P2P网贷的刑法边界

武　哲，武伟男

(1.大庆市人民检察院，黑龙江 大庆 166400；2.德州霍克黛女子学校，美国 达拉斯市 75229)



依法治国研究

P2P网贷的刑法边界

武哲1，武伟男2

(1.大庆市人民检察院，黑龙江 大庆 166400；2.德州霍克黛女子学校，美国 达拉斯市 75229)

[摘要]P2P网贷作为一种互联网金融模式，在我国金融国际化的背景下，以公众化点对点信息交互资金流动的形式，部分地满足了小微企业融资、个人经营消费贷款等需求，体现了普惠金融和民主金融的特征，但同时也蕴含着“影子银行”风控缺失特质。由于监管失控，大量的P2P网贷平台难以保证其经营的合法性以及资金来源的合法性，同时部分网贷平台的经营者利用“拆标”、资本错配、资金池等方式掌控巨额客户资金，或存在其他不谨慎经营行为。这些现象的大量存在，不仅将平台与借贷双方的风险无限扩大，同时也将P2P网贷行业引入边崖，不断触及刑法底线。P2P网贷平台的经营者以及借贷双方，必须要审慎对待该行业可能涉及的刑法风险，有所为，有所不为。

[关键词]P2P网贷；资金池；刑法风险

P2P网贷行业是典型的风险聚集领地，但我们不能因为风险高发而忽视其对金融领域产生的创新性意义。如何在逐步防范风险底线的前提下，引导其为经济转型升级和金融国际化服务才是关键。从严格意义上讲，P2P网贷是基于互联网应用技术进行资本撮合的平台，平台本身不是交易主体，其应当遵循不介入交易、不接受公众存款、不能直接放贷、不能自身提供担保的“四不”原则的运作模式来控制可能产生的法律风险问题。

一、“拆标”与资金池，P2P网贷行业的两大风险聚集地

近年来，我国P2P网贷行业呈现以下特点：一是网贷主要贷款人并不单纯是个人用户，很多小微企业也是一些P2P网贷的主要贷款人。二是贷款用途不仅仅是消费信贷，很多是为了生产经营等投资活动。 三是网络平台不仅仅提供交易信息，促成交易完成，而是直接成为借贷一方主体，签订借贷合同，并向投资人承诺保本。四是网络平台已不满足通过收取手续费获利，而是通过收取利差来获取收益。尤其是当前我国有一些P2P网贷平台超越了信息中介的角色，将自己扮演成“做市商”的角色进入这一市场，在资金的供需双方之间设立一个自己可以全权处理的账户以方便自己的业务操作(包括显性的业务与某些隐形的业务)，这种设立资金池做法会引发一系列风险。

同时我国P2P网贷平台为了控制由于单笔资金金额过大而产生的风险，出现了“拆标”的做法。“拆标”中的“标”包括借款金额、利率和时限等内容。所谓“拆标”，是指长期借款的标的拆成短期，大额资金拆成小额，从而造成资本期限和金额的错配。同时P2P网贷平台还存在着一种隐形的拆标行为——拆利率，即指平台并没有按照借款标的的实际借款利率公示到投资人。这里的借款人利率是平台对于借款标的的风险定价，及一种市场利率水平(不包括费率)[1]。

在我国大多数借款是为从事生产经营项目，资金周转周期较长，而作为提供资金方的投资人则一般不愿意借款时间过长。为解决这一矛盾，P2P网贷平台就将原先的一个借款标的，拆分为数个，然后卖给不同的投资者。由于各个投资者要求的借款期限未必相同，在拆标过程中就不可避免地出现了资本金额和期限的错配。对于平台而言，拆标是很危险的，由于金额的分拆和期限的错配，平台线下的债权尚未到期，债务人没有到还款时限，而线上投资人的投资期限已到，急于兑现，平台居于中间一边是没有到期的债务人,还没有偿还借款；一边是到期的投资人,急需还本付息，产生法律风险是显而易见的。

对于投资人而言，拆标是有很大风险的，拆标就意味着存在资金池，就意味着资本的错配。资金池模式是指网络平台先把自有资金借给借款人，再将债权拆分打包成理财产品销售给投资者。这种模式下，投资者把资金投到平台里，平台再把资金借给各种借款人，投资者完全不知道自己的资金的流向，容易导致资本错配。P2P网贷拆标形成资金池这种模式存在主体错配，时限错配，进而形成错配风险，在存量不断增大的情况下，极容易出现跑路风险和庞氏骗局。

按照金融稳定理事会(FSB)的定义,影子银行是指游离于银行监管体系之外,可能引发系统性风险和监管套利等问题的信用中介体系。影子银行引发系统性风险的因素主要包括四个方面:期限错配,流动性转换,信用转换和高杠杆。这里的期限错配,是指从存款人处吸取短期贷款,但向借款人发放长期贷款;信用转换,是指以影子银行信用替代借款人的信用;流动性转换,是指用流动性好的短期存款发放流动性差的长期贷款;我国有些P2P网贷平台由自己或者引入第三方担保公司为投资者提供本金和收益担保,从而进行了信用转换，将本身主要由投资人承担的借款人的信用风险转换为平台或者第三方承担。这些P2P网贷公司还通过拆标，将债权拆分为不同的期限和金额，在事实上提供了期限转换。还有的为了吸引投资者，推出了随时回购标的的服务，从而提供了流动性转换。此类P2P网贷运营模式，已经具备了影子银行的显著特征，因而具有极大的法律风险。

二、P2P网贷平台可能涉及的刑法风险

伴随着P2P网贷平台的蓬勃发展，一些意图谋取超额利润的P2P网贷平台已经严重偏离了媒介金融资本的原始定位，由最初独立且不参与借贷关系的中介平台，逐渐向具备融资担保功能，甚至成为以自身融资担保能力吸引客户，经营借、贷业务的互联网金融机构，化身为“影子银行”，而这些变化实际上已经大大超越了P2P网贷平台作为“中介”应当遵循发展的边界。一些P2P网贷平台通过“拆标”、资本错配，将资金需求打包成不等期限、不同份额的理财产品向外出售，或者先以销售理财产品的方式收集资金，再去寻找资金需求对象的方式，使社会资本大量流入P2P网贷实际控制的账户，化身“资金池”。这种利用“拆标”与资本错配，形成资金池，由P2P网贷平台直接掌控巨额资本的跨界经营方式，极易成为滋生犯罪的土壤。笔者通过上述P2P网贷行业出现的问题研究发现，问题原因可分为如下几类：其一为P2P网贷平台经营合法性还有待官方认证；其二为网贷平台资金来源合法性得不到保障；其三为网贷平台在经营过程中触及法律底线，设置资金池，从而引发刑法风险；其四为网贷平台在经营过程中未尽客户身份识别义务、泄露客户身份信息，以及IT安全技术未过关等不谨慎经营行为，引发刑法风险。针对这些问题，笔者将从平台经营合法性、资金来源合法性、经营过程中的资金池与资本错配以及其他不谨慎经营行为四个方面来分析该行业的刑法风险，希望引起网络平台、出资人、筹资人三方注意，并采取相应方式有效规制。

(一)平台经营合法性带来的刑法风险

时下，我国提供P2P网贷服务的平台经营者大多数是不具备互联网支付牌照与金融机构准入资格的线上企业，那么这些P2P网贷平台在从事互联网支付，以及相关金融业务的经营合法性就必然有待官方认证[2]。在我国，金融企业以及互联网支付业务均采用许可准入制度，如果作为非金融机构的P2P网贷平台在没有取得国家有关主管部门批准的情况下擅自经营金融业务或互联网支付业务，则涉嫌刑法225条所规定的非法经营罪。虽然这种做法一定程度上降低了出资人的投资风险，但这种没有获得相关金融牌照便实施从出资人收益中提取部分资金用于风险赔付的行为，事实上属于一种非法经营行为，完全可能会被认定为属于刑法第225条非法经营罪中所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而构成非法经营罪[3]。

此外，根据我国现有的银行业、金融业法规及刑法规定，为了维护国家金融秩序，虽然允许民间个人借贷以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，但其目的是为了帮助解决借款人一时的生产、生活需要，出借人可以以此获得一定利息的回报。可是如果出借人将此作为经常性的牟利经营手段，在没有取得许可的情况下，经常向不特定的群体出借大量资金，并由此获取高额回报，则其行为特点在客观上已经成为一种非法的金融业服务活动，亦符合刑法第225条的规定，涉嫌非法经营罪。

同时，从时下P2P网贷平台的经营情况分析，大多数经营金融业务的P2P网贷平台实则都属于非金融机构，没有经过中国人民银行的批准，这便很可能涉嫌刑法第174条所规定的擅自设立金融机构罪*擅自设立金融机构罪与非法经营罪在一定条件下形成法条竞合，但又因两罪所涵盖的范围不同而有所区别。。因此，对于P2P网贷平台来讲，首先应当保证其经营合法性，并坚持不直接放贷的运行原则*笔者认为，P2P网贷平台如果要健康持续发展，进行有效的风险防控，必须坚持纯中介平台的定位，如果需要，可引入专业的，具备资质的金融机构进行操作。，以此规避法律风险。

(二)资金来源合法性带来的刑法风险

伴随着P2P网贷行业近年来几乎井喷式的野蛮生长，越来越多的投资人意识到P2P行业带给传统金融革命性的冲击，受到资本逐利性的驱使，源源不断的将资金继续注入这个正在蓬勃发展的行业。根据“第一网贷(深圳钱诚)”《2016年2月份全国P2P网贷行业快报》显示：“截至2016年2月底，全国P2P网贷成交额达到1 092.71亿元，同比(较2015年2月份487.49亿元)增长124.15%。与前年同期(较2014年2月份117.34亿元)比较，增长8.31倍。”[4]这一系列耀眼数据足以让众多传统金融企业羞愧不已。在实践中，绝大部分网贷平台存在的困境是没有能力或精力去甄别和保证出资人资金的合法来源渠道，如果这些进入P2P网贷行业的资本来源的合法性得不到保障，这其中便蕴含巨大的刑法风险。

1.涉嫌洗钱罪的刑法风险。目前，进入到P2P网贷行业的资金多种多样，除了大量资金来自贷款人合法的自有资产外，不能排除非法资金进入P2P网贷行业，甚至不能排除直接将P2P网贷平台作为洗钱的工具与途径。互联网金融业务具备资金流动迅速、隐名性以及隐蔽型等诸多特质，这些特质如果被有心人利用，则完全可能沦为网络洗钱的工具。在P2P网贷业务中，任何涉及资金流转的环节，都能成为洗钱犯罪的爆发点，经营者只要将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款的来源和性质便能得以漂白[5]。因此，如果P2P网贷平台的经营者利用网络金融的特质，将非法资金或犯罪所得财产“洗白”，则其行为已经符合刑法第191条之规定，涉嫌构成洗钱罪。

2.涉嫌高利转贷罪的刑法风险。随着P2P网贷行业的蓬勃发展，部分投资人已经或正酝酿逐步增加对该行业的资本投入，以期追逐更大的资本回报率。由于P2P网贷资金回报率普遍高于银行利率，很多投资人便将其资本来源集中于银行或其他传统金融机构贷款。而如果出资人或P2P网贷平台的资金来自于银行贷款或其他金融机构，又以转贷牟利为目的，通过P2P网贷平台对外出资，从而获取高额的利润收益，那么该行为则成为银监会颁布的法规和刑法条文中所明确禁止的内容，符合刑法第175条之规定，涉嫌高利转贷罪。因此，根据《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知(2011年)》要求，银行业金融机构必须要建立与网络借贷公司之间的“防火墙”，严格管控银行贷款流向，防止银行贷款通过各种变相渠道进入P2P网贷平台用于网贷投资。出资人、P2P网贷平台必须做到出借资金为合法的自有资金，方能避免上述刑法风险的发生。

(三)经营过程中资金池与资本错配带来的刑法风险

在传统金融行业中，资金池与资本错配的存在并不可怕，而恰恰相反，作为传统金融业的代表银行业的发展基石正是资金池以及错配，即充分利用时间与空间的交换所带来的资本价值。但P2P网贷行业因其不具备金融机构资质，缺少权威、独立的监管方、抗风险能力差等原因，决定了在P2P网贷行业中绝要不得自有资金池与资本错配，否则将带来巨大的刑法风险。

1.涉嫌非法吸收公众存款罪的刑法风险。这种刑法风险主要存在于债权或债权转让模式下的P2P网络借贷模式中。根据《合同法》的相关规定，债权的转让是被法律所允许的，债权人可以将合同的权力全部或者部分转让给第三人，但是这种债权的转让必须发生在“债权”真实存在的前提下。但在实践操作中大量存在的问题是，网贷平台在尚未产生债权的情况下(未出现实际借款人)，通过先在网上向出资人发布诸如理财计划或虚构借款人等形式，通过网络吸收资金，自设资金池，再利用资本的错配，向“事后”寻找到的借款人放贷。这种尚未产生债权，便先行通过网络吸金，再向他人放贷的模式，则明显属于吸储。由于这种尚未产生债权便先行吸金的吸储行为通常要利用互联网向社会不特定群体公开宣传，以承诺高额收益回报为饵，吸引大量社会资金投入，而一旦这些行为没有取得相关许可，同时符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释中关于非法吸收公众存款罪所规定的行为要件及定罪标准时，这种吸金吸储行为就涉嫌刑法第176条所规定的非法吸收公众存款罪，P2P网贷平台将要面临巨大的刑法风险。这种涉嫌非法吸收公众存款的行为对P2P网贷平台尤其是投资者而言是极其危险的，目前有很多P2P网贷平台仍然在继续采用这种吸储的操作模式，而一旦平台因挤兑无法实现对投资人本息的承诺，或平台管理人员心生邪念，这种非法吸收公众存款行为带来的风险便会借由互联网无限放大出来，造成极严重、恶劣的社会影响，而2013年发生的“金玉恒通”跑路事件(涉案金额超过100亿元)便是例证。

2.涉嫌挪用资金罪或职务侵占罪的刑法风险。由于P2P 网贷在资金流转方面比较突出的特点是借贷资金必须通过网贷平台或第三方账户得以周转，而不是投资人账户到借款人账户这种直接、即时的资金流转方式，这必然导致大量资金在或长或短的一段时间被网贷平台掌控，这便是资金的在途沉淀。同时，部分P2P网贷平台直接自设资金池，通过资本错配直接将大量资金直接沉淀于资金池内。在上述两种情况下，如此巨额的资金实则受平台所掌控。而目前，我国的P2P网贷行业虽发展迅猛，但尚未形成体系，整个行业也缺乏必要的内、外部监督和约束，远没有形成完备的准则和有效的监管[6]。由于大部分P2P网贷平台往往不提供债权发布列表，导致资金池内的资金便存在于监管之外，这样，这些本应当在借款人与投资人之间流动的资本，便必然沦为缺少监管的“自有使用资金”，而一旦平台内部人员疏于自律，就可以随意的拿着这些钱去做自己想做的事情，比如炒股，购买豪车、豪宅，或为自有房地产项目融资，甚至进入其他高风险投资领域。这种利用资本错配形成资金池的操作模式，极易滋生平台经营者挪用客户资金甚至非法占有客户资金的不法情况，而一旦这些行为符合刑法第271条和第272条所规定的犯罪构成要件及入罪标准，P2P网贷平台的经营者则涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪，而大量被挪用、挤占的客户资金则有可能因此血本无归。

3.涉嫌集资诈骗罪的刑法风险。P2P网贷行业中，因资金池与资本错配所滋生出的最为严重的刑法风险可谓要数集资诈骗犯罪。如果说P2P网贷平台的经营者或者管理者在掌握巨额缺少监管的“自有使用资金”时，疏于自律，而挪用资金或职务侵占尚属于在正常经营范围内触及法律底线，但如果P2P网贷平台经营者从平台上线伊始便以非法占有出资人资本为目的，就属于平台经营者主观存在非法占有的十足恶意了。在实践中，有的P2P网贷平台经营人从上线伊始即以非法占有出资人资本为目的，利用虚假发布的借款标的信息募集资本或是将募集的标的资本直接据为己有，直接骗取出资人资金。还有些P2P网贷平台的经营者虽然没有上线即告跑路，但其始终秉持“拆东墙补西墙，墙墙不倒；借新债还就债，债债不清”的“秘籍”，利用虚假借款标的，操作巨额资金，往复于各投资人之间，用新贷还旧贷，当资金链断裂或行为被公诸于众后，其所承诺的收益及本金自然无法兑付，这种行为同样符合刑法第192条的规定，构成集资诈骗罪。

(四)其他不谨慎经营行为带来的刑法风险

除上述笔者归纳梳理的P2P网贷平台准入门槛、资金来源，以及经营过程中自身存在的违法犯罪行为外，还必须要注意在平台正常提供点对点信息中介服务的情况下可能由于不谨慎的经营行为而产生的刑法风险。

1.未尽职客户身份识别义务带来的刑法风险。P2P网贷平台在发挥金融中介服务功能的同时，其必然通过线上或线下方式向社会公众发布大量借贷信息，以此媒介资金，而这种发布资金媒介信息的行为，决定了其广告发布者的法律地位。如果平台在提供金融中介服务过程中，未尽客户身份识别义务，不谨慎发布资金媒介信息，则会由此产生广告发布者的刑法风险。对此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，广告经营者、广告发布者如有违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传的行为，一旦符合该解释所规定的入罪标准，都要依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。由此可见，提供金融中介服务的P2P网贷平台在发布金融中介信息前，如未能尽职客户身份识别义务(尤其是借款方)，则有可能为自己带来巨大的刑法风险。

2.泄露客户信息带来的刑法风险。P2P网贷平台涉及大量的资金数据和客户重要信息，对这些数据及客户信息平台的经营者及管理者要进行严格的保密，除用于P2P网贷交易过程使用外，不得以任何借口将在提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，否则将按照刑法第253条之一的规定，以出售、非法提供公民个人信息罪定罪论处。而以窃取或者其他方法非法获取上述公民信息，并出售或者非法提供给他人的，则将同样按照刑法第253条之一的规定，以非法获取公民个人信息罪定罪论处。

3.网贷平台网络安全带来的刑法风险。P2P网贷平台负责媒介巨额资金并保有大量的资金数据，特别容易引起黑客的注意。在已经出现问题的网贷平台中，有的是因为黑客入侵，导致网站运作困难甚至因此停止运营；有的则是因为黑客侵入网站造成系统风险而被敲诈；还有的则是直接采用入侵手段盗窃客户资金。刑法第285条和第286条对非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪的行为构成要件以及入罪标准已有明确的规定，且刑法第287条还规定，行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照刑法有关的规定定罪处罚。同时，若黑客通过侵入网贷平台造成网站出现系统风险从而索要财务的，根据刑法第274条的规定，则可能构成敲诈勒索罪。因此，一旦P2P网贷平台遭遇黑客入侵，平台应及时保存证据并向公安部门报案，以维护自身权益，保障交易安全。

[参考文献]

[1]新浪网.P2P平台拆标是拆自己台[EB/OL]. 和讯网: Http://m.hexun.com/p2p/2015-03-24/174343663.html. 2015-03-24.

[2]于健宁.我国互联网金融发展中的问题与对策[J].人民论坛,2014，(3): 34.

[3]刘宪权. 论互联网金融刑法规制的“两面性”[J].法学家,2014，(10).

[4]2016年2月份全国P2P网贷行业大数据[EB/OL]. 南方财富网，Http://www.southmoney.com/P2P/201603/517894.html.2016-03-14.

[5]刘宪权.互联网金融面临的刑事风险[N].解放日报,2014-05-07.

[6]李文韬.加强互联网金融监管初探[J].时代金融,2014，(5):55.

〔责任编辑：张毫黄琦〕

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)03-0034-05

[作者简介]武哲(1969—)，男，黑龙江大庆人，副检察长，从事法律学科中刑事法律和刑事证据研究。

[收稿日期]2016-02-18