统性和完整性。关于网络立法，虽已进入程序和公众视野，但网络法律法规不够完善，尚未形成一套较健全完整的体系，而网络犯罪的定性范围相较日新月异的网络技术发展也需作适当调整和扩大。如，我国《刑法》第285条对非法侵入计算机信息系统罪的限定对象就显得狭隘，其范围仅限定于国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机网络信息系统，而对于国家安全和社会发展极为重要的，诸如医疗、金融、交通等领域的计算机信息系统的安全少有涉及，因此，网络立法的犯罪对象限定应予以扩展。现有的网络法律、行政法规、司法解释等大都散见于各种不同的法律法规之中，缺乏针对性、系统性和完整性，而网络技术迅猛发展，网络新生事物的日新月异，使现有的网络法律法规难以有效应对当下的网络生态环境和网民的生活实践。因此，在网络立法方面，我国应该从宪法到其他各部门法律法规等层面加以延伸和补充，增强网络法律法规的系统性和完整性。

(三)健全社会网络治理方面的法律法规。目前，我国网络治理方面的法律法规并不完善，网络信息传播、网络游戏规制、互联网上网服务营业场所监管等方面的规章制度也不健全。首先，确立网络私权利法律关系。网络私权利法律关系与现实的社会关系密不可分，法律关系的本原形态就是社会关系，“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一”[2]。“实际社会关系(事实关系)是第一性的，是法律关系存在的客观依据和内容本身，它决定着法律关系的性质和类别；法律关系是第二性的，它是实际社会关系的法律外衣，从属于一定的社会关系。”[3]因此，在网络私法法律关系的范围内，政府以网络私法为依据，确认并保证网络个体私权和隐私权的实现，强调“网络人”在网络空间中的自控和自治。其次，增设网络犯罪的“法人”主体。现有的法律对网络犯罪的主体仅限定为“自然人”，但在虚拟的网络世界中，存在各种各样的由“法人”实施的网络犯罪，同时，现有法律对网络犯罪构成的设计也不尽合理，因此，增设“法人”成为计算机网络犯罪的主体，增加“法人”犯罪和过失犯罪等设定势在必行。现有的网络治理方面的法律缺少可操作性的条款，在网络治理实践中很难得到有效的实施、监督和执行，很难依据这些法规实现对未成年人的保护，以及对网络经营者及网吧的监管。

(四)强化网络司法实践。我国的网络管理办法和条例虽然对规范广大网民的网络行为起到了积极有效的作用，但还保守的停留在管理办法与行政条例的初级阶段，离真正意义上的网络立法和网络执法等网络司法实践尚有一定的距离，如《刑事诉讼法》等相关法律的不健全等。政府职能部门应注重制定相关的法律制度，以确保网络法律得到民众的广泛认可、遵守和有效执行。这需要明确我国政府职能部门的网络监管职责，完善民法、刑事诉讼法等确保网络法律得以有效实施和执行的相关法律，在此基础上，依据现有的网络法律法规，加强网络行政执法，加大网络社会的监管与处罚力度。然而，电磁记录等并不能作为我国现行的《刑事诉讼法》所规定的证据，同时，在当前司法实践中，电磁记录的证据效力也存在分歧。网络犯罪呈现的跨国性特征，导致网络犯罪问题成为全球性难题，加之民族、 国家之间的文化和法律上存在的差异，导致引渡难度增大。建立在行政法律和民商法律基础之上的“刑法次要原则”，也是导致网络执法效力弱效的因素之一，这就需要完善与计算机网络相关的行政法律和民商法律，使其与《刑法》处罚顺利衔接。再如，《未成年人保护法》中规定的未成年人禁入条款和法律责任条款，由于缺少相应的投诉、举报和监管等司法实践途径及措施，导致这些条款在司法实践中基本得不到落实。

[参考文献]

[1][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：三联书店，1991：43.

[2]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2001：96.

[3]王勇飞，张贵成.中国法理学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1992：507.

〔责任编辑：张毫〕

[中图分类号]D62

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)03-0025-05

[作者简介]张元(1983—)，男，安徽桐城人，副教授，博士，从事马克思主义理论与网络社会治理研究。

[基金项目]国家社会科学基金项目“宗教信仰内在机理与外在行为取向对建构民族区域和谐社会的作用研究”(11BZX085)；淮海工学院科研基金资助项目“大学生网络道德教育问题研究”(S2015008)

[收稿日期]2015-12-11